ECLI:NL:PHR:2018:409

• Datum uitspraak: 13 april 2018
• Publicatiedatum: 30 april 2018
• Zaaknummer: 17/03242
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknr: 17/03242

mr. W.L. Valk

Zitting: 13 april 2018

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de man respectievelijk de vrouw.

Deze zaak betreft de vraag of door de vrouw in de Verenigde Staten van Amerika opgebouwde voorzieningen kunnen gelden als te verevenen pensioenen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, dan wel of die voorzieningen in de huwelijksgemeenschap vallen en als zodanig dienen te worden verdeeld.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

Partijen zijn op 14 februari 2000 gehuwd te New Hope, Pennsylvania, in de Verenigde Staten van Amerika. Zij zijn beiden Amerikaans staatsburger. De man heeft daarnaast de Oostenrijkse nationaliteit.

1.2.

De vrouw heeft op 13 augustus 2014 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Beide partijen hebben de rechtbank verzocht nevenvoorzieningen te treffen, onder meer ten aanzien van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

1.3.

Bij beschikking van 4 september 2015 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de wijze van verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgoederengemeenschap gelast. Met de inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand op 30 december 2015 is het huwelijk ontbonden.

1.4.

De man is in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In hoger beroep was uiteindelijk uitsluitend nog in geschil de vraag of de voorzieningen van de vrouw in het ‘Vanguard Rollover IRA Individual Retirement Account’, het ‘TIAA-CREF 401(k) account’ en het ‘Merrill Lynch AFS 401(k) account’ zijn gebaseerd op regelingen die moeten worden gekwalificeerd als buitenlandse pensioenregelingen in de zin van art. 1 lid 8 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps) (standpunt van de vrouw), of dat deze voorzieningen behoren tot de huwelijksgemeenschap van partijen en in de verdeling daarvan dienen te worden betrokken (standpunt van de man). ^[1]

1.5.

Bij beschikking van 6 april 2017 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

a. Het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door Nederlands recht (onder 5.2).

b. De vrouw heeft, voordat zij met de man naar Nederland emigreerde, in loondienst gewerkt bij Robert Morris Associates in de periode 1985 tot 1995, bij Automated Financial Systems in de periode 1996 tot 1998 en Philadelphia University in de periode 1998 tot 2000. Bij elk van de werkgevers heeft de vrouw uit hoofde van haar dienstverband deelgenomen aan door die werkgevers opgezette ‘401(k)-plans’. Het vermogen in deze voorzieningen is door de vrouw nagenoeg geheel opgebouwd vóórdat zij met de man in het huwelijk trad. Het grootste deel van het in de 401(k)-plans opgebouwde vermogen is in 1999 door middel van een zogenoemde ‘rollover’ in het Vanguard Rollover Individual Retirement Account’ (IRA) ondergebracht (onder 5.3).

c. Bij de beoordeling van de vraag of een buitenlandse regeling voorziet in een pensioen waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, moeten dezelfde materiële criteria worden gehanteerd als voor een ouderdomspensioen ingevolge een Nederlandse pensioenregeling. Dat betekent dat de buitenlandse voorzieningen van de vrouw gelijkwaardig moeten zijn, althans voldoende gelijkenis moeten vertonen met de ouderdomspenisoenen die vallen onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, om als ouderdomspensioen in de zin van de wet te kunnen worden beschouwd (onder 5.4).

d. Volgens art. 1 Pensioenwet wordt onder ouderdomspensioen verstaan een geldelijke, vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ouderdomspensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zijn in wezen de volgende twee karakteristieke elementen bepalend: (i) de uitkering is bestemd om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende de periode waarin ^[2] deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd, en (ii) de uitkering is toegekend en berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw (onder 5.5).

e. 401(k)-plans kunnen worden aangemerkt als een inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Dat geldt ook voor IRA’s. Een IRA is immers een 401(k)-plan die als gevolg van een zogenoemde ‘rollover’ bij een andere trustee of verzekeraar is ondergebracht (onder 5.14).

f. De 401(k)-plans en de IRA van de vrouw voorzien in de kern in uitkeringen die (mede) bestemd zijn om het arbeidsinkomen van de vrouw te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. De werkgever heeft aan de vrouw de mogelijkheid geboden deel te nemen aan de zogenoemde 401(k)-plans en gedurende de arbeidsverhouding hebben zowel de vrouw als de werkgever een bijdrage ten behoeve van die inkomensvoorziening geleverd. De 401(k)-plans en de IRA van de vrouw zijn derhalve aan te merken als pensioenen ingevolge een buitenlandse pensioenregeling in de zin van art. 1 lid 8 Wvps (onder 5.22).

1.6.

Bij verzoekschrift gedateerd 6 juli 2017 heeft de man cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft op 12 september 2017 een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft op 17 oktober 2017 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.5 en 5.24 van de beschikking van het hof. Beide overwegingen citeer ik hierna, evenals de aan rechtsoverweging 5.5 voorafgaande rechtsoverweging 5.4:

‘5.4 Bij de beoordeling van de vraag of de buitenlandse regeling voorziet in een pensioen waarop de Wvps van toepassing is (een ouderdomspensioen in de zin van artikel 1 lid 1 onderdeel d Wvps), dienen dezelfde (materiële) criteria te worden gehanteerd als voor een ouderdomspensioen ingevolge een Nederlandse pensioenregeling.

Het hof is van oordeel dat dit met zich brengt dat de voorzieningen in de 401(k)-plans en de IRA gelijkwaardig moeten zijn aan, althans voldoende gelijkenis moeten vertonen met onder de Wvps vallende Nederlandse ouderdomspensioenen om die voorzieningen te kunnen beschouwen als ouderdomspensioen in de zin van de Wvps. Het hof verwijst dienaangaande tevens naar de memorie van antwoord bij de Wvps (Kamerstukken II, 21 893, nr. 5, p. 14 en 15). Hieruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd buitenlandse ouderdomspensioenen (behalve wat de directe actie tegen de uitkerende instantie betreft) “in dezelfde situatie te brengen als de zich geheel binnen Nederland afspelende gevallen” om aldus een gelijke behandeling van gelijkwaardige gevallen zoveel mogelijk te bevorderen.

5.5

Volgens artikel 1 Pensioenwet wordt onder ouderdomspensioen verstaan een geldelijke, vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ouderdomspensioen in de zin van de Wvps zijn in wezen de volgende twee karakteristieke elementen bepalend:

a. de uitkering is bestemd om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende de periode waarop deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd;

b. de uitkering is toegekend en berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw.

(…)

5.24

De stelling van de man dat een 401(k)-plan een kenmerkend onderdeel van een winstdelingsregeling is waarbij een werknemer ervoor kan kiezen belastbare betalingen te ontvangen als compensatie van de werkgever of dat de werkgever bedragen stort in een trust, maakt het oordeel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet anders. Ook de overige verschillen tussen de wijze waarop een oudedagsvoorziening in de vorm van een pensioen in de tweede pijler wordt opgebouwd in de Verenigde Staten en de wijze waarop dit in Nederland gebeurt, en de mogelijkheid om de 401(k)-plan en de IRA als een som ineens te doen uitkeren, acht het hof niet doorslaggevend. In dit kader verwijst het hof ook naar het per 1 september 2016 geldende artikel 10a PW en de op die datum in werking getreden Wet verbeterde premieregeling. Daarin wordt de werknemer/deelnemer aan een pensioenovereenkomst de mogelijkheid geboden te kiezen uit:

– een eerder of later ingaand pensioen;

– een vast of een variabel pensioen;

– de mogelijkheid om ouderdomspensioen te laten uitruilen tegen partnerpensioen en

omgekeerd;

– een variatie in de hoogte van de pensioenuitkering;

– de mogelijkheid om een tijdelijke pensioenknip aan te brengen.

Voorts biedt de Wet verbeterde premieregeling de mogelijkheid om over te stappen naar een andere pensioenverzekeraar in het geval de eigen pensioenverzekeraar niet de mogelijkheid van een variabel pensioen biedt.’

2.2.

Voordat ik de diverse klachten van onderdeel 1 bespreek, eerst enkele opmerkingen in algemene zin.

2.3.

Tot 1981 kon een echtgenoot in geval van echtscheiding geen aanspraak doen gelden ter zake van het door de andere echtgenoot opgebouwde ouderdomspensioen. Dit gold zowel voor de voorafgaand aan het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken, als voor de aanspraken die tijdens het huwelijk waren opgebouwd. Aangenomen werd dat het pensioen in verband met verknochtheid geheel buiten de huwelijksgemeenschap viel. ^[3] Met het bekende arrest Boon/Van Loon ^[4] veranderde dat. Volgens de nieuwe opvatting was enkel het recht op het ouderdomspensioen als zodanig verknocht; de waarde van dat pensioen viel wel degelijk in de te verdelen huwelijksgemeenschap. Ik citeer de belangrijkste overwegingen van het arrest:

‘12. Tegen deze achtergrond moet worden onderzocht in hoeverre pensioenrechten (...) in de verdeling van een gemeenschap als de onderhavige moeten worden betrokken. Pensioenrechten als hier bedoeld (...) zijn voorwaardelijke vorderingsrechten, die als zodanig op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds bestaan, ook al is het pensioen op dat tijdstip nog niet tot uitkering gekomen. Dit brengt mee dat zij krachtens art. 94 lid 3 Boek 1 in de algehele gemeenschap vallen en in de verdeling van die gemeenschap moeten worden betrokken, behalve voor zover zij zodanig verknocht zijn met de persoon van de echtgenoot die rechthebbende op het pensioen is, dat deze verknochtheid zich hiertegen verzet. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degene die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot.

Voor de vraag wanneer een zodanige verrekening op haar plaats is, is voorts van belang dat ter zake van pensioenrechten als de onderhavige niet alleen verknochtheid bestaat met de persoon van de rechthebbende op het pensioen, maar in de regel tevens een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Voor wat betreft de ouderdomspensioenen bestaat deze band hierin dat het pensioenrecht, zo de rechthebbende gehuwd is, uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten en dat voorts de opbouw van een zodanig pensioen, in verband met de gehele of gedeeltelijke financiering daarvan uit de gemeenschap en de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel moet worden gezien als het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten, voortvloeiende uit de zorg die zij krachtens art. 81 Boek 1 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Voor de weduwenpensioenen geldt, voor zover zij aan de gescheiden echtgenote ten goede zullen komen, iets soortgelijks, nu ook de opbouw daarvan geheel of gedeeltelijk uit de gemeenschap is bekostigd en door gemeenschappelijke inspanning in voormelde zin is tot stand gebracht.

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat pensioenrechten als de onderhavige in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. De verknochtheid aan de persoon van de rechthebbende verzet zich wegens de eveneens aanwezige band met de persoon van de andere echtgenoot daartegen niet. Dit is evenwel anders in geval de gemeenschap niet door echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ontbonden, maar als gevolg van de dood van een der echtgenoten. De verknochtheid van het ouderdomspensioen aan de persoon van de rechthebbende staat eraan in de weg dat een verrekening moet plaatsvinden ten behoeve van de erfgenamen van de overleden andere echtgenoot, nu na het overlijden de zorg voor de persoon van deze laatste geen gewicht meer in de schaal werpt. Evenmin kunnen in geval de man overlijdt, zijn erfgenamen aanspraak maken op een verrekening ter zake van het aan de vrouw toekomende weduwenpensioen.’

Een en ander gold alleen ingeval tussen partijen een huwelijksgemeenschap bestond die (de waarde van) het ouderdomspensioen mede kon omvatten. Waren partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gehuwd, dan viste de niet-pensioengerechtigde echtgenoot (in de praktijk doorgaans de vrouw) achter het net.

2.4.

Op 1 mei 1995 trad de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in werking. De hoofdregel van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding is dat het ouderdomspensioen dat door een van beide echtgenoten ^[5] tijdens het huwelijk is opgebouwd, dient te worden verevend ongeacht het huwelijksvermogensregime. De verevening vindt in het algemeen plaats doordat beide ex-echtgenoten vanaf het ingaan van het ouderdomspensioen een eigen aanspraak op het uitvoeringsorgaan kunnen doen gelden. ^[6]

2.5.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zondert art. 1:94 lid 2 aanhef en onder b BW pensioenrechten waarop die wet van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, uit van de wettelijke gemeenschap van goederen. De context van die uitzondering is echter niet steeds dezelfde gebleven. Zoals bekend beperkt de wettelijke gemeenschap zich vanaf 1 januari 2018 tot goederen die reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle overige goederen van de echtgenoten door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap tot haar ontbinding verkregen. Voor huwelijken die vóór 1 januari 2018 zijn gesloten, geldt echter nog het oude regime van de algehele gemeenschap van goederen, ^[7] die in beginsel ook alle voorafgaand aan het huwelijk verkregen goederen omvat.

2.6.

Uit het voorgaande volgt het praktische belang van de kwestie die partijen verdeeld houdt. Vallen de voorzieningen waarover zij strijden onder het regime van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, dan kan de man slechts aanspraken doen gelden voor zover in de huwelijkse periode ouderdomspensioen is opgebouwd (en dat is maar heel beperkt het geval). Vallen die voorzieningen daarentegen buiten dat regime, dan moet op grond van het huwelijksvermogensrecht de waarde van de voorzieningen ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap bij helfte tussen partijen worden verdeeld, ook al zijn de aanspraken uit hoofde van die voorzieningen grotendeels in de voorhuwelijkse periode opgebouwd. Zou het nieuwe huwelijksvermogensrecht van toepassing zijn (dus de regels zoals die gelden voor huwelijken die vanaf 1 januari 2018 zijn gesloten), dan zou het praktische belang van de kwestie wegvallen, omdat in dat geval ook buiten het regime van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding alleen de huwelijkse periode in aanmerking wordt genomen. Dat nieuwe huwelijksvermogensrecht is echter uiteraard hier niet van toepassing.

2.7.

De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding geldt in ieder geval voor ouderdomspensioenen in een in Nederland ondergebrachte pensioenregeling (vergelijk art. 1 lid 4, 5 en 6 Wvps). Is het pensioen in het buitenland opgebouwd, dan is de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding alleen van toepassing als het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten door Nederlands recht wordt beheerst. Dat volgt uit art. 1 lid 8 Wvps. Verevening van een buitenlands ouderdomspensioen vindt intussen niet plaats in de vorm van een rechtstreekse aanspraak van de echtgenoot ^[8] op het uitvoeringsorgaan – tot het creëren van een dergelijke aanspraak is de Nederlandse wetgever uiteraard niet in staat – maar in de vorm van een aanspraak op de andere echtgenoot.

2.8.

Het huidige lid 8 van art. 1 Wvps was niet in de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel opgenomen, maar is naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer alsnog bij nota van wijziging geïntroduceerd. Vergelijk de memorie van antwoord, Kamerstukken II 1991/92, 21893, nr. 5, p. 14 en 15:

‘De leden van de fracties van het CDA, de PvdA en de VVD en het lid van de RPF-fractie wilden iets meer weten over de redenen die ertoe hebben geleid dat buitenlandse pensioenen niet onder de voorgestelde wettelijke regeling vallen, en over de consequenties van die uitsluiting.

De redenen hiervoor zijn dat de Nederlandse wetgever op buitenlandse instellingen in beginsel geen verplichting kan leggen, zodat een rechtstreekse aanspraak jegens de uitkerende instelling, een van de centrale onderdelen van het wetsvoorstel, niet kan worden gevestigd als deze zich in het buitenland bevindt. Volgens de tekst van het ingediende wetsvoorstel zou, indien in het desbetreffende geval Nederlands recht van toepassing is, verevening moeten plaatsvinden op grond van het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981 [het arrest Boon/Van Loon]. Op een vraag van de leden van de PvdA-fractie of wij deze consequentie niet bezwaarlijk achten antwoorden wij dat het bij nadere overweging inderdaad de voorkeur verdient, deze gevallen, behalve voor wat de directe actie betreft, in dezelfde situatie te brengen als de zich geheel binnen Nederland afspelende gevallen. Daarmee wordt een gelijke behandeling van gelijkwaardige gevallen zoveel mogelijk bevorderd. Ook in de zuiver Nederlandse gevallen is het denkbaar dat de gewezen echtgenoot die aanspraak kan maken op pensioenverevening geen gebruik maakt van zijn recht om aan het uitvoeringsorgaan de mededeling te doen, bedoeld in artikel 2 lid 2 van het wetsvoorstel. Doet hij of zij dat niet, dan ontstaat ook geen rechtstreekse vordering op dat orgaan, maar heeft deze gewezen echtgenoot ingevolge het zesde lid van dat artikel een recht op uitbetaling jegens de andere echtgenoot. Een soortgelijk resultaat kan worden geschapen voor de bedoelde buitenlandse gevallen. Wij menen met mr. Bod (WPNR 1991, blz. 15) dat deze gelijkschakeling de voorkeur verdient en wij hebben het wetsvoorstel bij nota van wijziging in die zin aangepast. Het resultaat ervan is, dat ook in deze buitenlandse gevallen de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, zij het dat men slechts een claim heeft op de pensioengerechtigde. Dat vloeit voort uit het nieuwe lid 7 van artikel 1 van het wetsvoorstel.’

2.9.

Uit deze passage volgt dat de wetgever bedoeld heeft buitenlandse voorzieningen die gelijkwaardig zijn aan Nederlandse pensioenen zoveel mogelijk op dezelfde wijze te behandelen. Dat dunkt mij alleszins begrijpelijk en terecht. De omstandigheid dat de echtgenoten op wier huwelijk het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is vóór en/of tijdens hun huwelijk in het buitenland hebben gewoond en dat een van hen of beiden daar in loondienst arbeid hebben verricht en in verband daarmee in datzelfde buitenland een ouderdomspensioen hebben opgebouwd, is geen goede reden voor een afwikkeling van de echtscheiding volgens wezenlijk andere regels dan van toepassing op in Nederland opgebouwde pensioenrechten. Ook voor andere door de echtgenoten vóór respectievelijk tijdens het huwelijk in het buitenland verkregen vermogensbestanddelen gelden geen andere regels (in dat geval de regels van het huwelijksvermogensrecht) dan voor vergelijkbare vermogensbestanddelen in Nederland.

2.10.

Met het oog op de onderhavige zaak dunkt mij betekenisvol dat in de memorie van antwoord, zoals zojuist aangehaald, wordt gesproken van een gelijke behandeling van
gelijkwaardige gevallen. Buitenlandse pensioenvoorzieningen zullen veelal op andere wijze zijn vormgegeven dan Nederlandse. Aan zulke vormverschillen zullen we veelal voorbij moeten zien. Waar het om gaat is of een buitenlandse voorziening in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die in voldoende mate overeenstemt met de Nederlandse pensioenvoorzieningen waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is.

2.11.

De leden 4 en 5 van art. 1 Wvps verwijzen naar Nederlandse wettelijke regelingen met betrekking tot pensioenen, waaronder de huidige Pensioenwet. Wie de diverse onderdelen van lid 4 zorgvuldig naloopt, ontdekt dat twee daarvan niet naar een wettelijke regeling verwijzen, namelijk de onderdelen onder i en j. Onderdeel i heeft betrekking op de pensioenovereenkomst tussen een natuurlijk persoon en degene die met hem een overeenkomst heeft tot het verrichten van huiselijke of andere persoonlijke diensten, onderdeel j op de pensioenregeling welke van toepassing is op werknemers in de sociale werkvoorziening. Dat onderdeel j niet naar een wettelijke regeling verwijst, heeft – als ik het goed zie – geen goede reden, omdat de pensioenvoorziening van werknemers in de sociale werkvoorziening vanaf de aanvang af wel degelijk op een wettelijke regeling berustte. ^[9] Dat is met onderdeel i anders. Dat onderdeel is destijds toegelicht met de opmerking dat de bedoelde pensioenovereenkomst niet onder de toenmalige Pensioen- en spaarfondsenwet viel, omdat geen sprake was van een werkgever in de zin van die wet. ^[10] In de gevallen waarin niettemin een pensioenovereenkomst tot stand is gekomen, achtte de wetgever dus pensioenverevening op zijn plaats.

2.12.

Wat dit laatste ons leert, is dat voor de wetgever de vraag of op een pensioen de waarborgen van de Pensioen- en spaarfondsenwet (vergelijkbaar met de huidige Pensioenwet) van toepassing dienden te zijn, dan wel die van een vergelijkbare wettelijke regeling, en de vraag of verevening op zijn plaats is, verschillende kwesties waren. Dat ligt ook alleszins voor de hand. Eerstbedoelde vraag ziet op de driehoeksverhouding van werknemer, werkgever en de pensioenuitvoerder. Laatstbedoelde vraag heeft betrekking op de verhouding tussen de beide echtgenoten. In de eerste verhouding staan onder meer compensatie van sociaaleconomisch overwicht en kapitaal- en uitkeringszekerheid centraal. In de laatste verhouding gaat het om overwegingen van billijkheid, zoals die de huwelijksverhouding mede beheersen, tegen de achtergrond van onder meer het beginsel van de wederzijdse duurzame lotsverbondenheid van de echtgenoten. Dat in een bepaald geval (de pensioenovereenkomst tussen een natuurlijk persoon en degene die met hem een overeenkomst heeft tot het verrichten van huiselijke of andere persoonlijke diensten) in de eerstbedoelde verhouding minder waarborgen gelden dan gewoonlijk, omdat de wetgever het te ver vond gaan om die ook voor dat geval af te dwingen, zegt weinig of niets over de andere verhouding, namelijk die tussen de echtgenoten. Dat op de pensioentoezegging de toenmalige Pensioen- en spaarfondsenwet geen toepassing vond, was voor de wetgever geen belemmering om tussen de echtgenoten te kiezen voor een stelsel van verevening bij echtscheiding.

2.13.

Wel moet het ook wat betreft buitenlandse pensioenregelingen inderdaad om ‘pensioen’ gaan. Het begrip ‘pensioen’ in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding heeft de wetgever maar zeer beperkt afgebakend. Art 1 lid 1 onder d Wvps zegt niet meer dan dat onder de term ‘pensioen’ wordt verstaan ‘ouderdomspensioen’ en dit laatste begrip wordt niet nader gedefinieerd. De memorie van toelichting vermeldt over de definitie van ‘pensioen’ het volgende: ^[11]

‘In dit onderdeel is gedefinieerd wat onder het (te verevenen) pensioen moet worden verstaan, nl. ouderdomspensioen. Daarmee wordt bereikt dat de andere pensioenen, te weten nabestaandenpensioenen en invaliditeitspensioenen, voor zover niet anders bepaald (zie de toelichting op het tweede lid, onderdeel c), niet onder de wettelijke verplichting tot verevening vallen.

Er is van afgezien om een nadere precisering van het begrip ouderdomspensioen aan te brengen. Elke betaling welke zijn grond vindt in een toezegging van betaling van ouderdomspensioen dient mede in de verevening te worden betrokken, tenzij zulks uitdrukkelijk anders is bepaald (zie artikel 2, eerste lid). Het kan daarbij derhalve gaan om (onverplichte) toeslagen, betalingen ter compensatie van premies sociale verzekeringen, tijdelijk ouderdomspensioen en dergelijke.’

Uit dit citaat is in ieder geval duidelijk dat de wetgever een
ruim begrip ‘(ouderdoms)pensioen’ op het oog had (‘Elke betaling welke zijn grond vindt in een toezegging tot betaling van ouderdomspensioen…’).

2.14.

Wat betreft de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding moeten we het ten aanzien van het begrip ‘ouderdomspensioen’ hiermee doen. Uit wat ik onder 2.12 heb opgemerkt, volgt dat wetgeving die ziet op de driehoeksverhouding werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder, niet zonder meer bepalend kan zijn voor het bereik van de regels omtrent pensioenverevening. Niettemin maak ik een kleine uitstap naar de huidige Pensioenwet. Daarbij zal blijken dat ook die wet een ruim begrip ‘ouderdomspensioen’ op het oog heeft. Daardoor ontstaat tot op zekere hoogte tóch vergelijkbaarheid, hoezeer ook de ruime definitie van de Pensioenwet een andere achtergrond heeft (omdat ze verband houdt met een waardering wat in een andere verhouding geboden is) dan het ruime begrip ‘ouderdomspensioen’ binnen de context van pensioenverevening.

2.15.

Art. 1 Pensioenwet (Pw) geeft van het begrip ‘ouderdomspensioen’ de volgende definitie:

‘ouderdomspensioen: een geldelijke uitkering, die vastgesteld of variabel is, voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom;’

De toenmalige memorie van toelichting ^[12] zei over deze definitie het volgende:

‘Onder ouderdomspensioen wordt de geldelijke uitkering verstaan die bedoeld is als inkomensvoorziening bij ouderdom. De definitie van ouderdomspensioen is zodanig gekozen, dat in principe alle pensioenuitkeringen die werkgever en werknemer overeenkomen met het oog op de oude dag eronder vallen, zowel de uitkeringen die bedoeld zijn als tijdelijke inkomensvoorziening, voorafgaand aan de levenslange pensioenuitkering, als de pensioenuitkeringen die bedoeld zijn als inkomensvoorziening tot aan de dood.’

Hieruit volgt dat onder de term ‘ouderdomspensioen’ alle pensioenuitkeringen vallen die werkgever en werknemer overeenkomen met het oog op de oude dag en dus bestemd zijn om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd.

2.16.

Het voorgaande was een aanloop tot de vraag waar het in het kader van de beoordeling van het eerste onderdeel om gaat: welke elementen van een pensioenvoorziening zijn wezenlijk, wil een door een echtgenoot in het buitenland opgebouwde voorziening vallen binnen het bereik van art. 1 lid 8 Wvps, met als gevolg dat die voorziening als ouderdomspensioen tussen de echtgenoten dient te worden verevend?

2.17.

Het hof is in rechtsoverweging 5.4 ervan uitgegaan dat bij de beoordeling van de vraag of een buitenlandse regeling voorziet in een pensioen waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, dezelfde (materiële) criteria dienen te worden gehanteerd als voor een ouderdomspensioen ingevolge een Nederlandse pensioenregeling. Daarbij gaat het erom of de voorziening gelijkwaardig is aan, althans voldoende gelijkenis vertoont met onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallende Nederlandse ouderdomspensioenen om die voorzieningen te kunnen beschouwen als ouderdomspensioen in de zin van die wet. Ik meen dat dit uitgangspunt goed past bij de wetsgeschiedenis van art. 1 lid 8 Wvps, volgens welke het gaat het om een gelijke behandeling van
gelijkwaardige gevallen (hiervoor onder 2.8-2.10).

2.18.

Het hof heeft, onder verwijzing naar art. 1 Pw, in rechtsoverweging 5.5 vervolgens geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een ouderdomspensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ‘in wezen de volgende twee karakteristieke elementen bepalend zijn’, namelijk:

a. de uitkering is bestemd om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud in de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd,

b. de uitkering is toegekend en berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw (rechtsoverweging 5.5 en 5.15 e.v.).

Zowel inhoudelijk als tekstueel sluit het hof hier zich klaarblijkelijk aan bij het commentaar op de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding door Bod in Tekst & Commentaar. ^[13]

2.19.

Eerstbedoeld element sluit aan bij art. 1 Pensioenwet, zie onder 2.15. Het dient mede ter afgrenzing ten opzichte van onder meer het nabestaandenpensioen. ^[14] Het tweede element wordt door Bod in bedoeld commentaar ^[15] in verband gebracht met een overweging uit een arrest van uw Raad uit 1988 omtrent de vraag of een invaliditeitspensioen (volledig) verknocht is aan de echtgenoot die het heeft opgebouwd: ^[16]

‘3.2 (...)

b. Anders dan ouderdomspensioenen, plegen invaliditeitspensioenen niet of slechts in beperkte mate te berusten op een geleidelijke, aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw van aanspraken. Ook bij een invaliditeitspensioen uit hoofde van de ABPW speelt blijkens de aanvullingsregeling van art. 9 ABPW het opbouwelement een betrekkelijk ondergeschikte rol.’

2.20.

In de onderhavige zaak staat niet ter beoordeling of het hof terecht de beide bedoelde karakteristieke elementen bepalend heeft geacht, ^[17] maar slechts of het hof
daarnaast andere elementen had moeten meewegen. Het onderdeel betoogt namelijk dat het hof heeft miskend ‘dat er meer en andere karakteristieke elementen zijn van een Nederlands ouderdomspensioen, welke derhalve [ook] bij een uitkering uit een buitenlandse regeling aanwezig dienen te zijn’ (het onderdeel onder 14).

2.21.

Het onderdeel verwijst onder 15 naar art. 15 en 65 Pensioenwet en ontleent aan die bepalingen dat wezenlijke elementen van een Nederlands ouderdomspensioen mede zijn:

1. dat de uitkering levenslang is,

2. dat de uitkering periodiek is, en

3. dat afkoop van de uitkering niet is toegelaten.

Met deze elementen is volgens de steller van het middel invulling gegeven aan de ‘bestemmingsgebondenheid’ van een Nederlands ouderdomspensioen en die bestemmingsgebondenheid heeft het hof volgens subonderdeel 1a miskend.

2.22.

Aldus poogt de steller van het middel waarborgen die de wetgever met het oog op de driehoeksverhouding werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder noodzakelijk heeft geacht, in het begrip ‘ouderdomspensioen’ als bedoeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ‘in te weven’. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is gezegd, spreekt het min of meer vanzelf dat ik meen dat die poging geen effect behoort te sorteren. Kort gezegd geldt voor de opvatting van het subonderdeel:

a. dat ze gemakkelijk in strijd komt met de bedoeling van de wetgever om buitenlandse voorzieningen die
gelijkwaardig zijn aan Nederlandse pensioenen zoveel mogelijk op dezelfde wijze te behandelen (vergelijk hiervoor onder 2.9);

b. dat ze gemakkelijk ertoe leidt dat vormverschillen tussen Nederlandse en buitenlandse voorzieningen van doorslaggevend gewicht worden, niettegenstaande die voorzieningen in het desbetreffende land wel degelijk een vergelijkbare functie vervullen als Nederlandse pensioenvoorzieningen in Nederland (idem onder 2.10);

c. dat ze lijkt te miskennen dat ook voor de wetgever de vraag naar de waarborgen die in de driehoeksverhouding van werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder van toepassing behoren te zijn (zoals thans geregeld in de Pensioenwet) een andere vraag was dan die of verevening op zijn plaats is (idem onder 2.11);

d. dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever in het kader van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding een ruim begrip ‘(ouderdoms)pensioen’ op het oog had (hiervoor onder 2.13);

e. dat ook de Pensioenwet – waarop de steller van het onderdeel zich beroept – van een ruim begrip ‘ouderdomspensioen’ uitgaat (hiervoor onder 2.15).

2.23.

Ik zeg het nog net even anders. Een buitenlandse voorziening die is bestemd om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende zijn oude dag en die niet (ten volle) in overeenstemming is met art. 15 en 65 Pensioenwet, doet naar onze nationale smaak niet (ten volle) recht aan wat in de verhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder passend is. Daaraan bij wijze van automatisme de gevolgtrekking te verbinden dat zo’n voorziening niet binnen het bereik van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding valt, is willekeurig. De afgrenzing van hetgeen wel of niet binnen dat bereik valt, dient plaats te vinden op basis van een waardering van wat passend is in verhouding tussen de scheidende echtgenoten. Daarbij staat voorop zowel dat de wetgever uitging van een ruim begrip ‘(ouderdoms)pensioen’ als dat gelijkwaardigheid tussen de buitenlandse voorziening en een Nederlands pensioen volstaat.

2.24.

Het subonderdeel onder 18 sub 6 poneert dat ook de literatuur de bedoelde bestemmingsgebondenheid (levenslang, periodiek, niet afkoopbaar) als een wezenskenmerk van pensioen benoemt. Wie de aangehaalde auteurs ^[18] naslaat, constateert echter dat de context waarin zij zich uitspreken,
niet die van pensioenverevening is. ^[19] Zij baseren zich alle op de kenmerken van Nederlandse pensioenregelingen en laten zich niet uit over de wenselijkheid van de verevening bij echtscheiding van buitenlandse voorzieningen waarvoor de bedoelde bestemmingsgebondenheid niet in dezelfde mate geldt.

2.25.

Auteurs die zich over die wenselijkheid wel (expliciet) uitlaten, heb ik niet kunnen vinden, met één uitzondering, namelijk Bollen-Vandenboorn: ^[20]

‘Dat er internationaal toch verschillende opvattingen leven over de invulling van het begrip pensioen blijkt wel uit het gegeven dat buitenlandse regelingen vaak een ruimere reikwijdte hebben dan het Nederlandse pensioenbegrip en toch als pensioen kwalificeren. Elk land geeft zijn eigen invulling aan het pensioenbegrip. Zoals hierboven aangegeven zijn veel kenmerken gemeenschappelijk te noemen, doch een aantal kenmerken wijkt af van de Nederlandse invulling van het begrip.

Zo wordt in het buitenland niet altijd het pensioenkarakter aan een regeling ontnomen wanneer blijkt dat het ingevolge die regeling mogelijk is om pensioen af te kopen, een eenmalige uitkering te laten plaatsvinden dan wel een kapitaal te vormen. Voorbeelden van landen waarin wordt geleerd dat eenmalige uitbetalingen, afkoop en het vormen van vermogen het pensioenkarakter niet aantasten, zijn bijvoorbeeld Italië, Ierland, België, Denemarken, Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Zwitserland, Canada en de Verenigde Staten van Amerika.[ ^[21] ]

Voorzover de Nederlandse wetgeving geen beperking oplegt met betrekking tot de uitleg van een buitenlandse pensioenregeling, betekent dit dat de desbetreffende regeling moet worden uitgelegd volgens de kenmerken van het land van herkomst van dat pensioen. Indien in een regeling een mogelijkheid tot afkoop is opgenomen en die regeling kwalificeert in het land van herkomst als een pensioenregeling, dient dit ook voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving als buitenlands pensioen te worden gezien. Dit speelt in dit onderzoek met name een rol bij de toepassing van de WVPS (...). Aangezien in de WVPS geen beperking noch een afbakening is gegeven met betrekking tot het begrip buitenlands pensioen, zullen de buitenlandse regelingen uitgelegd moeten worden volgens de kenmerken die gelden in het land van herkomst. Kwalificeert een buitenlandse regeling als pensioen, dan brengt dat met zich dat deze regeling onverkort onder de werking van de WVPS valt en dat niet het Boon/Van Loon-regime van toepassing wordt op die buitenlandse regeling.

Ook uit de wetsgeschiedenis van de WVPS blijkt niet dat een beperkte uitleg gegeven moet worden aan het begrip buitenlandse pensioenregeling. Dit brengt met zich dat bepaalde buitenlandse regelingen een ruimere strekking hebben dan het Nederlandse pensioenbegrip en toch onder de werking van de WVPS vallen.’

2.26.

Hoewel ik de redeneerlijn van Bollen-Vandenboorn – die erop neer komt dat waar de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding een afbakening ontbreekt, beslissend is of een buitenlandse regeling volgens de opvattingen in het desbetreffende buitenland een pensioen is – niet zonder meer onderschrijf (daarover straks meer), is het duidelijk dat haar opvatting geheel tegengesteld is aan die van subonderdeel 1a.

2.27.

De opvatting van de steller van het middel vindt dus slechts in schijn steun in de literatuur. De werkelijkheid is dat die literatuur meest zwijgt en dat de enige auteur die zich werkelijk over de kwestie uitlaat, op een geheel ander spoor zit dan het onderdeel.

2.28.

Ik zei dat ik de redeneerlijn van Bollen-Vandenboorn – die ook die van de steller van het middel in het incidenteel cassatieberoep is – niet zonder meer onderschrijf. Mij dunkt dat deze auteur voor de uitleg van de Nederlandse wet (art. 1 lid 8 Wvps) ten onrechte buitenlandse opvattingen
rechtstreeks bepalend acht. Die uitleg dient te geschieden aan de hand van het doel en de strekking van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, zoals die onder meer uit de wetsgeschiedenis blijkt. In dat verband zijn buitenlandse opvattingen over wat als een ‘pensioen’ kan worden aangemerkt, intussen niet zonder betekenis, omdat zij licht kunnen werpen op de vraag of een buitenlandse voorziening in de context van het maatschappelijke leven in het desbetreffende land een functie vervult die vergelijkbaar is met de Nederlandse pensioenvoorzieningen waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is.

2.29.

Ik veroorloof mij een enigszins gewaagde vergelijking. De diverse posities bij de afbakening van het begrip ‘buitenlandse pensioenregeling’ als bedoeld in art. 1 lid 8 Wvps doen denken aan het aloude debat in de wijsbegeerte tussen het realisme en het nominalisme.

2.30.

Volgens het realisme (Plato, vierde eeuw voor Christus) beantwoorden de begrippen waarmee wij objecten (en verschijnselen) aanduiden aan de in een veronderstelde ideeënwereld bestaande werkelijkheid en drukt bij een juiste begripsvorming het begrip de essentie van het object uit. Toegepast op de kwestie waarin het in onze zaak gaat, moeten we volgens de realistische opvatting van de steller van het principaal cassatiemiddel op zoek naar de essentie (het ‘wezen’) van het begrip ‘pensioen’ en dienen we dat te doen aan de hand van de Nederlandse pensioenwetgeving als de belichaming van de juiste idee ‘pensioen’.

2.31.

Volgens het nominalisme (Willem van Ockham, veertiende eeuw) is het gemeenschappelijke van met hetzelfde begrip benoemde objecten slechts dat we er hetzelfde woord voor gebruiken. Volgens de nominalistische opvatting van Bollen-Vandenboorn en van de steller van het incidenteel cassatiemiddel is een buitenlandse voorziening een pensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zodra het in dat buitenland ‘pensioen’ wordt
genoemd.

2.32.

Gelukkiger dunkt het mij om de juiste omgrenzing van het begrip ‘pensioen’ in de zin van art. 1 lid 8 Wvps op te vatten als een vraag naar ‘familiegelijkenissen’ (Ludwig Wittgenstein, eerste helft twintigste eeuw). Waar het om gaat, is of wij in een buitenlandse voorziening, bezien in de context van dat buitenland, zoveel kunnen herkennen dat gelijkt op de Nederlandse pensioenen waarop de Wet verevening pensioenen bij scheiding van toepassing is, dat de kwalificatie ‘pensioen’ op zijn plaats is. Een dergelijke beoordeling aan de hand van familiegelijkenissen dunkt mij goed te passen bij de bedoeling van de wetgever om
gelijkwaardige gevallen zoveel mogelijk gelijk te behandelen (hiervoor onder 2.8-2.10).

2.33.

Het perspectief van familiegelijkenissen lijkt tot op grote hoogte ook het perspectief van het hof te zijn geweest. Dat is min of meer manifest uit rechtsoverweging 5.4, waar het hof zegt dat de 401 (k)-plans en de IRA
gelijkwaardig moeten zijn aan, althans voldoende gelijkenis moeten vertonen met onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallende Nederlandse ouderdomspensioenen. Wel benoemt het hof vervolgens in rechtsoverweging 5.5 twee karakteristieke elementen, die ‘in wezen’ bepalend zouden zijn. Die – zo zou men kunnen zeggen – realistische component in de gedachtegang van het hof, krijgt echter vervolgens een invulling die opnieuw past bij het perspectief van familiegelijkenissen. Het hof onderzoekt immers het pensioenstelsel zoals dat in de Verenigde Staten bestaat en brengt daarbij overeenkomsten en verschillen in beeld (rechtsoverwegingen 5.6-5.15) en beoordeelt vervolgens of de voorzieningen waaraan de vrouw deelneemt (de 401 (k)-plans en de IRA)
voldoende gelijkwaardig zijn aan een onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallende pensioenvoorziening naar Nederlands recht (rechtsoverwegingen 5.15-5.21). Op grond van die beoordeling komt het hof tot de conclusie dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en verwerpt het het tegengestelde standpunt van de man (rechtsoverwegingen 5.22-5.24).

2.34.

Ik kom nu toe aan de afzonderlijke klachten van het onderdeel.

2.35.

Subonderdeel 1a betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.5 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn beslissing ondeugdelijk heeft gemotiveerd, omdat ook (i) een levenslange uitkering, (ii) een periodieke (levenslange) uitkering en (iii) het afkoopverbod, karakteristieke elementen van een Nederlands ouderdomspensioen zijn, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in art. 15 en 65 Pw (vgl. onder 14 en 15 van het middel). Uit deze elementen volgt de ‘bestemmingsgebondenheid’ van een Nederlands ouderdomspensioen, aldus het onderdeel. ^[22]

2.36.

Uit het voorafgaande volgt dat dit subonderdeel niet kan slagen. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

2.37.

De overige klachten van het eerste onderdeel bouwen alle voort op de onjuiste rechtsopvatting van subonderdeel 1a. Deels berusten de klachten ook op een onjuiste lezing van het beschikking van het hof. Volledigheidshalve werk ik dit hieronder per klacht nader uit.

2.37.1.

Onder 17 vervolgt het middel dat het hof geen blijk heeft gegeven in zijn beoordeling te hebben betrokken de (in de visie van de man: essentiële) stellingen dat (i) kenmerkend voor een ouderdomspensioen naar Nederlands recht is de periodieke, levenslange, niet afkoopbare uitkering, ^[23] en dat (ii) het dus niet zo kan zijn dat een uitkering als ‘lump sum’ betaling ineens uitgekeerd kan worden.

2.37.2.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stellingen van de man besproken en verworpen in rechtsoverweging 5.24, waar het hof onder meer oordeelt dat de omstandigheid dat het 401(k)-plan en de IRA als een som ineens kunnen worden uitgekeerd niet doorslaggevend is.

2.37.3.

Onder 18 (1) betoogt het middel dat het hof niet heeft vastgesteld dat de uitkeringen van de accounts in kwestie uitsluitend een tijdelijk ouderdomspensioen in de zin van art. 7a AOW betreffen (vergelijk art. 15 Pw lid 1, na ‘tenzij’).
Onder 18 (3) betoogt het middel dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een van de situaties bedoeld in art. 66-69 Pw, in welke uitzonderingssituaties afkoop wel mogelijk is (vergelijk art. 65 lid 1 Pw).

2.37.4.

Beide klachten bouwen voort op de onjuiste gedachte dat voor de vraag of sprake is van een buitenlandse voorziening die gelijkwaardig is aan Nederlandse ouderdomspensioenen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, in alle gevallen sprake moet zijn van een levenslange uitkering (art. 15 Pw) en een afkoopverbod (art. 65 Pw).

2.37.5.

Onder 19 formuleert het middel nog een voortbouwklacht wat betreft rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.24. Deze klacht behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

2.37.6.

Subonderdeel 1b betoogt onder 21 dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.24 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof de mogelijkheid om een uitkering ineens te ontvangen als compensatie of als som ineens, naast de andere verschillen door Barth aangevoerd, niet doorslaggevend heeft geacht. Het hof heeft volgens het onderdeel immers miskend dat voor Nederlands pensioen naar Nederlands recht kenmerkend is de uitkering die levenslang, periodiek en niet afkoopbaar is.

2.37.7.

Ook deze klacht bouwt voort op subonderdeel 1a en deelt in het lot daarvan.

2.37.8.

Het onderdeel vervolgt
onder 22 dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.24 niet deugdelijk met redenen is omkleed en niet te rijmen is met het gegeven dat het hof in rechtsoverweging 5.5 zelf als karakteristiek element heeft omschreven dat een ouderdomspensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding voorziet in het levensonderhoud gedurende de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Een uitkering van een som ineens, mede gelet op de mogelijkheid dat andere bestedingsdoeleinden dan levensonderhoud zijn toegestaan, voldoet zonder nadere redengeving niet aan dat element. ^[24] Door de mogelijkheid van een uitkering ineens ontbreekt volgens het middel de bestemmingsgebondenheid.

2.37.9.

De klacht faalt. Het hof heeft onderkend dat de uitkering bestemd moet zijn om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud in de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Dat dit naar het oordeel van het hof ook bij de onderhavige voorzieningen het geval is, volgt uit rechtsoverweging 5.12 waar het hof overweegt dat bij een vroegtijdige uitkering uit een 401(k)-plan (vroegtijdig in de zin van: een uitkering voordat de deelnemer de leeftijd van 59,5 jaar heeft bereikt) een aanvullende belasting van 10% is verschuldigd, waarmee het hof klaarblijkelijk wil zeggen dat de fondsen in het algemeen worden gebruikt als inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd, omdat een andere aanwending van die fondsen wordt afgestraft. Dat was voor het hof voldoende en dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik wijs er nog op dat het hof niet alleen heeft getoetst of 401(k) voorzieningen in zijn algemeenheid bedoeld zijn als oudedagsvoorziening, maar ook of de
onderhavige voorzieningen zo bedoeld zijn. Onder 5.18-5.21 komt het hof tot de slotsom dat dat zo is.

2.37.10.

Het onderdeel betoogt
onder 23 dat het oordeel van het hof eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is voor zover het oordeel mede is ontleend aan de Wet verbeterde premieregeling. Deze wet dateert van ver na de datum waarop de verwerving van de accounts betrekking heeft (en na de beschikking in eerste aanleg) en kan volgens het middel daarom niet van betekenis zijn in dit geding. Deze wet laat volgens het middel bovendien slechts een variabele, naast vastgestelde, pensioenuitkering toe. De wet doet op geen enkele wijze afbreuk aan de kenmerken van een pensioenuitkering. Meer in het bijzonder laat deze wet niet de betaling van een som ineens toe, aldus het middel.

2.37.11.

Het onderdeel faalt reeds omdat de overweging van het hof over de Wet verbeterde premieregeling een overweging ten overvloede is. Dat volgt mede uit het gebruik van het woordje ‘ook’ in de zin: ‘In dit kader verwijst het hof ook naar het per 1 september 2006 geldende artikel 10a Pw en de op die datum in werking getreden Wet verbeterde premieregeling’. Het hof overweegt in rechtsoverweging 5.24 dat de stelling van de man dat de voorzieningen van de vrouw winstdelingsregelingen zijn op basis waarvan een werknemer ervoor kan kiezen een som ineens te ontvangen niet doorslaggevend is. Voorafgaand aan rechtsoverweging 5.24 heeft het hof overwogen dat aan de hand van de twee in rechtsoverweging 5.5 omschreven criteria wordt getoetst of een buitenlandse voorziening voldoende gelijkwaardig is aan Nederlandse pensioenen, en dus voor verevening in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding in aanmerking komt (onder 5.5). In het vervolg overweegt het hof dat dat het geval is voor het 401(k)-plan en de IRA die door een ‘rollover’ van 401(k)-plans tot stand is gekomen. De verwijzing naar de Wet verbeterde premieregeling dient uitsluitend ter illustratie van de gedachte dat ook in het kader van die wet ‘flexibelere’ vormen van pensioenen mogelijk zijn. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof noch onjuist, noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.37.12.

Onder 24 en 25 richt het onderdeel zich tegen rechtsoverweging 5.23, waar het hof als volgt oordeelt:

‘5.23 Aan de stelling van de man dat uitsluitend een “defined benefit”-regeling als een pensioenregeling als bedoeld in artikel 1 lid 8 Wvps kan worden aangemerkt, gaat het hof voorbij. Gelet op de aard van de 401(k)-plans en de IRA van de vrouw en de wijze waarop de premie door de werkgever werd voldaan, zijn deze te vergelijken met een premieovereenkomst als bedoeld in artikel 10 PW. Bij een premieovereenkomst is evenmin voorzien in een vooraf vastgesteld uitkeringsniveau.’

2.37.13.

Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof ondeugdelijk met redenen is omkleed, nu de man in de eerste plaats de stelling dat alleen ‘defined benefit’-regelingen onder art. 1 lid 8 Wvps vallen niet heeft ingenomen, maar ‘dat Nederlandse premieregeling[en] voldoen aan de pensioenkenmerken (en dus onder de Wvps vallen)’. Voorts wordt betoogd dat het hof niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken de stelling van de man dat (beantwoording van) de vraag of premieovereenkomsten wel of niet voldoen aan de beschreven kenmerken niet beslissend is omdat de onderhavige accounts zelf niet voldoen aan de beschreven pensioenkenmerken. ^[25]

2.37.14.

Het subonderdeel bestrijdt de overweging van het hof dat de voorzieningen van de vrouw zijn te vergelijken met een premieovereenkomst als bedoeld in art. 10 Pw met dezelfde redenering als subonderdeel 1a, namelijk dat de voorzieningen van de vrouw zouden moeten voldoen aan het vereiste dat zij levenslang en periodiek worden uitgekeerd en niet afgekocht mogen worden en dus bestemmingsgebonden zijn, terwijl de voorzieningen van de vrouw deze kenmerken niet hebben.

2.37.15.

Voor zover het hof oordeelt dat de man heeft gesteld dat alleen defined benefit-regelingen onder art. 1 lid 8 Wvps vallen, en moet worden aangenomen dat de man deze stelling niet heeft ingenomen, geldt dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden omdat bedoeld oordeel ’s hofs beslissing niet draagt.

2.37.16.

Onder 26 van het middel vervolgt het onderdeel dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.23 ook ondeugdelijk is omdat (i) het bij de pensioenkenmerken zoals beschreven in onderdeel 1a niet gaat om de vraag of een uitkeringsniveau vooraf moet zijn vastgesteld (hetgeen noch bij de Nederlandse kapitaalovereenkomst, noch bij de Nederlandse premieovereenkomst het geval is, vergelijk art. 1 Pw), maar om (ii) de vraag of de uitkering levenslang, periodiek en niet afkoopbaar is. Bij een Nederlandse, onder de Pensioenwet vallende, premieovereenkomst hoeft weliswaar niet te zijn voorzien in een vooraf vastgestelde uitkering, maar daarentegen moet de uitkering wél een vastgestelde uitkering zijn. ^[26] De uitkering moet tevens voldoen aan de kenmerken periodiek, levenslang en niet afkoopbaar. Geen van deze kenmerken doet zich voor bij de onderhavige accounts, zodat deze accounts in het geheel niet de vergelijking doorstaan met Nederlandse, onder de Pensioenwet vallende, premieovereenkomsten, aldus het onderdeel.
Onder 27 betoogt het onderdeel dat op deze gronden ook het onder rechtsoverweging 5.24 overwogene ondeugdelijk met redenen is omkleed.

2.37.17.

Ook deze klachten bouwen aldus voort op de onjuiste rechtsopvatting van subonderdeel 1a.

2.38.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.14, die als volgt luiden:

‘5.6 Het hof ziet aanleiding om, alvorens te beoordelen of de 401(k)-plans en de IRA van de vrouw deze twee karakteristieke elementen bevatten, enige overwegingen te wijden aan het pensioenstelsel in de Verenigde Staten en aan het op deze voorzieningen toepasselijke recht van de Verenigde Staten. Het hof zal dit doen aan de hand van de door partijen overgelegde stukken. De wettelijke regelingen die van toepassing zijn op de 401(k)-plans en de IRA’s, zijn de Internal Revenue Code (IRC), de Employee Retirement Income Security Act 1974 (ERISA) en de Pension Protection Act 2006 (PPA).

5.7

Pensioenovereenkomsten worden in de Verenigde Staten in de regel aangeduid als “retirement plans”. Uit ERISA par. 3 (29 US Code par. 1002 lid 34) volgt onder andere dat de “normal retirement age” de leeftijd van 65 jaar is. Uit het door de vrouw overgelegde artikel van Alicia H. Munnell “401(k)/IRA Holdings in 2013: an Update from the SCP” volgt dat met “retirement” in de regel wordt bedoeld de definitieve beëindiging van werkzaamheden bij het bereiken van de leeftijd van 65/67 jaar en dat “retirement plans” primair bedoeld zijn om te voorzien in een inkomen na het bereiken van die leeftijd (zie ook productie 9 bij verweerschrift van de vrouw “Pensioen prioriteiten” van mrs. F. Klopper en Mooijman en dr. C. Petersen, p. 84).

5.8

De Verenigde Staten hebben evenals Nederland een pensioenstelsel dat uit drie pijlers bestaat. De eerste pijler is de “Social Security”. Dit is een basispensioen dat verplicht is voor de meeste werknemers. De tweede pijler omvat de optionele, aanvullende pensioenregelingen die door de werkgevers worden aangeboden. De derde pijler omvat de private regelingen waarbij deelnemers, buiten de pensioenregelingen van de werkgever om, individueel sparen.

5.9

Anders dan in Nederland zijn werknemers in de Verenigde Staten niet verplicht om deel te nemen aan door de werkgever aangeboden pensioenregelingen. Indien zij daaraan wel deelnemen hebben zij echter nog steeds de volledige beslissingsbevoegdheid over deelname aan een dergelijke regeling voor zover het betreft:

– het participeren/beleggen en investeren van de gelden (zie productie 8 bij verweerschrift van de vrouw “A Comparative Survey of Pensioen Law Issues” p. 346);

– de omvang van de bijdragen en het tijdstip waarop geparticipeerd wordt (zie productie 8 bij verweerschrift van de vrouw “A Comparative Survey of Pensioen Law Issues” p. 347);

– de vorm waarin de fondsen worden uitgekeerd (zie productie 10 bij verweerschrift van de vrouw “Internationale vergelijking van kapitaal gedekte pensioenstelsels” van M. Lever, E. Ponds, R. Cox en M.G. Huitón, p 15);

een en ander binnen de door de werkgever en wetgever aangegeven grenzen (zie bijvoorbeeld Par. 415 IRC met betrekking tot de maximale bijdrage).

5.1

In de tweede pijler, die de door de werkgevers aangeboden optionele, aanvullende pensioenregelingen omvat, maakt men onderscheid tussen “defined contribution”-regelingen (DC) en “defined benefit”-regelingen (DB).

Bij de “defined contribution”-regelingen is sprake van een pensioenplan dat de werkgever en/of werknemer de mogelijkheid geeft of deze verplicht om periodieke bijdragen te leveren aan het plan voor rekening van elke deelnemende werknemer, en waarbij de pensioenuitkering afhangt van het saldo dat is bijgeschreven op de individuele pensioenrekening van de werknemer. De deelnemer/werknemer bepaalt zelf op welke wijze het bedrag op de individuele pensioenrekening wordt geïnvesteerd. De deelnemer is zelf verantwoordelijk voor het selecteren van de soorten investeringen. Hij kan kiezen voor een klein aantal vooraf bepaalde beleggingsfondsen, aandelen of andere effecten. Voorbeelden van DC-regelingen zijn de 401(k)-plans en de IRA’s.

Bij de “defined benefit”-regelingen (DB) wordt een gespecificeerde pensioenuitkering toegezegd aan de werknemer. Deze uitkering wordt betaald uit de bijdragen van de werkgever en soms ook uit bijdragen van de werknemer.

Alicia H. Munnell vermeldt in haar hierboven vermelde artikel dat de meeste werknemers in de Verenigde Staten tegenwoordig een 401(k)-plan als hun primaire of enige pensioenvoorziening hebben. Het grootste gedeelte van de 401(k)-plans belandt uiteindelijk in de IRA’s, meestal als het resultaat van “rollovers” van 401(k)-plans. (zie p. 3 van het artikel van Munell).

5.11

Par. 401 (k) (1) IRC – de 401(k)-plans zijn vernoemd naar dit artikel – maakt onderscheid tussen “cash” en “deferred arrangements”. “Cash arrangements” kunnen worden beschouwd als spaarregelingen die ter vrije keuze van de deelnemer extern kunnen worden ondergebracht, dan wel aan hemzelf ter beschikking kunnen worden gesteld.

In par. 401(k) (2) IRC is met betrekking tot de “deferred arrangements” (uitgestelde regeling) bepaald dat sprake is van een dergelijke regeling als die deel uitmaakt van een winstdeling of stock bonusplan, een “pre-ERISA money purchase plan”, of een landelijk coöperatief plan dat voldoet aan de eisen van par. 401 (a) IRC,

a. op grond waarvan een werknemer ervoor kan kiezen om de werkgever de bijdragen te laten betalen aan een trust in het kader van het plan voor rekening van de werknemer, of aan de werknemer direct in contanten;

b. waarvoor de bedragen aangehouden door de trust zijn toe te schrijven aan de werkgeversbijdragen uit hoofde van de keuze van de werknemer.

5.12

De fondsen in de “deferred arrangements” worden in de regel uitgekeerd op het moment dat de deelnemer/werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Laat de deelnemer/werknemer voor dat tijdstip een uitkering uit het plan plaatsvinden, dan is hij over de uitkering – naast het toepasselijke tarief – een aanvullende belasting van 10% over het uitgekeerde bedrag verschuldigd op grond van par. 72(t) IRC, tenzij de uitkering wordt gedaan op de datum dat de deelnemer/werknemer de leeftijd van 59 ½ jaar bereikt, bij uitdiensttreding en in een aantal andere met name genoemde bijzondere gevallen.

5.13

Van een “rollover” vanuit het 401 (k)-plan naar een IRA is sprake wanneer de fondsen van een 401(k)-plan dat door de werkgever voor de individuele werknemer wordt gehouden, worden overgebracht naar een IRA bij een bank of verzekeringsmaatschappij, waarbij de werknemer zelf de controle krijgt over het account. In het geval van een directe “rollover” is geen belasting verschuldigd. De werknemer betaalt belasting als hij met pensioen gaat en in dat kader uitkeringen uit de IRA doet (zie productie 12 bij verweerschrift van de vrouw: Ali- cia H. Munnell 401 (k)/IRA Holdings in 2013: cm Update from the SCF’ p. 3 en 9, productie 14 bij verweerschrift van de vrouw: brief van W.W. Ayers van 11 januari 2016, p. 6 en par. 402 IRC).

5.14

Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.7 tot en met 5.13 is overwogen, is het hof van oordeel dat de 401(k)-plans, met name de “deferred arrangements”, kunnen worden aangemerkt als een inkomensvoorziening voor de periode waarop deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. De IRA’s kunnen eveneens worden aangemerkt als een dergelijke inkomensvoorziening. De 401(k)-plans, die een inkomensvoorziening ten behoeve van de periode na beëindiging van deelname aan het arbeidsproces als gevolg van ouderdom betroffen, worden immers uitsluitend als gevolg van de zogenoemde “rollover” enkel bij een andere trustee of verzekeraar ondergebracht.’

2.39.

Onder 29 tot en met 31 betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.13 onbegrijpelijk is, en het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.14, voor zover daaraan ontleend, daarom ondeugdelijk met redenen is omkleed. Volgens het onderdeel geeft het hof de tekst van par. 401(k) IRC (Internal Revenue Code) niet juist weer en/of verbindt het aan die bepaling onjuiste conclusies. De tekst van par. 401(k) IRC legt geen enkele link met een inkomensvoorziening voor de periode na deelname aan het arbeidsproces. Het onderdeel vervolgt dat de door het hof in rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.10 genoemde artikelen gaan over pensioenregelingen en dus niet over winstdelingsregelingen in de zin van par. 401(k) IRC. Hetgeen het hof overweegt in rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.13 is dan ook niet redengevend voor de conclusie die het hof trekt in rechtsoverweging 5.14, aldus het onderdeel.

2.40.

Mijns inziens treffen deze klachten geen doel. Het hof overweegt in rechtsoverweging 5.14 dat de 401(k)-plans, en dan met name de ‘deferred arrangements’, kunnen worden aangemerkt als een inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Het hof vervolgt dat hetzelfde geldt voor de IRA’s, omdat deze IRA’s steeds de 401(k)-plans zijn die door een ‘rollover’ bij een andere trustee of verzekeraar zijn ondergebracht.

2.41.

Dit oordeel berust op hetgeen het hof in de voorafgaande overwegingen heeft overwogen:

a. Uit een artikel van Alicia H. Munnel ^[27] en een artikel van F. Klopper, L. Mooijman en C. Petersen ^[28] volgt dat in de Verenigde Staten met de term ‘retirement’ in de regel wordt bedoeld de definitieve beëindiging van werkzaamheden bij het bereiken van de leeftijd van 65/67 jaar en dat ‘retirement plans’ primair bedoeld zijn om te voorzien in een inkomen na het bereiken van die leeftijd (onder 5.7).

b. De Verenigde Staten hebben evenals Nederland een pensioenstelsel dat bestaat uit drie pijlers, namelijk (i) ‘Social Security’: een basispensioen dat verplicht is voor alle werknemers, (ii) optionele aanvullende pensioenregelingen die door werkgevers worden aangeboden en (iii) private regelingen waarbij deelnemers zelf individueel sparen. In de tweede pijler wordt onderscheid gemaakt tussen ‘defined contribution’-regelingen en ‘defined benefit’-regelingen. Voorbeelden van defined contribution-regelingen zijn de 401(k)-plans en de IRA’s. ^[29] Over de defined contribution-regelingen overweegt het hof dat zij bestaan uit een pensioenplan dat de werkgever en/of de werknemer de mogelijkheid geeft of deze verplicht om periodieke bijdragen te leveren aan het plan voor rekening van elke deelnemende werknemer en waarbij de pensioenuitkering afhangt van het saldo dat is bijgeschreven op de individuele pensioenrekening van de werknemer (onder 5.8 en 5.10).

c. De 401(k)-plans zijn vernoemd naar par. 401(k)(1) IRC, ^[30] welk artikel onderscheid maakt tussen ‘cash’ en ‘deferred arrangements’. De eerste zijn spaarregelingen die ter vrije keuze van de deelnemer extern kunnen worden ondergebracht, dan wel aan hem ter beschikking kunnen worden gesteld. Het gaat hier om de ‘deferred arrangements’, waarop par. 401(k)(2) IRC ^[31] van toepassing is, die bepaalt dat sprake is van een dergelijke regeling als die deel uitmaakt van een winstdeling of stock bonusplan, een ‘pre-ERISA money purchase plan’, of een landelijk coöperatief plan dat voldoet aan de eisen van par. 401(a) IRC, (a) op grond waarvan een werknemer ervoor kan kiezen om de werkgever de bijdragen te laten betalen aan een trust in het kader van het plan voor rekening van de werknemer of aan de werknemer direct in contanten, en (b) waarvoor de bedragen aangehouden door de trust zijn toe te schrijven aan de werkgeversbijdragen uit hoofde van de keuze van de werknemer (onder 5.11).

d. De fondsen in de ‘deferred arrangements’ worden in de regel uitgekeerd op het moment dat de deelnemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Laat de deelnemer eerder uitkeringen doen, dan is hij een aanvullende belasting van 10% verschuldigd (onder 5.12). Het hof baseert zich bij dit oordeel klaarblijkelijk op de volgende passage uit het artikel van Alicia H. Munnel: ^[32]

‘Keeping Money in the Plan

The only way to end up at retirement with significant accumulations is to put the money into the 410(k) account and leave it there until retirement. But the 401(k)/IRA system clearly plays a dual role – it provides for retirement saving, but it also supports current consumption. In terms of policy, the favorable taks treatment of retirement saving and the imposition of a 10-percent penalty (in addition to regular income taxes) on any withdrawal before age 59 ½ are designed to encourage retirement saving. On the other hand, people are allowed to cash out when they change jobs, access money for hardships, withdraw money penalty free after 59 ½, and take out loans, which involves the risk of default especially when they terminate employment. These leakages may be spent in worthwhile ways and the ability to gain access to funds appears to encourage participartion and contributions, but money spent while working is not available at retirement.’

e. Vervolgens overweegt het hof dat van een ‘rollover’ uit het 401(k)-plan naar een IRA sprake is wanneer de fondsen die in een 401(k)-plan werden aangehouden worden overgebracht naar een IRA bij een bank of verzekeringsmaatschappij. Als de fondsen direct worden overgedragen is geen belasting verschuldigd. De werknemer betaalt belasting als hij met pensioen gaat en uitkeringen uit de IRA doet.

2.42.

Het oordeel van het hof komt er aldus op neer dat 401(k)-plans, en dan met name de ‘deferred arrangements’ worden gebruikt voor de inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Hoewel de 401(k)-plans tussentijdse uitkeringen op zichzelf toelaten, geldt dat dit wordt ‘afgestraft’ met een aanvullende belastingheffing van 10%. Op die wijze wordt aangemoedigd de fondsen aan te houden ten behoeve van pensioenvoorziening. IRA’s die voormalige 401(k)-plans zijn die door een ‘roll over’ bij een bank of verzekeringsmaatschappij zijn ondergebracht, ziet het hof als een voortzetting van die 401(k)-plans. Dit oordeel is mijns inziens noch onbegrijpelijk, noch ondeugdelijk gemotiveerd.

2.43.

Dat de tekst van par. 401(k) IRC niet spreekt van pensioenvoorzieningen, maar uitsluitend van ‘a profit-sharing or stock bonus plan, a pre-ERISA money purchase plan, or a rural cooperative plan’ ^[33] doet er niet aan af dat uit de door het hof aangehaalde bron volgt dat 401(k)-plans in de Verenigde Staten gebruikt worden als inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. ^[34]

2.44.

Aan het voorgaande doet evenmin af hetgeen de man heeft aangevoerd onder 6.17 en 6.6 tot en met 6.16 van zijn beroepschrift omtrent de 401(k) accounts, met verwijzing naar wetteksten en officiële bronnen van de IRS (de belastingautoriteit in de Verenigde Staten), waaruit volgens de man blijkt dat de accounts niet voorzien in periodieke en levenslange, niet afkoopbare, pensioenuitkeringen (vergelijk het middel
onder 31 ). Aldus bouwt het subonderdeel immers vergeefs voort op subonderdeel 1a.

2.45.

Onder 32 betoogt het onderdeel dat het IRA-account (de zogenaamde Vanguard Rollover IRA Individual Retirement Account) niet onder 401(k) valt, maar onder 408 IRC, ^[35] en dat het hof het IRA-account ten onrechte niet heeft getoetst aan art. 408 IRC.

2.46.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het IRA-account onder 401(k) valt. Het hof overweegt in rechtsoverweging 5.13 dat van een ‘rollover’ sprake is als de fondsen van een 401(k)-plan worden overgebracht in een IRA bij een bank of verzekeringsmaatschappij. Dat deze fondsen hun pensioenkarakter door de ‘rollover’ niet verliezen volgt volgens het hof uit de omstandigheid dat uitsluitend bij een directe rollover geen belasting is verschuldigd. In rechtsoverweging 5.14 overweegt het hof vervolgens dat ook IRA’s die door een dergelijke ‘rollover’ van fondsen in een 401(k)-plan tot stand zijn gekomen, voorzien in inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Dit oordeel is noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

2.47.

Onder 33 richt het onderdeel zich tegen rechtsoverweging 5.7 voor zover het hof daar oordeelt:

‘Pensioenovereenkomsten worden in de Verenigde Staten in de regel aangeduid als “retirement plans”.’

waarna overwegingen volgen over het begrip ‘retirement’. Het onderdeel betoogt dat een en ander onjuist althans onbegrijpelijk is omdat het woord pensioenovereenkomsten niet wordt gebezigd in ERISA, terwijl de man in zijn brief van 10 november 2016 (waarbij hij de tekst van de ERISA heeft overgelegd) gemotiveerd heeft onderbouwd dat (a) de term ‘retirement’ niet vereenzelvigd kan worden met pensioen in de ‘USA-terminologie’ en (b) dat ERISA geen pensioenbeschermingswet is. Het hof is aan deze stellingen voorbij gegaan en heeft aldus miskend dat ‘retirement’ niet hetzelfde is als het Nederlandse pensioen alsmede dat in de Verenigde Staten weliswaar pensioenplannen mogelijk zijn en dat deze ook als ‘retirement plan’ voor ERISA kunnen gelden, maar dat een winstdelingsplan geen pensioenplan is. Het hof heeft de door de man overgelegde stukken niet in zijn oordeel betrokken, zodat het oordeel van het hof ondeugdelijk is gemotiveerd, aldus het onderdeel.

2.48.

Het hof overweegt in rechtsoverweging 5.7 dat pensioenovereenkomsten in de Verenigde Staten in de regel worden aangeduid als ‘retirement plans’ en werkt dit uit door in de eerste plaats erop te wijzen dat uit 29 U.S. Code par. 1002 lid 24 ^[36] volgt dat de ‘normal retirement age’ de leeftijd van 65 jaar is en dat uit het artikel van Alicia H. Munnel en het artikel van mrs. F. Klopper, L. Mooijman en C. Petersen volgt dat met ‘retirement’ in de regel wordt bedoeld de definitieve beëindiging van werkzaamheden bij het bereiken van de leeftijd van 65/67 jaar en dat ‘retirement plans’ primair bedoeld zijn om te voorzien in een inkomen na het bereiken van die leeftijd. Dit oordeel is noch onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

2.49.

De stelling dat de voorzieningen van de vrouw winstdelingsregelingen zijn en geen pensioenregelingen heeft het hof voldoende gemotiveerd verworpen in rechtsoverweging 5.24 (zich baserend op hetgeen het voorafgaand had overwogen over het karakter van de voorzieningen van de vrouw). De stelling dat het begrip ‘retirement’ een meerduidige betekenis heeft en dat de ERISA geen pensioenbeschermingswet zou zijn en de bronnen waarnaar de man verwijst (waaronder de opinie van Warren W. Ayers ^[37] ), heeft het hof klaarblijkelijk onvoldoende (overtuigend) bevonden. Dat acht ik niet onbegrijpelijk.

2.50.

Voor zover
onder 34 een klacht in de zin van art. 407 lid 2 Rv kan worden gelezen, geldt dat die vergeefs op subonderdeel 1a voortbouwt.

2.51.

Onder 35 betoogt het onderdeel dat het hof in rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.14 bij herhaling blijk heeft gegeven de ERISA wetgeving met de IRC-regelingen en eveneens de termen ‘pensioen’ en ‘retirement’ te verwisselen. Het hof heeft in dat verband blijk gegeven voorbij te zijn gegaan aan de onderbouwde stellingen van de man dat een 401(k)-plan een ‘profit sharing plan’ is en geen pensioenplan. Het hof is in dat verband voorbij gegaan aan de opinie van Warren W. Ayers.

2.52.

Deze klacht bouwt voort op de klachten onder 33 en deelt in hun lot.

2.53.

Onder 36 betoogt het onderdeel dat het hof de betekenis van ERISA heeft miskend en is voorbij gegaan aan de stellingen van de man hieromtrent. Die stellingen houden het volgende in:

a. ERISA is niet gericht op pensioenbescherming maar op ‘retirement’ en ERISA gebruikt de term ‘pension plan’ voor ‘any’ plan. Dat omvat benefit plans, maar ook winstdelingsplannen gevormd onder 401(k) IRC. Dat zijn dus wel pension plans in de zin van ERISA, maar dat is slechts terug te voeren op de brede opzet die ERISA kent. ERISA stelt geen inhoudelijke eisen aan een 401(k)-plan of een 408 plan. Die inhoudelijke eisen zijn te ontlenen aan par. 401(k) respectievelijk 408 van de IRC zelf. ^[38]

b. Een dergelijk winstdelingsplan is geen pensioenregeling in de Nederlandse betekenis.

c. De door de man ingebrachte opinie van J.A. Garofolo ^[39] beschrijft dat het recht van de Verenigde Staten onderscheid maakt tussen pensioenregelingen en winstdelingsregelingen en dat uitkeringen mogelijk zijn voor diverse doelen, waaronder het kopen van een huis.

2.54.

Ook deze klacht bouwt vergeefs voort op de klachten onder 33.

2.55.

Onder 37 betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is omdat mede de eigen deskundige van de vrouw betoogt dat 401(k)-plannen in de IRC – dus niet in ERISA – fiscaal gefaciliteerde plannen zijn. ^[40] Over Defined Benefit retirement-plans betoogt de deskundige dat deze voorzien in een levenslange periodieke uitkering. Dat geldt niet voor andere voorzieningen, zoals de onderhavige accounts.

2.56.

Hier geldt dat in cassatie geen plaats is voor een volledige heroverweging van het oordeel van het hof dat 401(k)-plans, en dan met name de ‘deferred arrangements’, in de Verenigde Staten worden aangewend als een inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Dat Warren W. Ayers schrijft dat 401(k)-plans fiscaal vriendelijke plannen zijn, doet hier niet aan af. ^[41] Voor zover de klacht betoogt dat de onderhavige accounts niet voorzien in een levenslange periodieke uitkering, bouwt het weer voort op subonderdeel 1a.

2.57.

Onder 38 betoogt het middel dat het hof zonder redengeving voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van de man onder 6.6 tot en met 6.17 van en producties B7 en B8 bij het beroepschrift en de opinie van Garofolo. ^[42] Uit die stukken blijkt volgens de man dat:

a. geen van de accounts een pensioenregeling is,

b. de uitkeringen geen pensioenkarakter hebben,

c. 401(k)-plans winstdelingsregelingen zijn,

d. pensioenregelingen zoals bedoeld in de IRC niet zijn gebaseerd op par. 401(k), maar op par. 414 IRC, en

e. het Vanguard Rollover IRA Individual Retirement Account geen vastgestelde pensioenregeling gebaseerd op par. 401(k) of 414 is, maar is gebaseerd op par. 408(a) van de IRC, en voorts

f. dat er in de Verenigde Staten enerzijds pensioenregelingen en anderzijds winstdelingsregelingen zijn en dat noch de IRA regelingen, noch de 401(k) regelingen bestemmingsgebonden zijn als in onderdeel 1a bedoeld.

2.58.

Deze klachten bouwen alle voort op eerder besproken klachten en delen in het lot daarvan. In hoeverre het hof betekenis toekende aan de opinie van Garofolo ten opzichte van de andere bronnen ter zake het recht van de Verenigde Staten was overgelaten aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt.

2.59.

Onder 39 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof ondeugdelijk is omdat de documenten die het hof in zijn oordeel betrekt ‘slechts’ publicaties over pensioenplannen zijn en niet gaan over de arrangementen als in dit geding aan de orde die als onder par. 401(k) en 408 IRC vallende winstdelingsregelingen zijn aan te merken. ^[43] Het hof heeft niet getoetst aan de tekst van de relevante wettelijke bepalingen, in het bijzonder niet aan par. 401(k) en 408 IRC, aldus het onderdeel.

2.60.

Ook deze klacht bouwt voort op reeds besproken klachten. Het hof heeft op basis van de door hem aangehaalde bronnen mogen oordelen dat 401(k)-plans, en dan met name de ‘deferred arrangements’, in de Verenigde Staten worden aangewend als een inkomensvoorziening voor de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd, nu de voorzieningen in de regel worden uitgekeerd op het moment dat de deelnemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Laat de deelnemer eerder uitkeringen doen, dan is hij een aanvullende belasting van 10% verschuldigd. Hieraan doet, als gezegd, niet af dat de tekst van par. 401(k) IRC niet spreekt van pensioenvoorzieningen, maar uitsluitend van ‘a profit-sharing or stock bonus plan, a pre-ERISA money purchase plan, or a rural cooperative plan’. ^[44]

2.61.

Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.22, ^[45] die als volgt luiden:

‘5.15 Thans dient te worden beoordeeld of de 401 (k)-plans en de IRA van de vrouw voldoende gelijkwaardig zijn aan een onder de Wvps vallende pensioenvoorziening naar Nederlands recht. De twee karakteristieke elementen die hiervoor onder 5.5 zijn vermeld, zijn bij die beoordeling uitgangspunt. Het hof overweegt dat ook het Nederlandse pensioenstelsel drie pijlers kent, waarbij de tweede pijler ziet op de pensioenopbouw op basis van pensioenafspraken tussen werkgever en werknemer; dit in aanvulling op het basispensioen van de overheid (AOW), de eerste pijler. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat artikel 10 van de Pensioenwet (PW) drie soorten van pensioenovereenkomsten kent, te weten:

– de uitkeringsovereenkomst, een pensioenovereenkomst waarbij een vooraf vastgestelde pensioenuitkering van een bepaalde hoogte in het vooruitzicht wordt gesteld die vanaf een bepaalde leeftijd wordt ontvangen;

– de kapitaalovereenkomst, een pensioenovereenkomst inzake een vastgesteld kapitaal dat uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een vastgestelde of variabele pensioenuitkering;

– de premieovereenkomst, een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een vastgestelde of variabele pensioenuitkering. De eisen die aan een dergelijke overeenkomst worden gesteld zijn geregeld in artikel 120 PW.

Uit artikel 1 PW volgt dat een pensioenuitvoerder kan zijn een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, een algemeen pensioenfonds of een premiepensioeninstelling of verzekeraar die zetel heeft in Nederland.

5.16

De vrouw heeft bij drie verschillende werkgevers deelgenomen aan 401(k)-plans:

– Robert Morris Associates (RMA) van 1985 -1995, dé uitvoering van het 401 (k)-plan berustte bij CoreStates;

– Automated Financial Systems (AFS) van 1996-1998, de uitvoering van het 401 (k)-plan berustte bij Fidelity Investments.

– Philadelphia University (PU) van 1998 -2000, de uitvoering van het 401(k)-plan berustte bij TIAA-CREF.

5.17

Uit de door de vrouw in hoger beroep overgelegde producties volgt onder meer het volgende.

Uit het Memorandum van 25 juni 1990 gericht aan alle 401(k)-participanten blijkt dat de werkgever RMA ten behoeve van de 401(k)-plans periodiek stortingen verricht (productie 15: “The employer match (75% of your before tax deferral up to the first 6% of your gross pay)”). Het tweede memorandum van 25 juni 1990 ziet op de beleggingskeuzes die de participanten aan het 401 (k)-plan kunnen doen (productie 16).

Uit een salarisopgave van RMA over 1990 blijkt dat het inkomen van de vrouw in het kader van een ‘pension plan’ wordt verminderd met $ 2.941,59 als inleg in het 401(k)-plan en dat deze bijdrage aan het 401(k)-plan onbelast is (productie 17). Achter 6 in de linker kolom wordt tevens aangegeven dat het hier om een “deferred comp.” (deferred compensation) gaat, dat wil zeggen een uitgestelde vergoeding die wordt uitgekeerd op een latere datum dan de datum waarop het inkomen daadwerkelijk is verdiend. Het betreft derhalve een 401(k)-plan dat valt onder par. 401 (k) (2) IRC.

Uit het door de vrouw overgelegde overzicht van CoreStates uit 1989 blijkt welke bedragen de werkgever, RMA, ten behoeve van haar heeft ingelegd in het “Savings Plan” (productie 18). Voorts blijken uit productie 21 (een overzicht van 30 november 1996 van het “Savings Plan” ten behoeve van de vrouw door RMA aangehouden bij CoreStates) de inleg in de verschillende fondsen, de bijdragen van de werkgever en de opbrengst van de fondsen.

De producties 22 en 23 zien op de “rollover” van CoreStates naar Fidelity Investments in januari 1997. Het betreft hier een directe “rollover” van CoreStates naar Fidelity Investments van het “Savings Plan” van RMA. De cheque is ook geadresseerd aan Fidelity Investments. Uit het formulier “Benefit Plan Distribution Form” (productie 22) volgt dat deze “rollover” belastingvrij is (zie achter A.).

5.18

De producties 15, 16, en 17 bij het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat het aan RMA ontleende 401(k)-plan van de vrouw bij CoreStates een oudedagsvoorziening is die haar grondslag vindt in de arbeidsovereenkomst tussen RMA en de vrouw, waarbij RMA als werkgever en de vrouw als werknemer, berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding, een bijdrage leverden in het individuele 401(k)-plan van de vrouw. Dat het hier een bijdrage betreft die gerelateerd is aan de arbeidsovereenkomst en die ziet op een inkomensvoorziening bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd volgt met name uit productie 17. In de salarisopgave wordt vermeld dat het om een “Pension plan” gaat (zie linker kolom bij 6).

5.19

Begin 1997, nadat het dienstverband bij RMA was geëindigd, wordt blijkens de producties 22 en 23 door middel van een directe “rollover” het volledige vermogen in het aan RMA ontleende 401(k)-plan van de vrouw van CoreStates overgebracht naar Fidelity Investments, de uitvoerder van de 401(k)-plans bij AFS, zonder dat dit fiscale consequenties heeft. Daarover is eerst belasting verschuldigd op het moment dat een uitkering plaatsvindt.

In maart 1999, nadat het dienstverband bij AFS was geëindigd, wordt het grootste deel van het vermogen in het aan AFS ontleende 401(k)-plan van Fidelity Investments overgebracht naar een individuele rekening waarvan Vanguard Fiduciary Trust Company de trustee was (de “Rollover IRA”). In het memorandum van AFS aan The Vanguard group van 12 maart 1999 (productie 27) is vermeld dat de ‘rollover’ ziet op activa die alle afkomstig waren van een “qualified 401(k)-plan”, dat “All assets being rolled over were contributed on a pre-tax basis” en dat “All assets being rolled over do not include an outstanding loan balance”. Uit het aanvraagformulier (productie 33) volgt dat de vrouw een “traditional IRA” bij The Vanguard Group heeft geopend, een IRA waarbij de uitkeringen die zij laat doen belast zijn.

Op grond van voormelde feiten (en het hierna onder 5.20 vermelde) is het hof van oordeel dat de IRA van de vrouw fondsen betreft die afkomstig zijn uit de aan RMA en AFS ontleende 401(k)-plannen die hun grondslag vinden in de arbeidsovereenkomsten met RMA en AFS en die zien op een oudedagsvoorziening voor de vrouw. Het hof neemt tevens in aanmerking dat overeenkomstig het bepaalde in par. 401(k) (2) IRC de vrouw voor haar 59½ levensjaar niet straffeloos, bijzondere omstandigheden daargelaten, uitkeringen uit de IRA kan laten doen (par. 72(t) IRC).

5.2

Uit productie 28 (“Benefits”), bladzijde 1, volgt dat AFS een 401(k) Salary Reduction Plan aan zijn werknemers aanbiedt, waarbij de werknemer in staat wordt gesteld om voor zijn “retirement” te investeren op “pretax basis”, hetgeen betekent dat te zijner tijd belasting dient te worden betaald als het plan tot uitkering komt. Het betreft naar het oordeel van het hof een “deferred arrangement”. Het hof gaat voorts ervan uit dat met “retirement” het pensioen dan wel de pensioenleeftijd wordt bedoeld, aangezien in de “Benefits” daarnaast ook afzonderlijk een “Medical, Dental, Vision and Prescription Coverage” wordt aangeboden, plus voorzieningen in geval van “disability”. Voorts volgt uit productie 28 (bladzijde 1) dat “The AFS 401(k) Salary ReductiePlan enables you (lees: de werknemer) to invest for retirement on a pretax basis. You may invest up to 35% of your salary in a variety of investments sponsored bij the Company. (...) AFS may match all or a portion of your pre-tax and Roth 401 (k) contributions to the Plan”.

Dit 401(k)-plan vindt zijn grondslag in de arbeidsverhouding met de werkgever, AFS, en voorziet in een inkomensvoorziening bij het bereiken van de pensioenleeftijd, waarbij de werkgever gedurende de arbeidsverhouding bijdragen betaalt ten behoeve van de werknemer.

5.21

Het 401(k)-plan bij de opvolgende werkgever Philadelphia University, het PU 401(k)-plan, is een Defined Contribution Retirement-plan (zie productie 29). Op bladzijde 3 van productie 29 is bovenaan te lezen welke bijdragen PU aan het plan levert. Onder “Plan Investment Detail” op bladzijde 3 is vermeld dat het gaat om “Pre-Tax Investments”. Productie 30, “Your Annual Retirement Planner” voor de periode van 1 augustus 2000 tot 31 juli 2001, is een jaarlijks pensioenoverzicht van TIAA-CREF (de uitvoerder van het 401(k)-plan bij PU) dat uitgaat van een pensioenleeftijd van 65 jaar. Voorts is op bladzijde 3 vermeld uit welke opties de vrouw kan kiezen op het moment dat zij de pensioenleeftijd heeft bereikt. Een van de mogelijkheden is een “Lifetime Annuity Income” waarbij de vrouw levenslang vanaf haar 65ste een uitkering ontvangt. Op grond van de hiervoor genoemde feiten is het hof van oordeel dat het PU 401(k)-plan een 401(k)-plan is dat zijn grond vindt in de arbeidsverhouding met de werkgever en dat voorziet in een inkomensvoorziening bij het bereiken van de pensioenleeftijd.

5.22

Op grond van de hiervoor genoemde producties en hetgeen daarover is overwogen onder 5.17 tot en met 5.21, is het hof van oordeel dat de 401(k)-plans en de IRA van de vrouw in de kern voorzien in uitkeringen die (mede) bestemd zijn om arbeidsinkomen van de vrouw te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud gedurende de periode waarop deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd. Uit het hiervoor genoemde Memorandum van 25 juni 1990 gericht aan alle 401(k)-participanten van RMA (productie 15), het Salary Reduction Plan van AFS (productie 28) en het PU 401(k)-plan van Philadelphia University (productie 29) volgt dat de werkgever aan de vrouw de mogelijkheid heeft geboden deel te nemen aan de zogenoemde 401(k)-plans en dat gedurende de arbeidsverhouding zowel de vrouw als de werkgever een bijdrage ten behoeve van die inkomensvoorziening hebben geleverd (zie productie 15 bij verweerschrift van de vrouw), zodat de 401(k)-plans en de IRA van de vrouw zijn aan te merken als pensioenen ingevolge een buitenlandse pensioenregeling in de zin van artikel 1 lid 8 Wvps.’

2.62.

Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel ondeugdelijk met redenen is omkleed.

2.63.

Het onderdeel onderbouwt deze klacht
onder 43 en 44 eerst met voortbouwklachten, die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

2.64.

Onder 45 betoogt het onderdeel dat het hof zich in de rechtsoverwegingen 5.17 tot en met 5.20 heeft gebaseerd op argumenten omtrent de karakteristieken van de voorzieningen die noch afzonderlijk noch tezamen de kwalificatie van pensioen naar Nederlands recht kunnen dragen. Het hof heeft steeds maatgevend geacht dat de voorzieningen onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst, door bijdragen van de werkgever zijn gefinancierd en mede als inkomen bij ‘retirement’ kunnen worden gebruikt. Een voorziening die aan deze kenmerken voldoet kwalificeert als zodanig zonder nadere redengeving echter niet zonder meer als pensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en de Pensioenwet, noch voldoet een dergelijke voorziening aan ‘dezelfde (materiele) criteria’ als een Nederlandse pensioenregeling, gelet op het gestelde in onderdeel 1. Koppeling aan een arbeidsovereenkomst en betaling van een bijdrage door een werkgever zijn kenmerken die voor veel andersoortige aan arbeid gerelateerde voorzieningen kunnen gelden, en duiden niet op een pensioenkarakter. ^[46] De enkele omstandigheid dat een uitkering mede gebruikt zou kunnen worden als uitkering bij retirement is onvoldoende om daarmee van een pensioenkenmerk te kunnen spreken, in het bijzonder als een dergelijke uitkering ook een
lump sum uitkering kan zijn, hetgeen bij de voorzieningen van de vrouw het geval is, aldus het onderdeel. ^[47]

2.65.

De klacht faalt. Onder rechtsoverweging 5.5 heeft het hof twee karakteristieke elementen benoemd aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of een buitenlands pensioen voldoende gelijkwaardig is aan Nederlandse pensioenregelingen en dus volgens art. 1 lid 8 Wvps overeenkomstig de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding verevend moet worden, namelijk: (i) de uitkering is bestemd om arbeidsinkomen van de gerechtigde te vervangen ter voorziening in het levensonderhoud in de periode waarin deelname aan het arbeidsproces door ouderdom pleegt te zijn beëindigd, en (ii) de uitkering is toegekend en berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw. Onder 5.15 e.v. heeft het hof beoordeeld of de 401(k)-plans en de IRA van de vrouw deze twee karakteristieke elementen in zich dragen en voldoende gelijkwaardig zijn aan een onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallende pensioenvoorziening naar Nederlands recht. Voor zover de klacht hier opnieuw ingang wil doen vinden dat het hof ook aan andere criteria (namelijk levenslange uitkering, een periodieke uitkering en een afkoopverbod) had moeten toetsen, bouwt het andermaal voort op subonderdeel 1a.

2.66.

Voor zover de klacht betoogt dat het hof de twee karakteristieke elementen van rechtsoverweging 5.5 niet juist of niet consistent heeft toegepast in rechtsoverweging 5.15 e.v. door (uitsluitend?) te beoordelen of sprake is van een koppeling aan een arbeidsovereenkomst en betaling van een bijdrage door een werkgever, berust de klacht op een onjuiste lezing van de beschikking. Voor alle drie de voorzieningen van de vrouw heeft het hof immers getoetst aan de twee in rechtsoverweging 5.5 omschreven karakteristieke elementen. Het hof verwijst daarbij onder 5.18, 5.20 en 5.21 weliswaar naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een betaling van een bijdrage door de werkgever, maar dit dient klaarblijkelijk om te demonstreren dat voldaan is aan het tweede door het hof benoemde karakteristieke element, namelijk dat de uitkering is toegekend en berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw. Ik lees in de overwegingen van het hof niet dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst en/of een bijdrage aan de voorziening door de werkgever op zichzelf reeds voldoende zou zijn om te kunnen spreken van pensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding.

2.67.

Onder 45 vervolgt het onderdeel met de klacht dat het hof wat betreft het IRA-account van de vrouw voorbij gaat aan de stelling van de man dat bij een dergelijk op par. 408 IRC gebaseerd account de werkgever geen betrokkenheid heeft. ^[48] De oorspronkelijke herkomst van de middelen in een dergelijk account kunnen een 401(k) regeling zijn geweest, maar na de ‘roll over’ valt een dergelijk account onder de regels van 408 IRC, waarbij de bestemmingsgebondenheid ontbreekt. ^[49] Dat de beleggingsgelden ter keuze van de rechthebbende op het account mede voor inkomen na pensionering kunnen worden gebruikt, is onvoldoende om het als pensioen naar Nederlandse maatstaven aan te merken, nu ook andere bestedingen mogelijk zijn en de eisen van levenslang, periodiek en niet afkoopbaar niet gelden, aldus het onderdeel.

2.68.

Ook deze klacht bouwt aldus vergeefs voort op subonderdeel 1a.

2.69.

De klacht faalt ook voor zover wordt betoogd dat bij de IRA niet is voldaan aan de twee door het hof in rechtsoverweging 5.5 geformuleerde materiële criteria, omdat de werkgever bij een IRA geen betrokkenheid heeft en de opgebouwde bedragen kunnen worden aangewend voor andere bestemmingen dan inkomen na pensionering. Over de IRA oordeelt het hof in rechtsoverweging 5.19 dat het gaat om de 401(k)-plannen die de vrouw heeft opgebouwd in het kader van haar dienstverband bij Robert Morris Associates en Automated Financial Systems en dat beide plannen na het einde van dat dienstverband via een ‘rollover’ in een IRA terecht zijn gekomen. Van beide 401(k)-plannen had het hof reeds in rechtsoverwegingen 5.18 en 5.20 vastgesteld dat sprake was van een oudedagsvoorziening op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw. In rechtsoverweging 5.19 oordeelt het hof vervolgens dat de IRA fondsen betreft die afkomstig zijn uit de aan Robert Morris Associates en Automated Financial Systems ontleende 401(k)-plannen die hun grondslag vinden in de arbeidsovereenkomsten met beide werkgevers en die zien op een oudedagsvoorziening voor de vrouw. Voor dat laatste is volgens het hof van belang dat de vrouw overeenkomstig het bepaalde in par. 401(k)(2) IRC niet straffeloos uitkeringen uit de IRA kan doen voor zij de leeftijd van 59,5 bereikt, bijzondere omstandigheden daargelaten. Dit oordeel is niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.70.

Onder 46 betoogt het middel dat het hof onbesproken heeft gelaten de stellingen van de man dat geen van de stukken betreffende de voorzieningen van de vrouw spreken over pensioenuitkeringen of een pensioenovereenkomst, maar refereren aan savings, beleggingen en investments en dat een lump sum payment als betaling is aangekruist en dat verder slechts aan de term ‘retirement’ wordt gerefereerd, waarmee niets is gezegd over het (periodieke, levenslange) karakter van de uitkering. ^[50] Gelet op deze stellingen kon het hof niet tot het oordeel komen dat sprake is van een uitkering van pensioen met de kenmerken van een Nederlands ouderdomspensioen. Het middel vervolgt dat het hof zich in rechtsoverweging 5.18 mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat een aankruisteken is geplaatst bij ‘pension plan’ in de salarisopgave (productie 17 bij het verweerschrift in hoger beroep), maar die omstandigheid draagt het oordeel in rechtsoverweging 5.18 niet, alleen al omdat in diezelfde productie ook afzonderlijk 401(k) wordt genoemd, niet als pension plan, en de bij productie 17 horende producties 15 en 16 niet over ‘pension’ spreken. ^[51]

2.71.

Ook deze klacht bouwt voort op subonderdeel 1a. Voor het overige geldt het volgende.

2.72.

Het hof oordeelt in rechtsoverweging 5.18 dat de voorziening van de vrouw in het kader van haar dienstverband met Robert Morris Associates voldoet aan de twee door het hof in rechtsoverweging 5.5 aangehaalde materiële criteria. Aan dat oordeel legt het hof onder 5.17 en 5.18 het volgende ten grondslag:

a. Uit het memorandum van 25 juni 1990 blijkt dat Robert Morris Associates ten behoeve van de 401(k)-plans periodiek stortingen verricht. ^[52]

b. Het tweede memorandum van 25 juni 1990 ziet op de beleggingskeuzes die de participanten aan het 401(k)-plan kunnen doen. ^[53]

c. Uit de salarisopgave volgt dat het inkomen van de vrouw in het kader van een ‘pension plan’ wordt verminderd met een bepaald bedrag, dat als inleg in het 401(k)-plan wordt aangewend. ^[54]

d. Uit die salarisopgave volgt voorts dat het om ‘deferred compensation’ gaat, wat een uitgestelde vergoeding inhoudt, die wordt uitgekeerd op een latere datum dan de datum waarop het inkomen daadwerkelijk is verdiend.

e. Voorts blijkt onder meer uit het overzicht van CoreStates 1989 ^[55] welke bedragen de werkgever heeft ingelegd en uit een overzicht van 30 november 1996 van het ‘Savings Plan’ ^[56] de inleg in de verschillende fondsen, de bijdragen van de werkgever en de opbrengst van de fondsen.

f. Dit alles in samenhang bezien, maakt dat het 401(k)-plan voorziet in een oudedagsvoorziening waaraan de werkgever en de vrouw een bijdrage leverden berekend op basis van een geleidelijke aan het voortduren van de arbeidsverhouding gekoppelde opbouw.

Dit aldus gemotiveerde oordeel dunkt mij geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.73.

Onder 47 betoogt het onderdeel dat het hof in rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21 heeft geconcludeerd tot een pensioenbestemming in de zin van inkomensvoorziening bij het bereiken van de pensioenleeftijd terwijl de in dat verband beoordeelde producties slechts refereren aan ‘investment’ en ‘retirement’, en uit productie 30 blijkt dat een ‘annuity’ slechts één van de uitkeringsopties zijn, naast een ‘cash withdrawal’. Gelet op deze bestedingsdoeleinden is de kwalificatie in rechtsoverweging 5.22 van de in het geding zijnde accounts als pensioenen ingevolge een buitenlandse pensioenregeling in de zin van art. 1 lid 8 Wvps onjuist, althans ondeugdelijk met redenen omkleed.

2.74.

In rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21 oordeelt het hof over de voorzieningen die de vrouw heeft opgebouwd in het kader van haar dienstverband bij Automated Financial Systems en Philadelphia University. Over de eerste oordeelt het hof dat uit een document getiteld ‘Benefits’ ^[57] volgt dat Automated Financial Systems een 401(k) Salary Reduction Plan aan zijn werknemers aanbiedt, waarbij de werknemers in staat worden gesteld in hun ‘retirement’ te investeren op een ‘pretax’ basis. Dat betekent dat belasting moet worden betaald als het plan tot uitkering komt. Het hof oordeelt dat het gaat om een ‘deferred arranagement’. Het hof gaat er voorts van uit dat met de term ‘retirement’ het pensioen of de pensioenleeftijd wordt bedoeld, nu ook afzonderlijk een ‘medical, dental, vision and prescription coverage’ en voorzieningen in geval van ‘disability’ worden aangeboden. Het hof wijst er voorts op dat uit ditzelfde document volgt dat de werknemer de mogelijkheid wordt geboden te investeren ‘for retirement on a pretax basis’. Dit alles leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat het bij Het bij Automated Financial Systems opgebouwde 401(k)-plan vindt zijn grondslag in de arbeidsverhouding met de werkgever en voorziet in een inkomensvoorziening bij het bereiken van de pensioenleeftijd, waarbij de werkgever gedurende de arbeidsverhouding bijdragen betaalt ten behoeve van de werknemer. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.75.

Hetzelfde geldt voor de overwegingen van het hof over de voorziening opgebouwd in het kader van het dienstverband bij Philadelphia University (rechtsoverweging 5.21). Het hof oordeelt dat uit het Defined Contribution Retirement-plan ^[58] volgt welke bijdragen Philadelphia University aan het plan levert en dat het gaat om ‘Pre-Tax Investments’. Voorts is een jaarlijks pensioenoverzicht in het geding gebracht, ^[59] waarin wordt uitgegaan van een pensioenleeftijd van 65 jaar. In dat overzicht is ook vermeld uit welke opties de vrouw kan kiezen op het moment dat zij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Een van de mogelijkheden is volgens het hof een ‘Lifetime Annuity Income’ waarbij de vrouw levenslang vanaf haar 65ste een uitkering ontvangt. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat ook deze voorziening voldoet aan de twee materiële criteria van rechtsoverweging 5.5. Dit oordeel is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

3.1.

De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel in een of meer onderdelen gegrond wordt bevonden. Uit het voorafgaande volgt dat ik meen dat niet aan deze voorwaarde wordt voldaan. Ten overvloede over het incidentele middel het volgende.

3.2.

Dat middel richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.4 en 5.15 tot en met 5.24 voor zover daaruit kan worden afgeleid dat het hof het primaire standpunt van de vrouw heeft afgewezen. Dat primaire standpunt houdt in dat voor de beantwoording van de vraag of de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is op het met de onderhavige 401(k)-plans opgebouwde bedrag, uitsluitend relevant is of deze 401(k)-plans naar het recht van de Verenigde Staten als ‘pensioenregeling’ kunnen worden beschouwd en dat niet relevant is of de regelingen getoetst aan het Nederlandse recht ook als pensioenregelingen zouden kunnen worden aangemerkt en/of dat de uitkeringen aan de vereveningsplichtige aan de Nederlandse wettelijke eisen voor pensioen voldoen, althans daarmee voldoende vergelijkbaar zijn. ^[60] Indien de beschikking van het hof inderdaad zo moet worden gelezen, dan getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel beroept zich daarbij op het systeem van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, en meer in het bijzonder art. 1 lid 8 Wvps waar uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan buitenlandse pensioenregelingen die geen pensioenregeling zijn in de zin van art. 1 lid 4 tot en met 6 Wvps. Dat kunnen volgens het middel dan uitsluitend regelingen zijn die naar het toepasselijke buitenlandse recht als pensioenregeling gelden. ^[61] Het middel leunt hierbij op de hiervoor onder 2.25 geciteerde passage uit de dissertatie van Bollen-Vandenboorn. Onder 4.7 voegt het middel hier nog aan toe dat het hof niet (voldoende kenbaar) op het primaire standpunt van de vrouw heeft gerespondeerd.

3.3.

De klacht kan geen doel treffen. Wel degelijk is van belang of een buitenlandse voorziening voldoende vergelijkbaar is met (en aldus voldoende gelijkwaardig aan) Nederlandse pensioenvoorzieningen. Zonder een zodanige vergelijkbaarheid (gelijkwaardigheid) is van ouderdomspensioen in de zin van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding geen sprake. Vergelijk mijn bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel. In ’s hofs overwegingen ligt de verwerping van het primaire standpunt van de vrouw besloten, zonder dat die verwerping een nadere motivering behoefde.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Beschikking van het hof onder 4.1.

2. Het hof spreekt steeds van ‘de periode waarop…’. Ik lees dat als: ‘de periode waarin…’.

3. HR (belastingkamer) 7 oktober 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0928, BNB 1959/355 m.nt. Schuttevaer.

4. HR 27 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4271, NJ 1982/503 m.nt. W.H. Heemskerk en E.A.A. Luijten (Boon/Van Loon).

5. Dezelfde regels gelden voor het geregistreerd partnerschap. Vergelijk art. 1 lid 2 sub a, d, e en f Wvps.

6. Voor een bespreking van de wet in hoofdlijnen vergelijk Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/628 e.v.

7. Art. IV lid 1 Wet wettelijke beperkte gemeenschap van 24 april 2017, Stb. 2017/177.

8. Ik bedoel uiteraard de echtgenoot van de primair pensioengerechtigde echtgenoot (zijnde deelnemer in de pensioenregeling).

9. Het toenmalige art. 1 Wijzigingswet Wet Sociale Werkvoorziening.

10. MvT, Kamerstukken II 1990/91, 21893, nr. 3, p. 22. In de toenmalige ontwerptekst betrof het onderdeel k van lid 4.

11. Kamerstukken II 1991/92, 21893, nr. 3, p. 21.

12. Kamerstukken II 2005/05, 30413, nr. 3, p. 14 en 15.

13. T.L.J. Bod, T&C Pensioenrecht en T&C Personen- en familierecht, commentaar op art. 1 Wvps, aant. 5.

14. Die de wetgever welbewust van verevening heeft uitgesloten. Vergelijk de aanhaling uit de memorie van toelichting hiervoor onder 2.13.

15. Zie noot 13.

16. HR 23 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0567, NJ 1989/700 m.nt. E.A.A. Luijten.

17. Mijns inziens valt op het eerste van beide elementen onmogelijk af te dingen, maar wat betreft het tweede element acht ik nuanceringen niet ondenkbaar.

18. Th.L.J. Bod, Pensioen en privaatrecht, diss. Nijmegen, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1979, p. 72, 73, 74 en 78, P.M.C. de Lange, Pensioen regelen en verzekeren, diss. Leiden (Fiscale monografieën), Deventer: Kluwer 1994, p. 57 en 60 en P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Monografieën Sociaal Recht 10, Deventer: Kluwer 1997, p. 53.

19. Wat betreft Bod suggereert de steller van het middel t.a.p. iets anders door op zichzelf terecht te vermelden dat Bod met zijn proefschrift de grondslag heeft gelegd voor de latere pensioenverrekeningsrechtspraak. De aangehaalde plaats betreft echter hoofdstuk II van die dissertatie, getiteld ‘Het begrip “pensioen” als eenvormig rechtsbegrip in het licht van de wetgeving sinds 1949’ en niet hoofdstuk IV, V of VI, die zien op de verhouding tussen echtgenoten. Hoe dezelfde auteur thans het begrip ‘ouderdomspensioen’ in de context van de huidige Wet verevening pensioenrechten bij scheiding omlijnt, blijkt uit zijn T&C-bijdrage, aangehaald in voetnoot 13.

20. A.H.H. Bollen-VandenBoorn, De fiscale aspecten van pensioendeling bij echtscheiding, diss. Universiteit Maastricht, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële uitgevers 2004, p. 24 en 25. Vergelijk ook het middel in het incidenteel cassatieberoep onder 4.5.

21. Een bevestiging van een en ander is te vinden in de beschrijving van het pensioenrecht van diverse landen in: A Comparative Survey of Pension Law Issues, J. Mort en L. Butler Beatty (red.), aangehaald in noot 34.

22. Vergelijk de pleitnotities van mr. Lutjens in hoger beroep, onder 8 en 9 (gehecht aan het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2016).

23. Het middel verwijst naar het beroepschrift onder 3.4; de pleitnotities van mr. Lutjens ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 22 november 2016 onder 8; de brief van mr. Van Ommeren in eerste aanleg met de daarbij overgelegde notitie van mr. Lutjens van 14 juni 2015 onder 2.4; het proces-verbaal van de behandeling van de zitting bij het hof, pagina 3 onderaan.

24. Het middel verwijst naar de pleitnotities van mr. Lutjes ter gelegenheid van het hoger beroep, onder 15 en de opinie overgelegd als productie B8.

25. Het middel verwijst naar de pleitnotities van mr. Lutjes in hoger beroep, onder 11.

26. Het middel verwijst naar de definitie van ouderdomspensioen in art. 1 Pw, onder de toevoeging dat met inwerkingtreding van de Wet verbeterde premieregeling in 2016 ook een variabele uitkering mogelijk is geworden.

27. Productie 12 bij verweerschrift in appel.

28. Productie 9 bij verweerschrift in appel.

29. Het hof baseert zich bij dit oordeel klaarblijkelijk op het artikel van Alicia H. Munnel, pagina 2 en dan het linker schema.

30. Deze bepaling luidt als volgt:

31. Deze bepaling luidt als volgt:

32. Vergelijk voetnoot 27.

33. Vergelijk voetnoot 30.

34. In het verweerschrift in cassatie verwijst mr. Peletier onder 3.22 naar D.W. Powell in: J. Mort en L. Butler Beatty (red.), A Comparative Survey of Pension Law Issues, 2017, p. 295 onder 4.4. Mr. Peletier verwijst naar de editie 2013/2014 van het boek, in het geding gebracht als productie 8 bij verweerschrift in appel. Ik houd de editie 2017 aan en lees daar steun voor ’s hofs beoordeling van het Amerikaanse pensioenstelsel:

35. Het middel verwijst naar de pleitaantekeningen van mr. Lutjens in hoger beroep onder 12 en 14 het het beroepschrift onder 3.7 en 6.4 tot en met 6.12 en de opinie van deskundige Warren W. Ayes, productie 14 bij het verweerschrift in appel.

36. Het hof noemt lid 34, maar bedoeld zal zijn lid 24. Lid 24 luidt immers: ‘(24) The term “normal retirement age” means the earlier of—

37. Vergelijk het middel onder 35.

38. Het middel verwijst naar de brief van de man van 10 november 2016, onder 7d.

39. Productie B7 bij het beroepschrift, pagina’s 2 en 4 en 5.

40. Het middel verwijst naar pagina 4 van de vertaling van de opinie van Warren W. Ayers, door mr. Thijssen in het geding gebracht bij brief en V6 formulier van 3 november 2016.

41. Vergelijk voetnoot 40.

42. Het middel verwijst voorts naar de brief van de man van 10 november 2016, onder 14 en 15.

43. Het middel verwijst naar de brief van de man van 10 november 2016, onder 9 tot en met 11.

44. Vergelijk voetnoot 30.

45. De aanhef van het onderdeel noemt alleen rechtsoverweging 5.22 maar uit het vervolg maak ik op dat de klacht zich ook richt tegen de daaraan voorafgaande overwegingen.

46. Het middel verwijst naar het beroepschrift onder 6.21.

47. Het middel verwijst naar de opinie die van de zijde van de vrouw is overlegd als productie 14 in hoger beroep.

48. Het middel verwijst naar het beroepschrift onder 6.19 en 6.22.

49. Het middel verwijst naar het beroepschrift onder 6.11 en de opinie van Garofolo (productie B7 bij beroepschrift).

50. Het middel verwijst naar de brief van de man van 10 november 2016, onder 18, 19, 21, 22 en 26.

51. Het middel verwijst naar de brief van de man van 10 november 2016 onder 15 tot en met 17.

52. Productie 15 bij verweerschrift in hoger beroep.

53. Productie 16 bij verweerschrift in hoger beroep.

54. Productie 17 bij verweerschrift in hoger beroep.

55. Productie 18 bij verweerschrift in hoger beroep.

56. Productie 21 bij verweerschrift in hoger beroep.

57. Productie 28 bij het verweerschrift in hoger beroep, p. 1.

58. Productie 29 bij het verweerschrift in hoger beroep, p. 3.

59. Productie 30 bij het verweerschrift in hoger beroep, your annual retirement planner, p. 1 en 3.

60. Het middel verwijst naar het verweerschrift in appel van de zijde van de vrouw onder 13 tot en met 15 en 17 tot en met 32.

61. Incidenteel cassatieberoep onder 4.5.