ECLI:NL:PHR:2018:375

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. C.M. Ettema

Advocaat-Generaal

Conclusievan 3 april 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/00303

Nr. Gerechtshof: 15/00724

[X] B.V.

Nr. Rechtbank: HAA 15/632

Derde Kamer A

tegen

Douanerecht

2011

staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Belanghebbende heeft in 2011 op eigen naam en voor eigen rekening tien aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van bevestigingsmiddelen. De Inspecteur^[1]heeft ingevolge Verordening (EG) nr. 91/2009 van de Raad van 26 januari 2009 tot instelling van een antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China (Verordening nr. 91/2009)^[2]antidumpingrechten geheven.

1.2

In deze zaak, alsmede in de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 die gelijktijdig met de onderhavige conclusie zullen worden gepubliceerd, staat onder meer de vraag centraal (
eerstecassatiemiddel) of Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met respectievelijk Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende de beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (oud))^[3]en Verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (de Basisverordening (nieuw))^[4].

1.3

Voorts is in geschil of Uitvoeringsverordening nr. 2016/278^[5]terugwerkende kracht heeft, zodat de door belanghebbende betaalde antidumpingrechten aan haar moeten worden terugbetaald (
tweedeen
vijfde cassatiemiddel), of de term ‘blijken’ in artikel 78 van Pro het CDW Communautair Douanewetboek (CDW)^[6], moet worden uitgelegd als ‘aannemelijk maken’ (
derde cassatiemiddel) en of het Hof zijn oordeel mocht baseren op gegevens die geen deel uitmaken van het procesdossier (
vierde cassatiemiddel).

1.4

Het
eerste,
tweedeen
vijfde cassatiemiddelbehandel ik in de bij de onderhavige zaak, en de zaken met nrs. 17/02030, 17/02035 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage.^[7]Het
derdeen
vierdecassatiemiddel komen in de onderhavige conclusie aan bod.

1.5

Ik kom tot de slotsom dat het
tweedetot en met het
vijfde cassatiemiddelfalen. Met betrekking tot het
eerste cassatiemiddelgeef ik de Hoge Raad in overweging het HvJ een prejudiciële vraag te stellen.

2
De feiten^[8]en het geding in feitelijke instanties

2.1

Belanghebbende heeft in 2011 op eigen naam en voor eigen rekening 10 aangiften gedaan voor de douaneregeling brengen in het vrije verkeer voor metalen (ijzeren/stalen) bevestigingsmiddelen. Belanghebbende heeft als oorsprong van de goederen Thailand opgegeven.^[9]De bevestigingsmiddelen zijn afkomstig van [A] Ltd ([A]) en [B] Ltd ([B]).

2.2

Het Europees bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft onderzoek gedaan naar de activiteiten van [A] en [B] en naar aanleiding daarvan een tweetal missierapporten opgemaakt (missierapport THOR(2013)11786 van 14 mei 2013 en missierapport THOR(2014)8967 van 1 april 2014, hierna: ‘de OLAF-rapporten’). In deze rapporten concludeert OLAF dat de bevestigingsmiddelen, die door [A] en [B] naar de Unie zijn vervoerd, van Chinese oorsprong zijn.^[10]

2.3

Onder verwijzing naar de missierapporten van OLAF heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ingevoerde goederen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn, zodat op grond van Verordening nr. 91/2009 een antidumpingrecht van 85% verschuldigd is.

2.4

Bij brieven van 14 en 21 mei 2014 heeft de Inspecteur belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn voornemen voornoemd antidumpingrecht na te vorderen. Bij brief van 28 mei 2014 heeft belanghebbende haar zienswijze betreffende dit voornemen kenbaar gemaakt aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft een utb met dagtekening 4 juni 2014 vastgesteld.

De rechtbank Noord-Holland

2.5

Voor rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) is in geschil of de utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.6

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid heeft aangetoond dat de oorsprong van de bevestigingsmiddelen China is en dat de utb derhalve moet worden vernietigd.

2.7

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de utb terecht is opgelegd. OLAF heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat de zendingen bevestigingsmiddelen vanuit China in Thailand zijn ingevoerd en via bonded warehouses in Thailand zijn doorgevoerd naar de Unie. De bevestigingsmiddelen hebben geen be- of verwerking ondergaan in Thailand zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 24 van Pro het CDW, aldus de Inspecteur.

2.8

De Rechtbank oordeelt dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast en concludeert dat de onderhavige zendingen bevestigingsmiddelen de oorsprong China hebben.

2.9

De Rechtbank verklaart het beroep bij uitspraak van 27 juli 2015, nr. HAA 15/632, ECLI:NL:RBNHO:2015:7853, FutD 2015/2448 ongegrond.

Het gerechtshof Amsterdam

2.1

In hoger beroep is in geschil of de utb terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende heeft in hoger beroep een vijftal stellingen ingenomen (i tot en met v).

2.11 (

(i) Belanghebbende stelt dat Verordening nr. 91/2009, welke verordening de grondslag vormt voor de bestreden utb, ongeldig is, omdat bij de totstandkoming van deze verordening diverse procedurele voorschriften van de Basisverordening niet zijn nageleefd.

2.12

Gerechtshof Amsterdam (het Hof) overweegt onder meer dat een marktdeelnemer niet kan aanvoeren dat een handeling van de Unie onverenigbaar is met een uitspraak of aanbeveling van het door de Wereldhandelsorganisatie (WTO) opgerichte orgaan voor geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body; hierna: het DSB). Dit is slechts anders indien de Unie naar aanleiding van de desbetreffende uitspraken en aanbevelingen van het DSB een bijzondere verplichting heeft willen aangaan. Van dat laatste is volgens het Hof in het onderhavige geval geen sprake, zodat de rechtmatigheid van Verordening nr. 91/2009 niet kan worden getoetst aan de DSB-rapporten. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, vormt naar oordeel van het Hof geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009.

2.13 (

(ii) Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat met de intrekking van het antidumpingrecht op bepaalde soorten ijzeren of stalen bevestigingsmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China op 28 februari 2016 de rechtsgrond voor de utb met terugwerkende kracht is komen te vervallen.

2.14

Het Hof overweegt dat de Commissie de bij Verordening nr. 91/2009 ingestelde en bij Uitvoeringsverordening nr. 2015/519^[11]gehandhaafde antidumpingmaatregelen per 28 februari 2016 heeft ingetrokken. Uit artikel 3 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 volgt naar het oordeel van het Hof dat deze intrekking geen terugwerkende kracht heeft.

2.15 (

(iii) Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste bewijsstandaard door voldoende te achten dat de Inspecteur de Chinese oorsprong aannemelijk maakt. Zij stelt zich op het standpunt dat aannemelijk maken niet volstaat en dat de Inspecteur de Chinese oorsprong overtuigend moet aantonen, omdat in artikel 78, lid 3, van het CDW de term ‘blijkt’ wordt gebruikt.

2.16

Het Hof acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het gebruik van de term ‘blijkt’ door de Uniewetgever, zoals bijvoorbeeld in artikel 78, lid 3, van het CDW, geen verband houdt met het door de Nederlandse wetgever gemaakte onderscheid in de zwaarte van de bewijslast.

2.17 (

(iv) Belanghebbende bestrijdt dat de Rechtbank en het Hof enige vaststelling kunnen doen omtrent de relevante feiten, reeds omdat de Thaise in- en uitvoeraangiften niet tot de gedingstukken behoren, zodat de rapportage van de OLAF-missie naar Thailand niet verifieerbaar is.

2.18

Het Hof verwerpt deze stelling en benadrukt dat om de OLAF-rapporten als bewijsstuk te kunnen aanvaarden niet noodzakelijk is dat alle bestanden en bescheiden die door OLAF zijn geraadpleegd worden overgelegd. Het staat de Inspecteur vrij de OLAF-rapporten te gebruiken ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast en belanghebbende kan de bevindingen in het rapport betwisten. De rechter is vervolgens vrij in de waardering van het overgelegde bewijs, aldus het Hof.

2.19 (

(v) Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het antidumpingrecht is berekend naar een te hoog tarief. Ten tijde van de onderwerpelijke invoeren (2011) was gelet op de oorspronkelijke tekst van Verordening nr. 91/2009 weliswaar een tarief van 85% verschuldigd, doch dit tarief is bij Uitvoeringsverordening nr. 924/2012van 4 oktober 2012 verlaagd tot 74,1%.

2.2

Het ter zake van stelling (ii) overwogene, over het ontbreken van terugwerkende kracht voor Uitvoeringsverordening nr. 2016/278, geldt volgens het Hof evenzeer voor Uitvoeringsverordening nr. 924/2012.

2.21

Het Hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. Bij uitspraak van 22 december 2016, nr. 15/00724, ECLI:NL:GHAMS:2016:5574 bevestigt hij de uitspraak van de Rechtbank.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig^[12]en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

3.2

Belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor.

3.3

Het
eerste cassatiemiddelluidt:

“Schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof Amsterdam in onderdeel 5.4 van de uitspraak heeft geoordeeld: “5.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 niet kan worden getoetst aan de genoemde rapporten van het DSB. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd geeft het Hof geen aanleiding om op de voet van artikel 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aan het HvJ een vraag voor te leggen over de geldigheid van deze verordening.”

3.4

Volgens belanghebbende heeft het Hof een relevante stelling onbehandeld gelaten. Belanghebbende heeft namelijk gesteld dat Verordening nr. 91/2009 in strijd is met artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1, artikel 2, leden 10 en 11 en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (zie ook punt 5.1 van de uitspraak van het hof). Nu het Hof deze stelling onbehandeld heeft gelaten en hij in zijn uitspraak enkel is ingegaan op de vraag of Verordening nr. 91/2009 kan worden getoetst aan DSB-rapporten, is sprake van een motiveringsgebrek, aldus belanghebbende.

3.5

Belanghebbende stelt bovendien dat het Hof prejudiciële vragen had moeten stellen over de geldigheid van Verordening nr. 91/2009, aangezien door de DSB geconstateerde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst^[13]de directe aanleiding zijn geweest voor de intrekking van Verordening nr. 91/2009 (zo volgt uit Uitvoeringsverordening nr. 2016/278), zodat er reden is te twijfelen aan de geldigheid van de verordening.

3.6

Het
tweede cassatiemiddelluidt:

“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.7. van de uitspraak heeft geoordeeld dat de intrekking van Verordening 91/2009 en Uitvoeringsverordening 2015/519 bij Verordening 2016/278 geen gevolgen heeft voor de onderhavige UTB.”

3.7

Uit de toelichting op het middel begrijp ik dat het middel uiteenvalt in twee onderdelen:

3.8 (

(i) Belanghebbende wijst op artikel 3 van Pro de Verordening nr. 2015/476^[14], waaraan in Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 wordt gerefereerd. Deze bepaling luidt (cursivering van mij):

“Overeenkomstig deze verordening genomen maatregelen worden van kracht op de datum van hun inwerkingtreding en geven,
behoudens andersluidende bepalingen, geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderde rechten.”

3.9

Volgens belanghebbende is het niet zo dat de Commissie in alle gevallen de keuze heeft om geen ‘andersluidende bepalingen’ over de terugbetaling van reeds ingevorderde rechten in het leven te roepen. In een situatie als de onderhavige, waarin de Commissie een antidumpingmaatregel integraal heeft ingetrokken wegens vastgestelde schendingen van de WTO-antidumpingovereenkomst, is de Commissie simpelweg gehouden andersluidende bepalingen op te nemen, nu deze schendingen betrekking hebben op het verleden.

3.10 (

(ii) Artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 luidt (cursivering van mij):

“De intrekking van de […] antidumpingrechten wordt van kracht op de datum van inwerkingtreding van deze verordening zoals in artikel 3 is Pro bepaald en
geven geen aanleiding tot terugbetaling van voor die datum ingevorderderechten.”

Belanghebbende betoogt dat enkel definitief ingevorderde rechten binnen de reikwijdte van deze bepaling vallen, zodat deze niet van toepassing is op nog niet definitief ingevorderde rechten. Zij wijst in dit kader op artikel 235 van Pro het CDW dat onderscheid maakt tussen de begrippen ‘terugbetaling’ en ‘kwijtschelding’. Aangezien in artikel 2 van Pro Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 alleen het begrip ‘terugbetaling’ is genoemd en niet de term ‘kwijtschelding’, staat dit artikel volgens belanghebbende niet aan kwijtschelding in de weg.

3.11

Het
derde cassatiemiddelluidt:^[15]

“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.10 heeft geoordeeld dat de term “blijken” in artikel 78 CDW Pro moet worden uitgelegd als “aannemelijk maken”, als gevolg waarvan het Gerechtshof een onjuiste bewijsstandaard hanteert.”

3.12

Belanghebbende meent dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste bewijsstandaard door voldoende te achten dat de Inspecteur de Chinese oorsprong aannemelijk maakt. Zij stelt zich op het standpunt dat aannemelijk maken niet volstaat en dat de Inspecteur gehouden is de Chinese oorsprong overtuigend aan te tonen, omdat in artikel 78, derde lid, van het CDW de term ‘blijkt’ wordt gebruikt.

3.13

Volgens belanghebbende geeft artikel 78, lid 3, van het CDW een bewijsstandaard door het woord ‘blijkt’ en moet dit begrip uniform en autonoom worden uitgelegd. De nationale procedureregels ter zake van bewijslastverdeling zijn in het onderhavige geval derhalve niet relevant, zo betoogt belanghebbende.

3.14

Subsidiair stelt belanghebbende dat indien de nationale procedureregels wel van toepassing zijn, het begrip ‘blijkt’ moet worden geïnterpreteerd als ‘overtuigend aantonen’. Indien dit begrip als ‘aannemelijk maken’ wordt geïnterpreteerd, treedt strijd op met het gelijkwaardigheidsbeginsel.

3.15

Het
vierde cassatiemiddelluidt:

“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de inspecteur slaagt in het bewijs voor zijn stelling dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Afgezien van hantering van een onjuiste bewijsstandaard (onder meer ook in overweging 5.14) (zie middel III), had het Gerechtshof niet kunnen aannemen dat de inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast.”

3.16

Belanghebbende voert aan dat het Hof niet in redelijkheid had kunnen beslissen tot bewezenverklaring van de Chinese oorsprong van de onderhavige goederen, aangezien de vrijheid die de rechter heeft bij de waardering van bewijsmiddelen niet zover reikt dat hij zijn oordeel mag baseren op gegevens die geen deel uitmaken van het procesdossier en derhalve niet door de rechter zijn te verifiëren.

3.17

Het
vijfde cassatiemiddelluidt:

“schending, althans verkeerde toepassing van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de verlaging van het tarief van de antidumpingheffing bij Uitvoeringsverordening 924/2012 naar 74,1% niet in strijd is met artikel 9, lid 4, van de Basisverordening antidumpingrechten, waarin is vastgelegd dat een antidumpingheffing nimmer hoger mag zijn dat de vastgestelde dumpingmarge.”

3.18

Belanghebbende stelt dat Uitvoeringsverordening 924/2012 terugwerkende kracht heeft en verwijst in dit kader naar haar
tweede cassatiemiddel. In aanvulling daarop voert belanghebbende aan dat Uitvoeringsverordening 924/2012 strekt tot wijziging van Verordening nr. 91/2009 teneinde deze verordening in overeenstemming te brengen met de WTO-antidumpingovereenkomst, hetgeen meebrengt dat deze verordening terugwerkende kracht heeft (te meer omdat in die verordening niet is bepaald dat deze geen terugwerkende kracht heeft).

3.19

De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend waarin hij de standpunten van belanghebbende weerspreekt.

3.2

Belanghebbende heeft geen conclusie van repliek ingediend.

4.Geldigheid Verordening 91/2009

Beroep op de Basisverordening

4.1

Voor een beoordeling van belanghebbendes beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 vanwege strijdigheid met artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1 en artikel 2, leden 10 en 11 en artikel 9, lid 4, van de Basisverordening (
eersteen
vijfde cassatiemiddel) verwijs ik naar hoofdstukken 2 tot en met 8 van de bij de onderhavige conclusie en de conclusies met zaaknummers 17/02030, 17/02035 en 17/02038 behorende gemeenschappelijke bijlage. Onder verwijzing naar hoofdstuk 8 van de gemeenschappelijke bijlage mist het
vijfde cassatiemiddel in mijn visie doel.

4.2

Met betrekking tot het
eerste cassatiemiddelgeef ik de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU Pro het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de volgende vraag:

“Zijn Verordening nr. 91/2009, Uitvoeringsverordening nr. 924/2012 en Uitvoeringsverordening nr. 2015/519 ongeldig wegens schending van artikel 3, lid 2 en/of artikel 4, lid 1, van de Basisverordening, betreffende de vaststelling van schade respectievelijk de omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’, op de grond dat de Uniewetgever een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door bij het omschrijven van de bedrijfstak van de Gemeenschap enkel communautaire producenten in aanmerking te nemen die “de klacht hebben gesteund en hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek”, en de communautaire producenten die geen medewerking hebben verleend buiten beschouwing te laten, zodat de resultaten van het antidumpingonderzoek naar schade mogelijk een vertekend beeld geven?”

Motiveringsklacht

4.3

Blijkens de motivering van het hoger beroepschrift van belanghebbende van 14 november 2016 heeft zij voor het Hof gesteld dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is vanwege strijdigheid met de Basisverordening. Het Hof gaat in de bestreden uitspraak in op de vraag of hij bevoegd is handelingen van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren. Het Hof komt (terecht^[16]) tot de conclusie dat hij mag vaststellen dat de bestreden handeling ten volle geldig is, indien hij meent dat de middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, maar dat hij niet bevoegd is de bestreden handeling ongeldig te verklaren, daar deze bevoegdheid exclusief toekomt aan het HvJ.

4.4

In punt 5.4 komt het Hof tot het oordeel dat de rechtmatigheid van Verordening 91/2009 en Verordening 723/2011 niet kan worden getoetst aan het op 12 februari 2016 door het DSB goedgekeurde rapport. In punt 5.3 onderbouwt het Hof hoe hij tot dit oordeel is gekomen. Ik ben het met belanghebbende eens dat het Hof met dit oordeel niet de stelling van belanghebbende als weergegeven in punt 5.1 van zijn uitspraak heeft beoordeeld.

4.5

Het Hof heeft in punt 5.4 van zijn uitspraak voorts overwogen dat hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ter zake van haar beroep op ongeldigheid van Verordening nr. 91/2009 geen aanleiding geeft prejudiciële vragen te stellen (zie de tweede volzin). Indien het Hof de in punt 5.1 van zijn uitspraak geformuleerde stelling van belanghebbende heeft beoordeeld, hetgeen niet uit de uitspraak kan worden afgeleid, ligt in het in punt 5.4, tweede volzin, gegeven oordeel besloten dat het Hof belanghebbendes verzoek om de prejudiciële vraag te stellen of Verordening nr. 91/2009 in strijd is met de Basisverordening heeft verworpen. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Belanghebbende betoogt met haar
eerste cassatiemiddeldat het Hof dit oordeel had moeten motiveren.

4.6

Uit artikel 267 VWEU Pro volgt dat een rechterlijke instantie verplicht is prejudiciële vragen te stellen indien een vraag betreffende de uitleg of geldigheid van het gemeenschapsrecht wordt ‘opgeworpen’ in een zaak die aanhangig is bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Lagere instanties zijn bevoegd prejudiciële vragen te stellen, doch zijn hiertoe niet gehouden. In
CILFIT/Ministero della Sanità^[17]oordeelt het HvJ:

“6. Ingevolge de tweede alinea van dit artikel
kanelke rechterlijke instantie van een Lid-Staat, indien zij een beslissing over een uitleggingsvraag noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Volgens de derde alinea is, wanneer een uitleggingsvraag wordt opgeworpen in een zaak aanhanging bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, deze instantie
gehoudenzich tot het Hof van Justitie te wenden.”

4.7

Het enkele feit dat een partij in een bij de nationale rechter aanhangig geschil stelt dat dit geschil een prejudiciële vraag doet rijzen, is voor de betrokken rechter geen dwingende reden om aan te nemen dat ‘een vraag is opgeworpen’ in de zin van artikel 267 VWEU Pro. Of een prejudiciële vraag dient te worden gesteld, is ter beoordeling aan de rechter.^[18]Aangezien tegen de bestreden uitspraak van het Hof beroep in cassatie openstaat bij de Hoge Raad, was het Hof op grond van Unierecht niet gehouden een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ. Het stond het Hof dan ook vrij belanghebbendes verzoek om prejudiciële vragen te stellen, te verwerpen.

4.8

Het voorgaande ontslaat het Hof van de (onder meer) uit artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht voortvloeiende verplichting om zijn uitspraak te motiveren. De mate van motivering die van de feitenrechter wordt verlangd, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval.^[19]Aangezien het Hof niet verplicht is prejudiciële vragen te stellen, is een motivering van ’s Hofs keuze om van prejudiciële vragen af te zien in casu overbodig. De motiveringsplicht dient er immers toe controleerbaar te maken of de rechter een juiste beslissing heeft gemaakt.^[20]Van een ‘onjuiste’ beslissing kan te dezen geen sprake zijn. Het Hof is dan ook niet tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. In zoverre faalt belanghebbendes
eerste cassatiemiddel.

4.9

Belanghebbende herhaalt in cassatie haar stelling dat Verordening nr. 91/2009 ongeldig is wegens strijd met de Basisverordening. Zoals gezegd heb ik deze stelling behandeld in de gemeenschappelijke bijlage en geeft deze wat mij betreft aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ.

5.Terugwerkende kracht Uitvoeringsverordening nr. 2016/278

5.1

Onder verwijzing naar hoofdstuk 9 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat aan Uitvoeringsverordening nr. 2016/278 geen terugwerkende kracht toekomt. Het Hof heeft terecht belanghebbendes stelling verworpen dat de rechtsgrond voor de bestreden utb met terugwerkende kracht is komen te vervallen.

5.2

Het eerste onderdeel van het
tweede cassatiemiddelfaalt.

6.Terugbetaling antidumpingrechten

6.1

Onder verwijzing naar hoofdstuk 10 van de gemeenschappelijke bijlage, concludeer ik dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de wetgever met de term terugbetaling in genoemd artikel 3 niet Pro heeft beoogd om aan te sluiten bij de terminologie van het CDW en dat deze term zowel betrekking heeft op antidumpingrechten die reeds zijn betaald als op antidumpingrechten die wel zijn geheven maar nog met zijn betaald. Het tweede onderdeel van het
tweede cassatiemiddelfaalt eveneens.

7.Graad bewijslast

7.1

Belanghebbende heeft in haar aangiften Thailand als land van oorsprong opgegeven. Onder verwijzing naar de OLAF-rapporten heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de ingevoerde goederen van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn, zodat op grond van Verordening nr. 91/2009 een antidumpingrecht van 85% is verschuldigd.

7.2

De douaneautoriteiten kunnen ingevolge artikel 78 van Pro het CDW na de vrijgave van goederen ambtshalve of op verzoek van de aangever tot herziening van de aangifte overgaan. De Inspecteur heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door antidumpingrecht bij belanghebbende na te vorderen door middel van de onderhavige utb. Artikel 78, lid 3, van het CDW bepaalt ter zake van de herziening/controle achteraf (cursivering van mij):

“Indien uit de herziening van de aangifte of uit de controles achteraf
blijktdat de bepalingen die voor de betrokken douaneregeling gelden, op grond van onjuiste of onvolledige gegevens zijn toegepast, nemen de douaneautoriteiten, met inachtneming van de eventueel vastgestelde bepalingen, de nodige maatregelen om een en ander recht te zetten, rekening houdend met de nieuwe gegevens waarover zij beschikken.”

7.3

Volgens belanghebbende brengt de term ‘blijkt’ in genoemde bepaling met zich dat, ingeval de douaneautoriteiten menen dat de aangifte onjuist is (zoals in het onderhavige geval waarin de Inspecteur meent dat in de aangifte ten onrechte Thailand als land van oorsprong is aangegeven), zij slechts mogen navorderen indien zij dit ‘overtuigend aantonen’. Aangezien het Hof voldoende heeft bevonden dat de Inspecteur ‘aannemelijk maakt’ dat de aangifte onjuist is, en aldus een lichtere vorm van bewijs vereist dan door artikel 78, lid 3, van de het CDW wordt verlangd, is hij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus belanghebbende. Belanghebbende onderbouwt deze stelling met een primair en een subsidiair argument.

7.4

Primair voert belanghebbende aan dat de bewijsstandaard voortvloeit uit artikel 78, lid 3, van het CDW, en dus uit het Unierecht zelf. Als ik belanghebbende goed begrijp, stelt zij dat in het woord ‘blijkt’ ligt besloten dat ‘overtuigend moet worden aangetoond’ en dat ‘aannemelijk maken’ niet voldoende is om aan de vereisten van artikel 78, lid 3, van het CDW te voldoen.

7.5

Ik deel belanghebbendes opvatting niet. De term ‘blijken’ kan taalkundig namelijk op het gehele spectrum van mogelijke gradaties van het bewijs zien, zodat uit het gebruik van deze term niets valt af te leiden. Als bovendien de Nederlandse en Engelse taalversies van het CDW naast elkaar worden gelegd, wordt duidelijk dat voor de term ‘blijken’ in de Engelse taalversie uiteenlopende termen worden gebruikt. Zo worden de termen ‘shows’ (artikel 16 van Pro het CDW), ‘indicates’ (artikel 78, lid 3, van het CDW), ‘demonstrating’ (artikel 100, lid 2, van het CDW), en ‘where it is established’ (artikel 204, lid 2, van het CDW) gehanteerd. Hieruit volgt onmiskenbaar dat de Uniewetgever met de term ‘blijkt’ niet heeft bedoeld de graad van het bewijs voor te schrijven.

7.6

Aangezien op Unierechtelijk niveau geen regels zijn gegeven over de wijze waarop een belanghebbende of douaneautoriteit bewijs moet leveren in gedingen over schending van het gemeenschapsrecht, is het aan de lidstaten om overeenkomstig de regels van hun procesrecht vast te stellen welke bewijsregels van toepassing zijn.^[21]Bij deze bevoegdheid dienen zij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht te nemen.^[22]

7.7

Voor het geval dat de Hoge Raad oordeelt dat artikel 78, lid 3, van het CDW zelf geen voorschrift ter zake van de graad van het verlangde bewijs bevat, zodat dit een aangelegenheid is van de interne rechtsorde van de lidstaten, betoogt belanghebbende subsidiair dat het gelijkwaardigheidsbeginsel is geschonden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist immers dat de nationale procedureregels, die van toepassing zijn bij vorderingen die worden ingesteld ter bescherming van de rechten die belastingplichtigen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger mogen zijn dan de procedureregels die gelden bij soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht.^[23]Aangezien de term ‘blijken’ in het CDW door de nationale rechter anders wordt uitgelegd dan de term ‘blijken’ in het nationale recht is aan dit vereiste niet voldaan, aldus belanghebbende.

7.8

In
HR BNB 1971/55^[24]heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Algemene wet inzake rijksbelastingen volgt dat het de bedoeling van de Nederlandse wetgever is geweest in belastingwetten met betrekking tot de zwaarte van de bewijslast onderscheid te maken tussen ‘blijken’ en ‘aannemelijk maken’. Het woord ‘blijken’ wordt gebezigd wanneer zekere feiten volledig bewezen moeten worden, dat wil zeggen overtuigend moeten worden aangetoond, en van ‘aannemelijk maken’ wordt gesproken wanneer met een zwakkere vorm van bewijs kan worden volstaan. Dit arrest gaat dus over de bedoeling die de Nederlandse wetgever heeft bij het redigeren van nationale belastingwetten.

7.9

Aangezien de Uniewetgever niet de bedoeling heeft gehad met artikel 78, lid 3, van het CDW de graad van het verlangde bewijslast te bepalen (zie onderdeel 7.5), laat staan onderscheid te maken tussen de termen ‘blijken’ en ‘aannemelijk maken’ (laatstgenoemde term komt in het CDW niet voor) kan uit de terminologie van die bepaling geen bedoeling van de Uniewetgever worden afgeleid. De uitleg die aan de term ‘blijken’ in nationale belastingwetten wordt gegeven kan derhalve niet ook aan de term ‘blijken’ in artikel 78, lid 3, van het CDW worden gekoppeld.

7.1

Artikel 78, lid 3, van het CDW bevat geen indicaties over de graad van het verlangde bewijs. Voor belastingzaken heeft te gelden dat, tenzij de wet anders heeft bepaald, een door een partij gesteld feit ‘aannemelijk’ moet worden gemaakt.^[25]Deze regel geldt zowel bij vorderingen krachtens nationaal recht, als bij vorderingen krachtens Unierecht. Het Hof heeft het gelijkwaardigheidsbeginsel dus niet geschonden door te oordelen dat de Inspecteur aannemelijk moest maken dat de goederen van Chinese oorsprong zijn.

7.11

Zie ten slotte ook het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004^[26], waarin hij heeft geoordeeld (cursivering van mij):

“3.3.1. Zowel in bezwaar als in beroep voor het Hof en in cassatie doet belanghebbende in wezen een beroep op artikel 78 van Pro het CDW, op grond van welke bepaling de douaneautoriteiten na de vrijgave van de goederen ambtshalve of op verzoek van de aangever tot herziening van de aangifte kunnen overgaan. Voor een dergelijke herziening is in het bijzonder aanleiding, indien achteraf blijkt dat de op de aangifte vermelde gegevens niet juist waren (vgl. Hof van Justitie 5 december 2002, Overland Footwear, nr. C-379/00, Jurispr. 2002, blz. I-11133).

3.3.2.

Er bestaat geen beletsel voor het aanvaarden van de mogelijkheid dat een dergelijk verzoek, waarvoor in de communautaire bepalingen geen formele regels zijn gesteld, in voorkomende gevallen ook gedaan kan worden in een bezwaarschrift dat is gericht tegen een uitnodiging tot betaling als de onderhavige en dat de uitspraak op het bezwaar dan tevens een beslissing op dat verzoek moet inhouden.

3.3.3.

In een dergelijk geval rust de plicht om aan te tonen dat de op de aangifte vermelde gegevens onjuist waren, op de belanghebbende. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat het de beslissing van de Inspecteur met betrekking tot de toepassing van artikel 78 van Pro het CDW heeft beoordeeld en daarbij tot de slotsom is gekomen dat belanghebbende met al hetgeen zij naar voren heeft gebracht - met inbegrip van de overgelegde bescheiden -
onvoldoende aannemelijk heeft gemaaktdat de op de aangifte vermelde gegevens onjuist waren. Dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk.
De tegen dit oordeel gerichte klacht faaltderhalve.”

7.12

Het
derde cassatiemiddelvan belanghebbende faalt dus ook. Het middel noopt in mijn optiek niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad kan zich dan ook, onder verwijzing naar artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechtelijke organisatie (RO), bij de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

8.Bewijs

8.1

Belanghebbendes
vierde cassatiemiddelbevat klachten ter zake van de bewijslevering in hoger beroep. Volgens belanghebbende had het Hof niet kunnen aannemen dat de Inspecteur is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Belanghebbende voert onder meer aan dat het Hof in punt 5.12 van de bestreden uitspraak verwijst naar Thaise in- en uitvoeraangiften die geen deel uitmaken van het procesdossier. Het Hof heeft deze bescheiden niet kunnen/mogen raadplegen en had deze dan ook niet als bewijsmiddelen in aanmerking mogen nemen, aldus belanghebbende.

8.2

Belanghebbendes klacht getuigt van een onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof verwijst niet naar de Thaise in- en uitvoeraangiften maar naar uitspraken die worden gedaan in de OLAF-rapporten, welke rapporten wel deel uitmaken van het procesdossier. Deze stelling dient derhalve te worden verworpen.

8.3

Voor het overige omvat belanghebbendes
vierde cassatiemiddelklachten over de waardering van bewijsmiddelen. Aangezien de Hoge Raad als cassatierechter niet bevoegd is oordelen van feitelijke aard op juistheid te onderzoeken, dienen ook deze klachten te worden verworpen.

8.4

Het
vierde cassatiemiddelfaalt. Ook dit middel kan in mijn visie worden afgedaan met verwijzing naar artikel 81, lid 1, Wet RO.

9.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU Pro het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de onder 5.35 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijk bijlage geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden