ECLI:NL:PHR:2018:1380

Conclusie

Nr. 18/00713 P

Zitting: 18 december 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene ]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 13 februari 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 24.493.121,78 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [betrokkene 1] (18/00845) en [betrokkene 2] (18/01271), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het hof de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof aannemelijk acht dat de betrokkene op enigerlei wijze een totaal geldbedrag van 11,5 miljoen gulden (€ 5.218.472,49) heeft verkregen uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld zonder zich ervan te vergewissen of die andere strafbare feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

1.3 Oordeel van het hof

(…)

Het hof is van oordeel dat op grond van het strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat het hiervoor genoemde voordeel door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen uit een ander strafbaar feit dan waarvoor hij is veroordeeld, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid Sr (oud). In het derde lid van artikel 36e Sr (oud) was namelijk bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook (sinds de wetswijziging vanaf 1 september 2003: dat feit of) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met betrekking tot artikel 36e, derde lid Sr (oud) niet is vereist dat de strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, door de verdachte - als strafbare dader of deelnemer - zijn begaan. De rechter behoeft niet vast te stellen dat de betrokkenheid van de veroordeelde voor alle feiten valt in de termen van daderschap of deelneming. Daarop aansluitend wordt ook niet vereist dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde. Bij het derde lid is slechts de aannemelijkheid van het verband tussen strafbare feiten en voordeel van belang, terwijl de vraag hoe het voordeel uit de verschillende feiten de veroordeelde nu precies is ten deel gevallen, buiten beschouwing kan blijven (Kamerstukken I 1992-1993, 21 504 en 22 083, nummer 53a, pagina 5).

(…)

6. Voordeel uit “heling”

6.1. Standpunt van het openbaar ministerie

De veroordeelde heeft in twee delen, fl. 3.000.000,00 en fl. 8.500.000,00, in totaal fl. 11.500.000,00 (€ 5.218.472,49) verkregen. In het (onherroepelijke) arrest van het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde is ten aanzien van deze twee geldbedragen expliciet bepaald dat het niet anders kan dan dat die geldbedragen afkomstig zijn van enig misdrijf en dat de verdachte dit ook geweten moet hebben nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van het geld te verhullen. In deze ontnemingsprocedure is het dus een vaststaand feit dat het totale geldbedrag van fl. 11.500.000,00 afkomstig is van misdrijf. Uit het arrest van het hof volgt dat het aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Bij de toepassing van artikel 36e, derde lid Sr (oud) volstaat de vaststelling dat sprake is van opbrengst uit strafbare feiten en dat de veroordeelde deze opbrengst als wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Op basis van het arrest in de strafzaak staat vast dat het bedrag van fl. 11.500.000,00 moet worden aangemerkt als crimineel profijt en dat de veroordeelde dit profijt heeft verkregen en kennelijk naar eigen inzicht heeft aangewend.

6.2. Standpunt van de verdediging

De verdediging is van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit heling buiten beschouwing moet blijven nu de heling volgens de ontnemingsrapportage in of omstreeks 1998 zou zijn begaan. Deze periode ligt ruimschoots voor de periode van het doel van het onderzoek. Dat de veroordeelde ten aanzien van deze bedragen ongeloofwaardige verklaringen zou hebben afgelegd, maakt nog niet dat hij ten tijde van het verkrijgen van die geldbedragen wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig waren.

6.3. Oordeel van het hof

Het hof gaat voorbij aan het verweer omtrent de periode van het doel van het onderzoek nu blijkens de ontnemingsrapportage de onderzoeksperiode van het strafrechtelijk financieel onderzoek de periode van mei 1998 tot en met 14 mei 2012 betreft. Het verweer van de verdediging mist daarmee feitelijke grondslag.

Vaststaat dat de veroordeelde op 28 mei 1998 in contanten en aangeleverd via Securicor fl. 8.500.000,00 heeft laten storten op een bankrekening in Luxemburg ten name van Bayline International Ltd. Op grond van de meergenoemde ontnemingsrapportage en de daarin genoemde getuigenverklaring van [getuige] gaat het hof ervan uit dat dit geldbedrag van de veroordeelde was. Op 23 maart 2005 heeft [getuige] verklaard:

“V: Heeft u (die dag of de dag erna) gebeld dat het geld goed was aangekomen? Met wie heeft u gebeld? [betrokkene 3] en/of [betrokkene ] ?

A: Vermoedelijk zal dat wel gebeurd zijn, met [betrokkene ] . Het was zijn geld. [betrokkene 3] kwam daar niet tussen.”^[1]

Voorts staat vast dat op 28 juli 1998 van een bankrekening van [betrokkene 4] in Liechtenstein fl. 3.000.000,00 is overgemaakt naar de bankrekening van [A] Investments N.V. Met betrekking tot deze vennootschap is hierboven overwogen de veroordeelde (ultimate) beneficial owner en (direct of indirect) aandeelhouder is geweest van de onderneming [A] N.V. en kennelijk de beschikkingsbevoegdheid over de betreffende rekening heeft gehad.

Uit het onherroepelijke arrest van het hof in de strafzaak volgt dat het niet anders kan zijn dan dat beide hiervoor genoemde geldbedragen afkomstig zijn van enig misdrijf en dat de veroordeelde dit ook geweten moet hebben nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van deze geldbedragen te verhullen.

Ook hier is aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid Sr (oud) voldaan. De veroordeelde is in de onderliggende strafzaak onherroepelijk veroordeeld voor misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarnaast is tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde met betrekking tot dit onderdeel van de ontnemingsvordering heeft verkregen, zal worden geschat op een bedrag van fl. 11.500.000,00 zijnde (omgerekend) €5.218.472,49.”

6. Het hof verwijst ten aanzien van de bedragen van 8,5 en 3 miljoen gulden naar het arrest van het hof in de strafzaak tegen de betrokkene. Dat houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in^[2]:

“Op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep stelt het hof de hierna volgende redengevende feiten en omstandigheden vast.

(…)

* Op 29 mei 1998 werd bij de American Express Bank in Luxemburg een bedrag van 8,5 miljoen gulden in contanten gestort en (na aftrek van kosten) geboekt op een rekening ten name van Bayline International Ltd (hierna: Bayline) die ter beschikking van de verdachte stond.

* De verdachte heeft bevestigd dat hij het bedrag heeft laten storten op de rekening van Bayline.

* Vóórdat het bedrag van 8,5 miljoen gulden werd gestort, was het rekeningsaldo nihil en daarna vonden er geen nieuwe stortingen meer plaats van of naar deze rekening, met uitzondering van een aantal zeer korte termijndeposito’s. Vervolgens werden vanaf de rekening van Bayline drie bedragen van in totaal 5,95 miljoen gulden overgemaakt naar een rekening ten name van Kauri Holdings NV (hierna: Kauri). Het betreft de volgende bedragen:

- ƒ 1.000.000,00 op 30 juni 1998 met omschrijving ‘TRFT KAURI’;

- ƒ 750.000,00 op 10 juli 1998 met omschrijving ‘TRF KAURI HOLD’;

- ƒ 4.200.000,00 op 16 juli 1998 met omschrijving ‘KAURI HOLDINGS’.

* De hiervoor genoemde door Kauri ontvangen bedragen zijn vervolgens op dezelfde dag of enkele dagen na ontvangst doorgeboekt naar een bankrekening ten name van [D] BV (hierna: [D] ). Het betreft de volgende overboekingen:

- ƒ 1.000.000,00 op 30 juni 1998 met omschrijving ‘LOAN IN C/A’;

- ƒ 750.000,00 op 14 juli 1998 met omschrijving ‘LOAN INC/A’;

- ƒ 4.200.000,00 op 21 juli 1998 met omschrijving ‘LOAN INC/A’.

* De verdachte heeft verklaard dat hij er vanuit gaat dat hij de opdracht tot deze overboekingen heeft gegeven.

* Naast voormelde contante storting van 8,5 miljoen gulden is er voorts een overboeking van een rekening bij de Neue Bank AG te Vaduz door Royal Credit Trust van 3 miljoen gulden op rekening van [A] bij ABN/Amro op 28 juli 1998.

* Royal Credit Trust is een vennootschap van [betrokkene 4] . [A] is een vennootschap van de verdachte.

* De omschrijving bij de overboeking van het bedrag van 3 miljoen gulden van de Neue Bank AG naar de rekening van [A] bij ABN/Amro luidt “by one of our clients”.

* Een dag later, op 29 juli 1998, werd van de rekening van [A] een bedrag van 2,9 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Kauri. Vervolgens werd diezelfde dag van de rekening van Kauri een bedrag van 2,9 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van [D] B.V. (verder te noemen: [D] ) met vermelding ‘loan in c/a’. De verdachte heeft verklaard dat hij de opdracht heeft gegeven voor deze overboekingen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel het bedrag van 8,5 miljoen gulden als het bedrag van 2,9 miljoen gulden deel is gaan uitmaken van het saldo op de rekening van [D] .

* Nadat het in drie porties opgesplitste bedrag van in totaal 5,95 miljoen gulden en het bedrag van 2,9 miljoen gulden eerst op de rekening van [D] werden gestort, werd vervolgens op 4 augustus 1998 vanaf die rekening een geldbedrag van 26 miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van [C] onder boekingsnummer 471. Het saldo op de rekening van [D] bedroeg voorafgaand aan die overboeking 26.798.753,30 gulden.

Aldus kan worden vastgesteld dat vrijwel het gehele saldo op de rekening van [D] is doorgeboekt naar de rekening van [C] .

* Op 4 augustus 1998 is een totaalbedrag van 37 miljoen gulden bijgeschreven op de bankrekening van [C] . Blijkens boekingscode 471 maakte voornoemd bedrag van 26 miljoen gulden hiervan deel uit. Het resterende bedrag van 11 miljoen gulden was afkomstig uit een andere bron.

* De verdachte werd in 1990 eigenaar van het bedrijf [B] (het hof begrijpt: waartoe [C] BV en [D] BV behoren). In het jaar 2000 werd dit bedrijf door de verdachte verkocht.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel het bedrag van 5,95 miljoen gulden als het bedrag van 2,9 miljoen gulden, na eerst deel te hebben uitgemaakt van het saldo op de rekening van [D] , vervolgens deel is gaan uitmaken van het saldo op de rekening van [C] .

* Vanaf de rekening van [C] werd vervolgens, op 13 augustus 1998, een tweetal betalingen verricht van onderscheidenlijk 161.638,00 gulden en 9.921.489,00 gulden. Beide bedragen werden overgemaakt naar rekening [001] op naam van ' [betrokkene 5] CS derdengelden', onder vermelding van 'dossier 98.1.4647'.

* Daarnaar gevraagd heeft de verdachte bevestigd dat de betalingen die op 13 augustus 1998 zijn gedaan op de derdengeldrekening van [betrokkene 5] , betrekking hadden op de aankoop van de aandelen […] . Volgens de verdachte ziet dit bedrag op de aankoop van de aandelen en de overname van de aandeelhoudersleningen.

(…)

Is het geldbedrag van 2,9 miljoen gulden van misdrijf afkomstig?

Hiervoor is vastgesteld dat het geldbedrag van 2,9 miljoen gulden afkomstig was uit een eerdere overboeking van 3 miljoen gulden van Royal Credit Trust.

(…)

Het hof overweegt dienaangaande het volgende

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat zijn mede-aandeelhouders [betrokkene 4] en [betrokkene 6] de 40 procent van de aandelen die hij, verdachte, in Threeglen bezat, hebben gekocht. Het geldbedrag van 3 miljoen gulden dat op 23 juli 1998 op rekening van [A] werd geboekt en waarvan 2,9 miljoen gulden werd doorgeboekt, houdt volgens de verdachte verband met die uitkoop.(…)

(…)

Mede gelet op de aanvankelijke ongerijmdheden in de verklaringen van de verdachte ten opzichte van die van [betrokkene 6] leidt een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrag van 2,9 miljoen gulden afkomstig is van de verkoop door de verdachte van aandelen in […] .

Hoewel voor genoemde betaling geen aannemelijke en/of verifieerbare verklaring is gegeven die terug te voeren is op een legale titel, is dat op zichzelf onvoldoende om te kunnen spreken van witwassen, zoals ook terecht door de verdediging is bepleit. In samenhang bezien met andere omstandigheden, kan dit echter wel tot de gevolgtrekking leiden dat het niet anders kan dan dat die betaling van misdrijf afkomstig is. Zo ook in het onderhavige geval.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat [betrokkene 4] reeds in november 1994 in krantenberichten in verband werd gebracht met de handel in XTC en later ook cannabis. Dat de verdachte niet op enigerlei wijze op de hoogte was van dergelijke berichten acht het hof niet geloofwaardig.

* Door [betrokkene 7] is tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in 1996 en 1997 door banken en makelaars met wie hij voor de vennootschappen van de verdachte zaken wilde doen, tegengeworpen kreeg dat de verdachte met [betrokkene 4] samenwerkte; hij rapporteerde deze weerstand om zaken te doen aan de verdachte. Nadat de ontvlechting, in 1999, in de markt min of meer bekend geworden was, hield dat op en vroeg niemand meer ‘Goh, meneer [betrokkene ] , werkt die niet voor [betrokkene 4] ’.

* De verdachte heeft zelf ter terechtzitting in eerste aanleg in dit verband verklaard dat hij eind 1997 de banden met [betrokkene 4] wilde verbreken. De aanleiding daarvoor was dat er mensen bij [betrokkene 4] op bezoek kwamen die hij nooit eerder had gezien en die niet zijn bloedgroep waren; hij wilde geen deel uit maken van die wereld.

In aanmerking genomen:

- dat er sprake is van een overboeking van een aanzienlijk bedrag, 3 miljoen gulden, met de nietszeggende omschrijving “by one of our clients”;

- dat dit geldbedrag afkomstig is van [betrokkene 4] , die reeds in november 1994 in verband werd gebracht met XTC-handel en het witwassen van crimineel geld;

- dat de verdachte al in 1996/1997 door zijn medewerker [betrokkene 7] op de hoogte was gebracht van de omstandigheid dat banken en makelaars hem tegenwierpen dat er met [betrokkene 4] werd samengewerkt en dat de verdachte volgens eigen zeggen (daarom) eind 1997 de banden met [betrokkene 4] wilde verbreken;

- dat de verdachte een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd omtrent de titel op grond waarvan het geld aan hem is betaald;

- dat (het merendeel van) het geld na ontvangst telkens kort na elkaar is doorgeboekt naar verschillende bankrekeningen;

is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van 3 miljoen gulden afkomstig is van enig misdrijf. De verdachte moet dit hebben geweten, nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van dat geld te verhullen.

(…)

Is het geldbedrag van 5,95 miljoen gulden van misdrijf afkomstig?

Hiervoor is vastgesteld dat dit geldbedrag afkomstig is uit een contante storting van 8,5 miljoen gulden.

(…)

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft verklaard dat hij in zijn eentje zeven schilderijen van de muren heeft gehaald in zijn kantoor in Amsterdam en zijn woning in de Woerdense Verlaat en deze schilderijen vervolgens, samen met een bronzen beeld van Botero van 1,5 meter hoog, in zijn jeep heeft geladen en alles zelf naar [betrokkene 8] in België heeft vervoerd. Vervolgens heeft hij de werken en het beeld bij [betrokkene 8] achtergelaten om zich te beraden over de vraag of hij al dan niet akkoord wenste te gaan met een contante betaling van 8,5 miljoen gulden voor deze werken tezamen door een anonieme koper. De verdachte zou vervolgens, voorafgaande aan de transactie, contact hebben opgenomen met twee banken in Nederland om te vragen of hij een dergelijk groot bedrag contant kon storten, hetgeen niet mogelijk bleek. Daarna heeft hij zijn accountmanager [getuige] bij de American Express Bank te Luxemburg gebeld en toen bleek dat het geld in Luxemburg kon worden gestort, heeft de verdachte de transactie laten doorgaan. Hij kreeg het geld van [betrokkene 8] in diens woning overgedragen in een zwarte reistas. De verdachte heeft het geld slechts globaal geteld. Voor de ontvangst van het geld heeft de verdachte geen kwitantie of enig ander bewijsstuk hoeven tekenen. Evenmin is een koopovereenkomst opgemaakt. Naar de herkomst van het geld heeft de verdachte geen navraag gedaan, terwijl het ook voor hem geen gebruikelijke transactie betrof. Met de tas met geld is de verdachte naar Nederland gereden waar hij het geld gedurende enige tijd, naar hij vermoedt een paar maanden, in een kluis op zijn kantoor in Amsterdam heeft bewaard alvorens het op 29 mei 1998 op de rekening van Bayline in Luxemburg te storten. De verdachte heeft verklaard dat er niemand is die deze gang van zaken kan bevestigen, of zelfs maar heeft bemerkt dat er schilderijen uit het kantoor of de woning zijn verdwenen.(…)

(…)

Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van het geld niet geloofwaardig. Het hof stelt deze verklaring dan ook terzijde.

(…)

In aanmerking genomen:

- dat er een aanzienlijk bedrag, van 8,5 miljoen gulden, in contanten, op een buitenlandse rekening is gestort;

- dat de verdachte geen inzicht heeft gegeven in de herkomst van dat geld, maar daarover een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd;

- dat er sprake is van kort op elkaar volgende overboekingen, waarbij een bedrag van 5,95 miljoen gulden is doorgeboekt en opgesplitst in een drietal bedragen zonder dat de verdachte daarvoor een steekhoudende verklaring heeft kunnen geven;

- dat (een deel van) het geld telkens kort na elkaar is doorgeboekt naar verschillende bankrekeningen;

is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van 8,5 miljoen gulden afkomstig is van enig misdrijf. De verdachte moet dit ook hebben geweten, nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van dat geld te verhullen.”

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

(…)

- een tweede conclusie van de verdediging van 16 januari 2018;

(…)

De voorzitter deelt mede dat de stukken worden geacht te zijn voorgehouden en wat betreft de schriftelijke conclusies dat deze geacht worden te zijn voorgedragen.”

8. Het tweede schriftelijk standpunt van de verdediging d.d. 16 januari 2018 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Storting NLG 8.500.000 contant

(…)

Voorts staat niet vast op welk moment cliënt de beschikking kreeg over het contante geldbedrag van 8,5 miljoen gulden. Niet kan worden uitgesloten dat cliënt het bedrag van 8,5 miljoen gulden reeds voor de inwerkingtreding van de zgn. Pluk-ze wet op 1 maart 1993 in zijn bezit had. Dit voordeel zou op grond daarvan niet kunnen worden ontnomen. Voor 1 maart 1993 kon immers slechts wederrechtelijk voordeel worden ontnomen dat was verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde feit.”

9. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof ten aanzien van de geldbedragen van 8,5 miljoen gulden en 3 miljoen gulden niet heeft vastgesteld in welke periode de strafbare feiten zijn begaan waaruit deze geldbedragen zouden zijn verkregen. Daarmee laat het hof volgens de steller van het middel de mogelijkheid open dat de strafbare feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993, de datum waarop art. 36e Sr ingrijpend is gewijzigd, hetgeen in strijd zou zijn met art. 1 Sr.

10. Tot 1 maart 1993 luidde art. 36e Sr, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.

2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel.

(…)”

11. Op 1 maart 1993 is de Wet van 10 december 1992,
Stb.1993, 11, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties in werking getreden. Art. 36e (oud) Sr kwam toen, voor zover hier van belang, als volgt te luiden:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

(…)”

12. De desbetreffende wet kende geen overgangsbepaling. Wel is in de memorie van toelichting aandacht besteed aan het overgangsrecht:

“De voorgestelde wetswijzigingen verlangen naar het oordeel van de ondergetekende geen bijzondere overgangsbepalingen. Dat houdt in dat de procedurele bepalingen, met inbegrip van die betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek, toepassing kunnen vinden vanaf het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving. Voor wat betreft de materiële bepalingen geldt het voorschrift van art. 1, tweede lid , van het Wetboek van Strafrecht. Dat houdt naar het oordeel van de ondergetekende in, dat met name het verruimde toepassingsbereik van art. 36e Sr, enerzijds in het tweede lid ter zake van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten en anderzijds in het derde lid ter zake van het wederrechtelijk voordeel dat ook op enigerlei wijze is verkregen — niet met terugwerkende kracht toepassing kan krijgen. Ontneming van dergelijk voordeel kan slechts worden gelast voor zover vaststaat dat de 'soortgelijke' feiten (lid 2) of de andere omstandigheden waaruit op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen (lid 3) zich na het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving hebben voorgedaan.”^[3]

13. In deze passage wordt onderscheid gemaakt tussen “soortgelijke feiten” in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr en “andere omstandigheden waaruit op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen (lid 3)”. Dit onderscheid is te verklaren doordat in het toenmalige wetsvoorstel in het derde lid voordeelsontneming ook kon plaatsvinden indien “aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”.^[4]In de uiteindelijke wettekst is ook bij het derde lid een relatie tussen het voordeel en strafbare feiten vereist: “indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”. Uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, hoeft niet te blijken om welke andere feiten het gaat.^[5]

14. De Hoge Raad heeft zich in diverse arresten uitgelaten over het overgangsrecht ten aanzien van de genoemde wetswijziging. In HR 28 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0305,
NJ1996/383, overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de onder 12 geciteerde passage uit de Kamerstukken dat het verruimde toepassingsbereik van art. 36e Sr niet kan worden toegepast voor zover de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 maart 1993.^[6]De term ‘bewezen verklaarde feiten’ omvat nog niet alle feiten die bij de voordeelsontneming kunnen worden betrokken. In art. 36e, tweede lid, (oud) Sr was immers ook bepaald dat voordeelsontneming zich kon uitstrekken tot voordeel verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Uit HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:ZD1173,
NJ1999/483, wordt duidelijk dat alleen soortgelijke feiten in aanmerking mogen worden genomen die dateren vanaf 1 maart 1993.

15. Daarmee was nog niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen of de datum van 1 maart 1993 ook bepalend was voor de andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, derde lid, (oud) Sr. Een bevestigend antwoord lag in het licht van de wetsgeschiedenis wel in de rede. Dat bevestigend antwoord leid ik af uit HR 20 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6277,
NbSr2006/5. In deze zaak was het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de methode van vermogensvergelijking. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse merkte in zijn conclusie op dat het het hof vrijstond om deze methode toe te passen ten aanzien van het verschil tussen inkomen en bestedingen vanaf 1 maart 1993. Het hof had volgens hem dus rekening mogen houden met de aankoop van een BMW personenauto van fl. 156.000,00 in maart 1993 en met de aankoop van een woning in april 1994 voor fl. 199.664,05. Het hof heeft volgens Machielse klaarblijkelijk aangenomen dat deze uitgaven zijn gedaan uit illegale inkomsten die in maart 1993 aan verdachte ter beschikking kwamen te staan door in die maand begane feiten. De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak omdat daarin de aankoop van sieraden was betrokken, terwijl het oordeel van het hof dat deze eerst na 1 maart 1993 waren gekocht niet zonder meer begrijpelijk was. Ten aanzien van de aankopen van de auto en de woning in maart 1993 respectievelijk april 1994 bleef de uitspraak in stand.

15. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het op 1 maart 1993 in werking getreden derde lid van art. 36e (oud) Sr niet van toepassing is op strafbare feiten die zich vóór 1 maart 1993 hebben voorgedaan. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het hof dit uitgangspunt heeft miskend.

15. Niet bestreden wordt dat uit het arrest van het hof in de strafzaak volgt dat het geldbedrag van (in totaal) 11,5 miljoen gulden van misdrijf afkomstig was. Anders dan de steller van het middel, meen ik echter dat in de overwegingen van het hof als zijn oordeel besloten ligt dat de strafbare feiten die hebben geleid tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van (in totaal) 11,5 miljoen gulden zich niet vóór 1 maart 1993 hebben voorgedaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik wijs daartoe op het volgende.

15. De bewijsvoering van het hof houdt in dat de betrokkene op 29 mei 1998 het bedrag van 8,5 miljoen gulden contant voorhanden had. Op 28 juli 1998 ontving hij het bedrag van 3 miljoen gulden van [betrokkene 4] . Daarbij gaat het om meer dan vijf jaar na de wetswijziging, dus een tijdsspanne van een geheel andere orde dan in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6277,
NbSr2006/5. Voorts neem ik in aanmerking dat uit de bewijsvoering van het hof in de strafzaak volgt dat sprake was van een snelle opeenvolging van overboekingen. Zo werd van het op 29 mei 1998 op de rekening van Bayline gestorte bedrag van 8,5 miljoen gulden op 30 juni 1998 één miljoen gulden overgemaakt naar de rekening van Kauri om nog dezelfde dag te worden doorgeboekt naar de rekening van [D] . Daarnaast werden op 10 en 14 juli 1998 bedragen van 750.000 gulden en 4,2 miljoen gulden overgemaakt van de rekening van Bayline naar de rekening van Kauri, om vervolgens vier respectievelijk vijf dagen later te worden doorgeboekt naar de rekening van [D] . Verder werd één dag nadat op de rekening van [A] 3 miljoen gulden van [betrokkene 4] was ontvangen 2,9 miljoen gulden van de rekening van [A] overgemaakt naar de rekening van Kauri en werd op diezelfde dag 2,9 miljoen gulden overgemaakt van de rekening van Kauri naar de rekening van [D] . Ook tegen de achtergrond van de opeenvolging van overboekingen in een kort tijdsbestek, is het kennelijke oordeel van het hof dat de geldbedragen zijn verkregen door feiten die niet vóór 1 maart 1993 zijn begaan niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat elke aanwijzing voor de suggestie dat de strafbare feiten zich vóór 1 maart 1993 zouden hebben voorgedaan, ontbreekt. De verdediging heeft een dergelijke aanwijzing ook niet verstrekt.

15. In het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat in hoger beroep uitsluitend de mogelijkheid is geopperd dat de betrokkene het bedrag van 8,5 miljoen gulden reeds vóór de inwerkingtreding van de Wet van 10 december 1992,
Stb.1993, 11 op 1 maart 1993 in zijn bezit had. Een concrete onderbouwing ontbreekt. Ten aanzien van het bedrag van 3 miljoen gulden is in dit verband zelfs niets aangevoerd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2018:1380

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de toepassing van artikel 36e Sr in relatie tot de datum van inwerkingtreding van de wet

Conclusie

Voetnoten