Conclusie
Nr. 14/05623
Zitting: 31 januari 2017
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 oktober de verdachte ter zake van “
mensensmokkel, in vereniging gepleegd” en “
medeplegen poging tot oplichting” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, een taakstraf voor de duur van 240 uur en een proeftijd van twee jaren.
mensensmokkel, in vereniging gepleegd” en “
medeplegen poging tot oplichting” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, een taakstraf voor de duur van 240 uur en een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk heeft gemotiveerd op grond waarvan het schrappen van het element ‘winstbejag’ van lid 1 van art. 197a Sr in relatie tot het delict mensensmokkel dient te worden opgevat in het licht van de vraag of zich in onderhavig geval een rechtvaardigingsgrond voordoet.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof, voor zover relevant, bewezen verklaard dat:
“feit 1:
zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juli 2012 in Nederland en/of Oeganda, tezamen en in vereniging met anderen, een ander, te weten een persoon genaamd of zich noemende [betrokkene 1], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, immers hebben verdachte en haar mededaders,
- met een of meer personen (telefonische) contacten onderhouden en overleg gevoerd en aanwijzingen gegeven en ontvangen en
- een vervalst paspoort op naam van [betrokkene 2], met daarin een goedgelijkende foto van [betrokkene 1], geregeld en
- een of meer geldbedragen aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld en
- op valse gronden een visum voor Duitsland geregeld voor [betrokkene 1] en
- dat paspoort en dat visum voor Duitsland ter beschikking gesteld aan [betrokkene 1] en
- een vliegticket van Italië naar Nederland geregeld en ter beschikking gesteld aan [betrokkene 1] en
- (telefonische) contacten onderhouden met [betrokkene 1];
terwijl verdachte en haar mededaders wisten dat die toegang wederrechtelijk was.
feit 2:
zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 7 augustus 2012 in Nederland en/of Oeganda, tezamen en in vereniging met anderen, een ander, te weten een persoon genaamd of zich noemende [betrokkene 3], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, immers hebben verdachte en haar mededaders,
- met een of meer personen (telefonische) contacten onderhouden en overleg gevoerd en aanwijzingen gegeven en ontvangen en
- een paspoort op naam van [betrokkene 4], geregeld en
- dat paspoort inhoudende een Schengenvisum ter beschikking gesteld aan [betrokkene 3] en
- een geldbedrag naar Italië gestuurd ten behoeve van de aanschaf van een ticket van Italië naar Nederlanden
- een vliegticket van Italië naar Nederland geregeld en ter beschikking gesteld aan [betrokkene 3] en
- een telefoon en een simkaart aan [betrokkene 3] ter beschikking gesteld en 1
- een of meer geldbedragen aan [betrokkene 3] ter beschikking gesteld en
- (telefonische) contacten onderhouden met [betrokkene 3] en
- [betrokkene 3] aanwijzingen en/of opdrachten gegeven;
terwijl verdachte en haar mededaders wisten dat die toegang wederrechtelijk was.
(…)”
5. Onder de kop ‘strafbaarheid van het bewezen verklaarde’ heeft het hof, voor zover relevant, overwogen:
“De raadsvrouw heeft ten aanzien van de feiten 1 en 2 een beroep gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid en ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat - kort gezegd - de verdachte (het hof begrijpt: enkel) heeft gehandeld uit humanitaire motieven. Het hof overweegt in dit verband dat zo al enkel sprake zou zijn van handelen uit humanitaire overwegingen, dit op zichzelf nog niet tot gevolg heeft dat in de onderhavige situatie de materiële wederrechtelijkheid van het thans bewezen geachte ontbreekt. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de verdachte ook op legale wijze had kunnen trachten [betrokkene 1] en [betrokkene 3] naar Nederland te laten komen en dat niet op voorhand elke mogelijkheid daartoe ontbrak. Het verweer wordt verworpen.”
6. Onder de kop ‘strafbaarheid van de verdachte’ heeft het hof, voor zover relevant, overwogen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte ten aanzien van de feiten 1 en 2 betoogd - kort gezegd - dat de verdachte handelde uit psychische overmacht, als gevolg waarvan verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de hulp van verdachte aan familie louter uit medemenselijkheid is gebeurd en er door de vriendin van de zoon van verdachte een zeer dringend en dwingend beroep op haar hulp werd gedaan dat maakte dat niet van haar verlangd kon worden dat ze daartegen weerstand zou bieden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat voor een beroep op psychische overmacht sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijs geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die inhouden dat er voor de verdachte geen geschikte alternatieven voorhanden waren om de vriendin van haar zoon en haar neef te helpen. Bovendien bevonden zij zich niet in een acute levensbedreigende situatie waarin van verdachte niet anders gevergd kon worden dan zij heeft gedaan. Het hof stelt vast dat daartoe niets concreets is aangevoerd. Verder zijn er geen feiten of omstandigheden door de raadsvrouw aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden die het door verdachte nagestreefde doel rechtvaardigen. Het verweer wordt verworpen.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1,2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.”
7. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte behulpzaam is geweest bij de illegale binnenkomst en doorreis van twee vreemdelingen. Het verweer dat de verdachte slechts uit humanitaire overwegingen zou hebben gehandeld en dat dientengevolge de materiële wederrechtelijkheid van de bewezenverklaarde feiten ontbreekt, dan wel dat er sprake zou zijn van psychische overmacht, heeft het hof verworpen. Het middel stelt dat het hof zijn beslissing hieromtrent onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Sinds 1 januari 2005 maakt het vereiste ‘winstbejag’ geen deel meer uit van het eerste lid van art. 197a Sr. De schrapping van het delictsbestanddeel ‘winstbejag’ resulteert volgens de steller van het middel in het ongewenste neveneffect dat personen of organisaties die uit louter humanitaire redenen vreemdelingen behulpzaam zijn bij de komst naar Europa, onder het bereik van het strafrecht komen te vallen. Die situatie zou zich in onderhavig geval voordoen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt volgens de steller van het middel dat de strafrechtspraak gehouden is een beoordelingskader te scheppen waaruit blijkt wanneer humanitaire aspecten de strafbaarheid van een dergelijk feitencomplex en/of dader in de weg staan. Die aan de strafrechtspraak toebedeelde taak heeft het hof blijkens zijn motivering in onderhavig geval miskend, aldus de steller van het middel.
8. Een opmerking vooraf. Teneinde uitvoering te geven aan een aantal mondiale en regionale rechtsinstrumenten inzake (onder andere) mensensmokkel is in 2003 voorgesteld om artikel 197a Sr op diverse punten te wijzigen. Bij mensensmokkel staat, anders dan bij mensenhandel, het belang van de staat dat op zijn grondgebied alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn voorop. [1] Om mensensmokkel effectiever te kunnen aanpakken is voorgesteld het bestanddeel ‘winstbejag’ ter zake van het behulpzaam zijn bij illegale binnenkomst en doorreis van een vreemdeling te schrappen. [2] Ter compensatie hiervan werd voorgesteld een ‘humanitaire clausule’ in een nieuw tweede lid te verankeren. Een dergelijke clausule zou de mogelijkheid bieden mensensmokkel onbestraft te laten in het geval het doel van de gedraging slechts de humanitaire bijstand aan de betrokken vreemdeling betrof. Echter, in het herziene wetsvoorstel van art. 197a Sr is de humanitaire clausule na een amendement niet opgenomen. De clausule zou niet strikt genoeg zijn en misbruik ervan lag derhalve op de loer. De huidige regelgeving biedt volgens de toelichting op het amendement voorts voldoende mogelijkheden om een beroep te doen op een (reguliere) rechtvaardigingsgrond. [3] Sinds 1 januari 2005 luidt art. 197a Sr lid 1 dan ook als volgt:
“Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Terug naar het onderhavig geval. Ik begrijp de klacht zo dat het hof vanwege de toepassing van art. 197a lid 1 Sr en de humanitaire aspecten van dit geval op grond van de parlementaire stukken inzake de wijziging van dit artikel gehouden was zijn beslissing nader te motiveren.
10. De parlementaire stukken wijzen uit dat na schrapping van het delictsbestanddeel ‘winstbejag’ uit het eerste lid de mogelijkheid om een humanitaire clausule in het tweede lid van artikel 197a Sr op te nemen is verworpen, waartoe is aangevoerd dat de huidige regelgeving voldoende mogelijkheden bood om een beroep te doen op een ‘reguliere’ rechtvaardigingsgrond. Van een bijzondere door de wetgever
‘aan de rechtspraak toebedeelde taak’die in gevallen als het onderhavig zijn weerklank in de motivering zou moeten krijgen, geeft de wetgeschiedenis geen blijk. Dat standpunt vindt dan ook geen steun in het recht.
‘aan de rechtspraak toebedeelde taak’die in gevallen als het onderhavig zijn weerklank in de motivering zou moeten krijgen, geeft de wetgeschiedenis geen blijk. Dat standpunt vindt dan ook geen steun in het recht.
11. Volgens de steller heeft het hof ook overigens onvoldoende gerespondeerd op de verweren aangaande de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, dan wel een schulduitsluitingsgrond. Ik deel dat standpunt, gezien de motivering van het hof, niet. Anders dan de steller van het middel betoogt, behoefde het hof niet expliciet in te gaan op alle aangevoerde onderdelen van het verweer van de raadsman. De motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van een beroep op een rechtvaardigingsgrond of een schulduitsluitingsgrond gaat immers niet zover dat bij de verwerping daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
12. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 6 november 2014 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
13. Ambtshalve heb ik voor het overige geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Het middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG