Conclusie
Nr. 17/01529 B
Zitting: 26 september 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[klager]
De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij beschikking van 27 januari 2017 het klaagschrift van de klager betreffende onder hem inbeslaggenomen voorwerpen ongegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. Mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.De beschikking
3.1.
De bestreden beschikking houdt als oordeel en motivering van de rechtbank het volgende in:
“De beoordeling
Het klaagschrift is tijdig ingediend, immers binnen twee jaren na genoemde inbeslagneming.
De officier heeft voldoende onderbouwd met een e-mail gedateerd 11 januari 2017 afkomstig van het Ministerie van Buitenlandse Zaken dat de ‘note verbal’ niet mag worden overgelegd omdat dit diplomatieke post betreft. Met de verklaring van de ambassadeur van 11 januari 2017 acht de rechtbank zich voldoende voorgelicht over de inhoud van deze ‘note verbal’ zodat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien de officier van justitie op te dragen alsnog het fysieke stuk in te brengen.
De rechtbank stelt vast dat uit de stukken en het verhandelde in raadkamer het volgende is gebleken. Klager wordt verdacht van – kort gezegd – het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting, het valselijk opmaken van facturen en overeenkomsten en het gebruik maken van deze valse stukken en gewoontewitwassen.
Tijdens het onderzoek naar deze strafbare feiten heeft op 13 juli 2016 een doorzoeking plaatsgevonden op het adres [a-straat 1] te Maastricht ten kantore van [A] B.V. waar eveneens de post van het consulaat van de staat Montenegro was gevestigd. Klager was van 14 oktober 2010 tot 28 juli 2016 honorair consul van Montenegro. Een medewerkster van klager merkte op dat de PC in de werkkamer 2 accounts bevatte, zowel van de consulaire post als een privé/zakelijk account, wat het vermoeden opleverde dat de werkkamer waar de consulaire post was gevestigd eveneens werd gebruikt als werkruimte van [A] B.V.. Dat vormde aanleiding voor de officier van justitie om de ruimte te verzegelen en door tussenkomst van het Ministerie van Buitenlandse Zaken in overleg te treden met de ambassade van Montenegro. Met verkregen schriftelijke toestemming van de ambassadeur van de republiek Montenegro en in het bijzijn van diens tweede secretaris is op 25 juli 2016 de ruimte alsnog doorzocht, waarbij negen dozen niet-consulaire documenten en een image van de computer in beslag zijn genomen. Tegen deze inbeslagname richt zich het klaagschrift.
Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de onschendbaarheid van consulaire gebouwen, volgend uit artikel 31 van het Verdrag niet geldt voor de consulaire post van een honorair consul. Gelet op artikel 1, tweede lid, van het Verdrag wordt een onderscheid gemaakt tussen de consulaire post met aan het hoofd een beroeps-consulaire ambtenaar, waarop de bepalingen van Hoofdstuk II van het Verdrag van toepassing worden verklaard, en een consulaire post met aan het hoofd een honoraire consulaire ambtenaar, waarop de bepalingen van Hoofdstuk III van toepassing worden verklaard. Artikel 31 van het Verdrag, geplaatst in Hoofdstuk II en van toepassing op de consulaire post met een beroeps-consulaire ambtenaar aan het hoofd, is niet van overeenkomstige toepassing verklaard op de consulaire post met een honoraire consulaire ambtenaar aan het hoofd en consulaire posten die door zulke ambtenaren worden geleid. Uit artikel 59 van het Verdrag volgt dat de bescherming van een consulaire post die door een honoraire consulaire ambtenaar wordt geleid zich beperkt tot bescherming tegen indringers, tegen het toebrengen van schade en verhindering dat de rust in de consulaire post op enigerlei wijze wordt verstoord.
Voor wat betreft de onschendbaarheid van de consulaire archieven is van belang het in Hoofdstuk III van het Verdrag geplaatste - artikel 61 van het Verdrag. Uit dit artikel volgt dat de consulaire archieven en documenten van een consulaire post die wordt geleid door een honoraire consulaire ambtenaar onschendbaar zijn, mits zij gescheiden worden gehouden van andere papieren en documenten en in het bijzonder van de particuliere correspondentie van het hoofd van een consulaire post en van iedere persoon die met hem samenwerkt, alsmede van de goederen, boeken of documenten die betrekking hebben op hun beroep of bedrijf. Uit het schriftelijk standpunt van de officier van justitie blijkt dat in de door klager aangewezen consulaire ruimte één (brand)kast was gekenmerkt met een sticker met het wapen van Montenegro. Uit het relaas van de officier van justitie blijkt voorts dat in de gehele ruimte stapels en ordners met documenten zijn aangetroffen die betrekking hadden op de niet-consulaire activiteiten van klager, waartussen zich ook losse consulaire documenten bevonden. Hieruit kon en kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de hele ruimte fungeerde als archief, en dat in de betreffende ruimte geen sprake was van een scheiding tussen consulaire documenten en andere papieren en documenten welke zich in de betreffende ruimte bevonden, ook niet in de zich in die ruimte bevindende (brand)kast. Naar het oordeel van de rechtbank kan derhalve door klager geen beroep worden gedaan op de onschendbaarheid van de consulaire archieven, nu niet werd voldaan aan de voorwaarde, gesteld in artikel 61 van het Verdrag.
Tijdens de doorzoeking was een medewerker van de ambassade, daartoe gemachtigd door de ambassadeur, aanwezig om de scheiding tussen consulaire en niet-consulaire documenten te maken en consulaire documenten onder zich te nemen. De rechtbank is gelet op vorenstaande van oordeel - mede gelet op het standpunt van de officier van justitie - dat onder de gegeven omstandigheden en gelet op de waarborgen waarmee de doorzoeking omgeven was de inbeslagneming niet onrechtmatig was.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat het belang van strafvordering zich voorshands verzet tegen opheffing van het beslag. Immers heeft de officier van justitie verklaard dat het onderzoek in de strafzaak nog niet is afgerond en dat de inbeslaggenomen documenten/bescheiden en digitale gegevens, welke in afwachting van de beslissing op dit klaagschrift nog niet voor onderzoek ter beschikking zijn gesteld, kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen.
De rechtbank zal het klaagschrift derhalve ongegrond verklaren.”
4.Het eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de betreden werkkamer als consulair archief moet worden aangemerkt, doch dat voor de onschendbaarheid daarvan niet is voldaan aan de vereiste van gescheidenheid gesteld in art. 61 van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, Trb 1981, 143 (hierna: het Verdrag).
4.2.
Het Verdrag bepaalt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1. Begripsomschrijvingen:
1. In dit Verdrag hebben de navolgende uitdrukkingen de hieronder aangegeven betekenissen:
(a) „consulaire post", elk consulaat-generaal, consulaat, vice-consulaat of consulair agentschap;
(…)
(c) „hoofd van een consulaire post", de persoon die belast is met de taak om in die hoedanigheid op te treden;
(d) „consulair ambtenaar", iedere persoon, waaronder begrepen het hoofd van een consulaire post, aan wie in die hoedanigheid de uitoefening van consulaire werkzaamheden is opgedragen;
(…)
(j) „consulaire gebouwen", de gebouwen of delen van gebouwen en de daarbij behorende terreinen, ongeacht wie daarvan de eigenaar is, die uitsluitend worden gebruikt voor de taakuitoefening van een consulaire post;
(k) „consulair archief", alle bescheiden, stukken, correspondentie, boeken, films, geluidsbanden en registers van de consulaire post, alsmede het codemateriaal, de kaartsystemen en de meubels bestemd voor het beschermen of opbergen van deze zaken.
2. Er bestaan twee categorieën consulaire ambtenaren, beroeps-consulaire ambtenaren en honoraire consulaire ambtenaren. De bepalingen van Hoofdstuk II van dit Verdrag zijn van toepassing op consulaire posten met aan het hoofd een beroeps-consulaire ambtenaar, terwijl de bepalingen van Hoofdstuk III betrekking hebben op consulaire posten met aan het hoofd een honoraire consulaire ambtenaar.
(…)
Hoofdstuk II. Faciliteiten, voorrechten en immuniteiten die betrekking hebben op consulaire posten, beroeps-consulaire ambtenaren en andere leden van een consulaire post
(…)
Artikel 31. Onschendbaarheid van de consulaire gebouwen
1. De consulaire gebouwen zijn onschendbaar voor zover zulks in dit artikel is bepaald.
2. De autoriteiten van de ontvangende Staat mogen het gedeelte van de consulaire gebouwen dat uitsluitend voor de werkzaamheden van de consulaire post wordt gebruikt slechts betreden met toestemming van het hoofd van de consulaire post of van zijn gemachtigde of van het hoofd van de diplomatieke zending van de zendstaat. De toestemming van het hoofd van de consulaire post wordt echter geacht stilzwijgend te zijn gegeven in geval van brand of een andere ramp die onmiddellijk beschermend optreden noodzakelijk maakt.
(…)
Artikel 33. Onschendbaarheid van de consulaire archieven en documenten
De consulaire archieven en documenten zijn te allen tijde en waar zij zich ook mogen bevinden onschendbaar.
(…)
Hoofdstuk III. Regels betreffende honoraire consulaire ambtenaren en consulaire posten die door zulke ambtenaren worden geleid
Artikel 58. Algemene bepalingen met betrekking tot faciliteiten, voorrechten en immuniteiten
1. De artikelen 28, 29, 30, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 54, derde lid, en 55, tweede en derde lid, zijn van toepassing op consulaire posten die geleid worden door een honoraire consulaire ambtenaar. Bovendien worden de faciliteiten, voorrechten en immuniteiten van dergelijke consulaire posten beheerst door de artikelen 59, 60, 61 en 62.
(…)
Artikel 59. Bescherming van de consulaire gebouwen
De ontvangende Staat neemt de maatregelen die noodzakelijk zijn om de consulaire gebouwen van een consulaire post die geleid wordt door een honoraire consulaire ambtenaar te beschermen tegen indringers en tegen het toebrengen van schade en te verhinderen dat de rust van de consulaire post op enigerlei wijze wordt verstoord of aan zijn waardigheid afbreuk wordt gedaan.
(…)
Artikel 61. Onschendbaarheid der consulaire archieven en documenten
De consulaire archieven en documenten van een consulaire post die geleid wordt door een honoraire consulaire ambtenaar zijn te allen tijde en waar deze zich ook mogen bevinden onschendbaar, mits zij gescheiden worden gehouden van andere papieren en documenten en in het bijzonder van de particuliere correspondentie van het hoofd van een consulaire post en van iedere persoon die met hem samenwerkt, alsmede van de goederen, boeken of documenten die betrekking hebben op hun beroep of bedrijf.”
4.3.
De rechtbank heeft vastgesteld dat het adres [a-straat 1] te Maastricht, alwaar op 13 juli 2016 de doorzoeking heeft plaatsgevonden, het kantooradres betrof van [A] B.V., alsmede de vestiging van de post van het consulaat van de staat Montenegro. De werkkamer die voor de taakuitoefening van deze consulaire post werd gebruikt, werd eveneens gebruikt als werkruimte van [A] B.V.. De klager was van 14 oktober 2010 tot 28 juli 2016 honorair consul van Montenegro en – zo begrijp ik ook uit het klaagschrift – het hoofd van de consulaire post waar de doorzoeking heeft plaatsgevonden.
Al zou de betreden werkkamer die voor de taakuitoefening van de consulair post werd gebruikt als ‘consulair gebouw’ worden aangemerkt – wat deze gelet op de in art. 1 lid 1 onder j van het Verdrag gegeven omschrijving niet is – heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat ‘het gebouw’ van deze consulaire post met aan het hoofd een honoraire consulaire ambtenaar, anders dan het gebouw van een consulaire post met aan het hoofd een beroeps-consulaire ambtenaar, niet onschendbaar is.
4.4.
Dit laat onverlet dat de archieven en documenten van een consulaire post als de onderhavige te allen tijde en ongeacht waar zij zich mogen bevinden – dus ook in het niet-onschendbaar ‘gebouw’ van de post – onschendbaar zijn mits, zo bepaalt art. 61 van het Verdrag, “zij gescheiden worden gehouden van andere papieren en documenten en in het bijzonder van de particuliere correspondentie van het hoofd van een consulaire post en van iedere persoon die met hem samenwerkt, alsmede van de goederen, boeken of documenten die betrekking hebben op hun beroep of bedrijf”. Onder archief moet ingevolge art. 1 lid 1 onder k van het Verdrag worden verstaan: alle bescheiden, stukken, correspondentie, boeken, films, geluidsbanden en registers van de consulaire post, alsmede het codemateriaal, de kaartsystemen en de meubels bestemd voor het beschermen of opbergen van deze zaken.
4.5.
Het lijkt mij dat uit art. 61 van het Verdrag niet volgt dat voor de onschendbaarheid van de archieven en documenten van een consulaire post die door een honoraire consulaire ambtenaar wordt geleid, deze archieven en documenten moeten worden gehouden in een ‘afgescheiden’ ruimte, maar wel dat zij moeten worden gehouden ‘gescheiden’ van andere papieren en documenten.
4.6.
Het middel berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover het erover klaagt dat de rechtbank de betreden en doorzochte werkkamer ten onrechte als ‘consulair archief’ heeft aangemerkt. Met zijn overweging dat “de hele ruimte als archief [fungeerde]” heeft de rechtbank kennelijk bedoeld dat zich in deze ruimte een archief als bedoeld in art. 1 lid 1 onder k van het Verdrag bevond, alsmede een archief van [A] B.V..
4.7.
Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een scheiding tussen de consulaire documenten en de andere papieren en documenten die zich in de ruimte bevonden, omdat in de gehele werkkamer stapels en ordners zijn aangetroffen met documenten die betrekking hadden op de niet-consulaire activiteiten van de klager, waartussen ook losse consulaire documenten zaten, is haar oordeel niet onbegrijpelijk. Dit betekent dat het hierop gebaseerde eindoordeel van de rechtbank dat de desbetreffende losse consulaire documenten niet onschendbaar zijn, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.
4.8.
Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat ook de zich in de werkkamer bevindende (brand)kast die gekenmerkt was met een sticker met het wapen van Montenegro niet onschendbaar is, is haar oordeel zonder een nadere motivering niet begrijpelijk. Nadere motivering behoeft mijns inziens waarom de kast, die de voorwerpen die zich daarin bevonden ogenschijnlijk scheidde van de rest van de stapels en orders die in de werkkamer waren aantroffen en die naar uiterlijke verschijning een meubel betrof dat bestemd was voor het beschermen of opbergen van bescheiden, stukken, correspondentie, etc. van de desbetreffende consulaire post, niet onschendbaar is. Het middel klaagt daarover terecht. Of dat tot cassatie moet leiden is een andere vraag; hierop kom ik later terug.
4.9.
Met de ‘image’ gemaakt van de PC die zich in de werkkamer bevond, ligt het mijns inziens wat lastiger. Het behoeft geen betoog dat een PC die de in art. 1 lid 1 onder k van het Verdrag onder consulair archief omschreven ‘zaken’ in digitale vorm bevat, onder het toepassingsbereik van art. 61 valt. [1]
4.10.
Vast staat dat de PC die in het onderhavige geval in de werkkamer stond twee accounts bevatte: een van de consulaire post en een privé/zakelijk account van de klager. Betoogd kan worden dat de omstandigheid dat de PC voor zowel privé/zakelijke als consulaire doeleinden werd gebruikt, met zich brengt dat de daarop opgeslagen consulaire archieven en document niet onschendbaar zijn.
De vraag is of dit betoog wel stand kan houden. Het lijkt mij dat in geval een kast gebruikt wordt voor het bewaren van zowel eigen privé-archief als consulair archief, doch de twee archieven in gescheiden dozen in de kast worden gehouden, de doos bevattende consulair archief ingevolge art. 61 onschendbaar is. Waarom zou dit anders moeten zijn voor een digitaal consulair archief dat zich weliswaar bevindt op een PC die voor privé en voor consulaire doeleinden wordt gebruikt, maar dat op een als zodanig kenbare wijze in een digitale map op die PC is opgeslagen?
4.11.
Ik zou willen betogen dat art. 61 van het Verdrag meebrengt dat al de in art. 1 lid 1 onder k omschreven zaken (bescheiden, stukken, correspondentie, boeken, films, geluidsbanden, etc.) die zich in de PC bevonden en in een gescheiden digitale map (of mappen) waren opgeslagen als een kenbaar consulair archief, onschendbaar zijn. Voor zover in de overwegingen van de rechtbank als haar oordeel besloten ligt dat de ‘image’ die van de PC is gemaakt niet onder de bescherming van art. 61 valt, is dit oordeel zonder een andere motivering niet begrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat in het midden is gebleven of de digitale archieven zoals hierover omschreven waren uitgezonderd van die vastgelegde en inbeslaggenomen gegevens. In zoverre bevat het middel dus een terechte klacht. Ook hiervan is niet gezegd dat deze tot cassatie leidt.
4.12.
Naar mijn oordeel is er ondanks de zojuist geconstateerde gebreken in het onderhavige geval geen reden tot cassatie.
De onschendbaarheid van consulaire archieven en documenten heeft tot gevolg dat zij niet zonder toestemming mogen worden geopend, onderzocht, inbeslaggenomen of opgevorderd, en ook niet kunnen worden gebruikt als bewijsstukken. [2]
Uit art. 31 lid 2 van het Verdrag volgt dat in geval van onschendbaarheid van het gebouw van een consulaire post – hetgeen betekent dat de gedeelten van het gebouw, die uitsluitend voor de werkzaamheden van de consulaire post worden gebruikt, niet zonder voorafgaande toestemming door de autoriteiten van de ontvangende staat mogen betreden [3] – toestemming dient te zijn gegeven door het hoofd van de consulaire post of van zijn gemachtigde of van het hoofd van de diplomatieke zending (dit is de ambassadeur) [4] van de zendstaat. Het vorenstaande betekent dat indien de ambassadeur van de desbetreffende zendstaat daarvoor voorafgaand toestemming verleent, de desbetreffende gedeelten van het gebouw ook zonder toestemming van het hoofd van de consulaire post door autoriteiten van de ontvangende staat mogen worden betreden. [5]
4.13.
Dit lijkt mij niet anders te zijn als het gaat om de onschendbaarheid van archieven en documenten van een consulaire post van een zendstaat. Geeft de ambassadeur van de zendstaat toestemming tot het openen, doorzoeken en of in beslag nemen van archieven en documenten van een consulaire post van diezelfde zendstaat, dan zijn de autoriteiten van de ontvangende staat daartoe gerechtigd en is derhalve geen sprake van handelen in strijd met het Verdrag.
4.14.
De rechtbank heeft in casu vastgesteld dat de doorzoeking in de werkkamer met verkregen schriftelijke toestemming van de ambassadeur van de republiek Montenegro is geschied en in het bijzijn van een door hem gemachtigde tweede secretaris heeft plaatsgevonden, welke gemachtigde aanwezig was om de scheiding tussen consulaire en niet-consulaire documenten te maken en consulaire documenten onder zich te nemen. Het lijkt mij dat hieruit niet anders kan volgen dan dat voor al hetgeen bij de doorzoeking uiteindelijk in beslag is genomen – van consulaire aard of niet – en de gemachtigde van de ambassadeur dus niet onder zich heeft genomen, toestemming is verleend door de ambassadeur, aldaar vertegenwoordigd dat zijn gemachtigde. Derhalve levert die inbeslagneming geen strijd op met de in art. 61 van het Verdrag gewaarborgde onscheidbaarheid van consulaire (digitale) archieven en documenten.
4.15.
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
5.Het tweede middel
5.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank niet beslist op het klaagschrift, voor zover het zich richtte tegen de kennisneming en of het gebruik van de uit de consulaire archieven verkregen documenten, goederen, gegevens en of bestanden.
5.2.
Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het oordeel van de rechtbank dat het belang van strafvordering zich tegen opheffing van het beslag verzet omdat – zoals de OvJ heeft aangevoerd – het onderzoek in de strafzaak nog gaande is en de inbeslaggenomen documenten, bescheiden en digitale gegevens kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, kan niet anders betekenen dan dat zij hiervoor mogen gebruikt en dus geraadpleegd.
6. De middelen falen en het tweede middel kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG