ECLI:NL:PHR:2017:1204

Conclusie

Zaaknr: 16/03552

mr. J. Wuisman

Zitting: 20 oktober 2017

CONCLUSIE inzake:

Chemours Netherlands B.V.,

eiseres tot cassatie,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema;

tegen:

Stedin Netbeheer B.V.,

verweerster in cassatie,

eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Onderhavige zaak hangt nauw samen met de zaak nr. 16/03556, waarin heden ook wordt geconcludeerd. De procedures in beide zaken zijn parallelle procedures in die zin dat in die procedures dezelfde procespartijen optreden en dat zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij dezelfde gerechten gelijktijdig zijn gevoerd.
(^[1])In beide procedures spelen een belangrijke rol drie tussen deze procespartijen gesloten overeenkomsten, die betrekking hebben op, kort gezegd, (a) de aanvoer door verweerster in cassatie (hierna: Stedin) van elektriciteit ten behoeve van eiseres tot cassatie (hierna: Chemours), (b) de vaststelling van de eigendom van twee transformatoren, die deel uitmaken van een net van kabels waarover de elektriciteit wordt getransporteerd maar die tevens staan op aan Chemours in eigendom toebehorende grond, en (c) de verhuur door Stedin aan Chemours van die transformatoren met inbegrip van het onderhouden van de transformatoren. Laatstgenoemde betwist de geldigheid van de drie overeenkomsten. Zij vordert in de procedure, waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, een verklaring voor recht dat de drie overeenkomsten in strijd met de wet zijn. Het geschil in de zaak 16/03556 betrekking heeft, spitst zich meer toe op vraag of Chemours jegens Stedin gehouden is tot nakoming van de in de verhuurovereenkomst opgenomen verplichting om aan Stedin een recht van opstal met betrekking tot de transformatoren te verstrekken. Nu de twee procedures tussen de zelfde procesparttijen zijn gevoerd, iedere partij in beide procedures stellingen van gelijke inhoud en strekking heeft betrokken, in de in beide procedures uitgesproken en bestreden arresten oordelen van gelijke inhoud en strekking voorkomen, die in cassatie ten dele met gelijke klachten worden bestreden, en die procedures ook overigens nauw met elkaar zijn verweven, bestaat er aanleiding en is er, naar het voorkomt, rechtens ook ruimte om bij de beoordeling van het in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoep mede rekening te houden met wat er in de procedure van de andere zaak naar voren is gebracht en is beslist.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Het hof houdt in zijn eindarrest d.d. 5 april 2016 onder verwijzing naar rov. 2 uit zijn tussenarrest d.d. 8 september 2015 de volgende feiten aan:

(i) Stedin beheert onder meer in Dordrecht het openbaar elektriciteits- en gasnet.

(ii) Chemours, die tot 1 januari 2015 Du Pont de Nemours B.V. was geheten en die deel uitmaakt van het Du Pont-concern, heeft fabrieken op het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg te Dordrecht. Op dat bedrijventerrein staan op aan Chemours in eigendom toebehorende grond twee transformatoren. Met betrekking tot die transformatoren is tussen Stedin en Chemours een verhuurovereenkomst gesloten (hierna: de Verhuurovereenkomst; productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), die door Chemours als huurster op 6 februari 2013 en door Stedin als verhuurster op 15 april 2013 is ondertekend. In artikel 8, derde lid van die overeenkomst verbindt Chemours zich jegens Stedin tot medewerking aan de vestiging ten behoeve van Stedin van een opstalrecht met betrekking tot de transformatoren.

(iii) Door Stedin en Chemours zijn op genoemde data ook nog ondertekend een overeenkomst betreffende de aansluiting op het door Stedin beheerde openbare elektriciteitsnet en de levering door Stedin van elektriciteit (hierna: de Aansluit/Transport-overeenkomst, in de processtukken ook wel ‘ATO’ genoemd; productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) en een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst; productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Deze laatste overeenkomst is mede ondertekend door de commanditaire vennootschap Dordrecht Energy Supply Company (hierna: Desco).

1.2

Voor het goede begrip van de in cassatie nog spelende geschilpunten is het dienstig nog enige informatie over de achtergrond van de zaak te verstrekken. Hetgeen hierna aan feiten wordt vermeld is ontleend aan hetgeen door Chemours in haar memorie van grieven en door Stedin met name in hoofdstuk II van haar memorie van antwoord is aangevoerd. Het gaat om de volgende feiten:

i) De twee transformatoren zijn in 1970 op aan Chemours toebehorende grond geplaatst door de Gemeente Dordrecht, die toen nog voor de distributie van de elektriciteit zorg droeg. Dit gebeurde krachtens een leveringscontract, waarin onder meer was bepaald dat de transformatoren eigendom van de Gemeente bleven en dat zij door de Gemeente zouden worden onderhouden. De distributie van elektriciteit door de Gemeente Dordrecht is overgenomen door N.V. Regionaal Energiebedrijf Dordrecht (RED), welke vennootschap later in het kader van een fusie is opgegaan in N.V. ENECO (hierna: ENECO).
ii) In 1999 is de Elektriciteitswet-1998 (hierna: EW) in werking getreden. Die – sedertdien weer meer malen aangepaste – wet voorzag, mede ter uitvoering van Europese regelgeving, in een splitsing tussen enerzijds productie en handel en anderzijds distributie van elektriciteit. Die splitsing bracht mee dat elektriciteitsproducenten/-verkopers zoals ENECO hun distributienetten in (economische) eigendom dienden over te dragen aan zelfstandige naamloze of besloten vennootschappen (art. 10, lid 9, en 10a, lid 1, EW). Deze vennootschappen kregen als taak het uitoefenen van het beheer van de elektriciteitsnetten, een en ander met inachtneming van de regelingen in en krachtens de EW. ENECO heeft het beheer van haar net overgedragen aan Stedin. Dat beheer houdt in, kort weergegeven, het transporteren van elektriciteit over het net, het regelen van aansluitingen op het net en het betrouwbaar en veilig laten functioneren van het net (artikel 16 EW Pro). Voor dat beheer geldt een tarievenstelsel dat in de EW en daarop gebaseerde regelingen zoals de TarievenCode Elektriciteit (hierna:TC) is vastgelegd.
iii) Een geschil met een netbeheerder over de uitoefening door deze van zijn taken en bevoegdheden onder de EW kon aanvankelijk worden voorgelegd aan het bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA). De geschillenbeslechting is bij de per 1 april 2013 in werking getreden Wet van 28 februari 2013, Stb 2013, 102 toevertrouwd aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (art. 51 EW Pro). Vanaf 1 april 2013 beslist de ACM ook over een verzoek van een eigenaar van een gesloten distributiesysteem om ontheffing van het gebod in art. 10, lid 9, EW om het beheer over het systeem aan een naamloze of besloten vennootschap over te dragen (art. 15, lid 1, EW). Van besluiten van de ACM kan in beroep worden gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb).
iv) Naar het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg wordt over een door Stedin beheerd openbaar net elektriciteit met een spanning van 50 Kv aangevoerd vanuit het station Merwedehaven. Gezien vanuit dat station is even vóór de transformatoren – ook de ‘primaire zijde’ van de transformatoren genoemd – een beveiliging aangebracht. In de transformatoren wordt de spanning teruggebracht tot 12.5 Kv. De elektriciteit met verlaagde spanning wordt vanuit de transformatoren – ook de ‘secundaire zijde’ van de transformatoren genoemd – over twee railsystemen van ca. 15 meter vervoerd naar een ‘Power Purchase Station’ (PPS), van waaruit via kabels en leidingen elektriciteit over het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg wordt getransporteerd naar Chemours en een ander productiebedrijf (Perstorp Speciality Chemicals B.V).
v) In 1997 is op initiatief van Chemours de commanditaire vennootschap Desco

vi) Op 6 september 2001 heeft een rechtsvoorgangster van Stedin in verband met de in werking getreden EW met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 een overeenkomst met betrekking tot de aansluiting en het transport van elektriciteit ten behoeve van Chemours afgesloten (de ‘Aansluitovereenkomst 2001’; productie 35 bij de incidentele memorie houdende een verzoek tot aanhouden procedure tevens memorie van grieven). Desco droeg zorg voor de uitvoering van de overeenkomst. In deze overeenkomst was ook bepaald dat de transformatoren eigendom van ENECO waren en dat voor de huur en het onderhoud van de transformatoren een afzonderlijke huurovereenkomst zou worden afgesloten. Daarvan kwam het echter niet.
vii) In de loop van 2009 is met betrekking tot de transformatoren een geschil ontstaan tussen enerzijds Chemours en Desco en anderzijds Stedin. Eerstgenoemden stelden zich toen op het standpunt dat de transformatoren als gevolg van natrekking aan Chemours toebehoren (zie in dit verband productie 15 bij de memorie van grieven) en dat er geen huur voor de transformatoren verschuldigd was. In verband met dit geschil spande Stedin in mei 2010 bij de rechtbank Rotterdam een procedure tegen Chemours en Desco aan. Daarop zijn partijen ter oplossing van de tussen hen bestaande geschilpunten met elkaar in overleg getreden. Dat overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in het sluiten van de drie hierboven in 1.1, sub (ii) en (iii) genoemde overeenkomsten. Omdat het in de bedoeling lag Desco te liquideren is Chemours op haar verzoek zelf als contractspartij bij de drie overeenkomsten opgetreden. Van het liquideren van Desco is later afgezien. Met betrekking tot de Aansluit/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst is een terugwerkende kracht tot het jaar 2000 overeengekomen. In artikel 1, sub 1.1, van de Vaststellingsovereenkomst is bepaald:

(viii) Chemours en Desco zijn de geldigheid van de drie overeenkomsten in twijfel gaan trekken. Zij menen dat de overeenkomsten in strijd zijn met de EW jo. de TarievenCode Elektriciteit (TC) en artikel 5:20 lid 2 BW Pro.
(^[3])

1.3

Bij exploot van 18 november 2013 heeft Stedin bij de Rechtbank Rotterdam tegen Chemours de onderhavige procedure aangespannen. Zij vordert onder meer een veroordeling van Chemours tot betaling van een vergoeding voor advocaatkosten, die door Stedin moesten worden gemaakt om Chemours tot het ondertekenen van de drie overeenkomsten te brengen, en voor gederfde wettelijke (handels)rente. Deze vordering wijst de rechtbank in haar vonnis van 10 september 2014 af. In die afwijzing heeft Stedin berust.

1.4

In de zojuist genoemde procedure heeft Chemours een reconventionele vordering ingesteld, die inhoudt dat voor recht wordt verklaard dat de drie tussen partijen gesloten overeenkomsten – te weten de Aansluit/Transportovereenkomst, de Verhuurovereenkomst en de Vaststellingsovereenkomst –, althans een of meer van die overeenkomsten in strijd zijn met de wet. Daarbij heeft Chemours het oog op een reeks artikelen in de EW en de TC, alsmede op artikel 5:20 lid 2 BW Pro. Daarbij wordt nu als uitgangspunt aangehouden dat de twee transformatoren onderdeel zijn van een net, dat krachtens artikel 5:20 lid 2 BW Pro in eigendom aan Stedin toebehoort en door Stedin wordt beheerd en waarop het regime van de EW en de daarop gebaseerde regelingen, waaronder de TC, van toepassing zijn.

1.4.1

In verband met de Verhuurovereenkomst voert Chemours aan dat de daarin voor Chemours opgenomen verplichting om aan Stedin vergoedingen voor het ter beschikking stellen en onderhouden van de transformatoren te betalen in strijd is met de bepalingen in de EW en TC inzake de door de netbeheerder aan te houden tarieven (artikelen 23, 24 en 28 EW). De aan de transformatoren verbonden kosten zijn kosten die een investering in het door Stedin beheerde net betreffen en zijn daarmee zogeheten ‘diepe aansluitkosten’. Deze kosten dienen te worden verwerkt in het transporttarief, dat Stedin in rekening brengt aan allen die bij haar elektriciteit afnemen, en mogen niet afzonderlijk aan Chemours alleen in rekening worden gebracht (artikel 27 lid Pro 2, aanhef en sub e EW).

1.4.2

Ter zake van de Aansluit/Transportovereenkomst stelt Chemours zich op het standpunt dat niet zij maar Desco een aansluiting op het door Stedin beheerde net heeft, welke aansluiting niet aan de primaire maar aan de secundaire zijde van de transformatoren ligt. De installatie van Chemours is aangesloten op het net van Desco. Een en ander betekent dat Chemours geen afnemer van elektriciteit van Stedin is en deze laatste derhalve tegenover Chemours niet een verplichting tot aanvoer van elektriciteit kan nakomen. Stedin kan bijgevolg Chemours geen aansluit- en transportkosten in rekening brengen zoals voorzien in de Aansluit/Transportovereenkomst.

1.4.3

Voor wat de Vaststellingsovereenkomst betreft is Chemours van mening dat aan deze overeenkomst geen gelding toekomt vanwege de ongeldigheid van de Verhuurovereenkomst en de Aansluit/Transportovereenkomst. Uit de bepalingen in deze laatste twee overeenkomsten voort aldus Chemours, dat zij voorgaan in geval er sprake is van strijd met de Vaststellingsovereenkomst. Bovendien worden in de Vaststellings-overeenkomsten de onjuiste, in strijd met de EW zijnde uitgangspunten aangehouden dat Chemours een aansluiting heeft op het net van Stedin en dat Chemours aan Stedin een vergoeding dient te betalen in verband met onderhoud van de transformatoren.

1.5

Stedin bestrijdt een en ander. Zij doet dat op basis van algemene beschouwingen in de conclusie van antwoord (cva) in reconventie over de regelingen inzake ‘Netten en Installaties’ (sub 25 t/m 38), Aansluiting en aansluittarief (sub 39 t/m 44), ‘Transformatoren’ (sub 45 t/m 61) en ‘Overdrachtspunt’ (sub 62 t/m 68).

Het door Stedin beheerde net eindigt bij het overdrachtspunt dat, zoals in de Aansluit/Transportovereenkomst is overeengekomen, aan de primaire zijde van de transformatoren ligt. Bij het overdrachtspunt begint de installatie van Chemours. De transformatoren liggen derhalve binnen de installatie van Chemours en vormen verder niet zelf een net (cva in reconventie sub 73 t/m 86).

De aan de verhuur en het onderhoud van de transformatoren verbonden kosten mag Stedin niet in aanmerking nemen bij de vaststelling van de net-tarieven die zij aan alle afnemers in rekening brengt. Zij mag die kosten afzonderlijk aan Chemours in rekening brengen, nu de transformatoren volgens de toepasselijke tariefregels in het ‘vrije domein’ liggen (cva in reconventie sub sub 56, 57, 58 en 96 t/m 118).

Omdat Chemours de Aansluit/Transportovereenkomst met Stedin heeft afgesloten en bovendien de installatie van Chemours aansluit op het net van Stedin, geldt eerstgenoemde als afnemer van Stedin. Zij mag de aansluit- en transportkosten overeenkomstig de daarvoor geldende tarieven ten laste van Chemours brengen (cva in reconventie sub 119 t/m 138).

Wat de Vaststellingsovereenkomst betreft, voert Stedin aan dat deze niet in strijd met de EW is en dat deze niet wegvalt bij ongeldigheid van de Verhuurovereenkomst en de Aansluit/ Transportovereenkomst (cva in reconventie sub 139 t/m 143).

1.6

Bij vonnis d.d. 10 september 2014 wijst de rechtbank ook de reconventionele vordering tot het wegens strijd met de wet ongeldig verklaren van de in geschil zijnde overeenkomsten af. Tot die beslissing komt zij op grond van de navolgende overwegingen.

1.6.1

De rechtbank stelt eerst vast dat, gelet op het in de Aansluit/Transportovereenkomst overeengekomen overdrachtspunt – tussen de transformatoren en de daarvoor in het Stedin net aangebrachte beveiliging –, de transformatoren niet binnen het door Stedin beheerde openbare net vallen (rov. 7.9 t/m 7.9.3). De transformatoren vormen zelf geen net. In artikel 1 lid 1 sub Pro 1 EW worden transformatoren als hulpmiddelen aangemerkt (rov. 7.11).

1.6.2

Het feit dat de transformatoren geen deel uitmaken van een door Stedin beheerd net, brengt mee dat de kosten van verhuur en onderhoud van transformatoren niet zijn te beschouwen als ‘diepe aansluitkosten’ (rov. 7.13). Uit het door Stedin aangehaalde Toetsingskader Aansluittarieven blijkt dat het plaatsen van een transformator tussen de beveiliging en de installatie van de afnemer als een ‘vrije activiteit’ van een netbeheerder wordt aangemerkt (rov. 7.10). Met ‘vrije activiteit’ bedoelt de rechtbank een activiteit die niet onderworpen is aan de op de EW stoelende tariefregeling. Dat impliceert dat het niet verboden is dat Stedin aan Chemours apart kosten van verhuur en onderhoud in verband met de transformatoren in rekening brengt. Als partij bij onder meer de Verhuurovereenkomst dient Chemours de verplichtingen uit die overeenkomst na te komen (rov. 7.12).

1.16.3

Nu Chemours ook bij de Aansluit/Transportovereenkomst geldt als de contractspartij kan Stedin de tegenover Chemours op haar genomen verplichtingen tot het verzorgen van en het in stand houden van een aansluiting nakomen. In het niet kunnen nakomen van die verplichtingen kan derhalve geen grond voor ongeldigheid van de Aansluit/Transportovereenkomst zijn gelegen (rov. 7.15 jo. 7.12).

Verder is de betwisting van de geldigheid van de Aansluit/Transportovereenkomst onvoldoende gemotiveerd (rov. 7.16).

1.16.4

In hetgeen met betrekking tot de Verhuurovereenkomst en de Aansluit/Transport-overeenkomst is overwogen ligt besloten dat de gevorderde verklaring voor recht ook met betrekking tot de Vaststellingsovereenkomst niet toewijsbaar is.

1.7

Chemours heeft tegen het vonnis d.d. 10 september 2014 hoger beroep bij het hof Den Haag aangetekend. In dat beroep heeft zij in een incidentele memorie om aanhouding van de behandeling van het hoger beroep verzocht in verband met de volgende twee procedures.

1.7.1

De Ontheffingsprocedure. Desco heeft op de voet van artikel 15 EW Pro bij de ACM een verzoek ingediend om haar te ontslaan van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen voor het door haar op het bedrijventerrein aan de Baanhoekweg verzorgde gesloten distributiesysteem (GDS). Bij de onderbouwing van dat verzoek heeft Desco zich, althans in tweede instantie, op het standpunt gesteld dat de twee transformatoren deel uitmaken van het door haar verzorgde gesloten distributiesysteem en haar in eigendom toebehoren. Na een ontwerpbesluit d.d. 17 juni 2015 (productie 40 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours) heeft de ACM bij Besluit d.d. 20 oktober 2015 (productie 42 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours) het ontheffingsverzoek van Desco afgewezen. De ACM komt tot de slotsom dat Desco niet voldoende heeft aangetoond dat zij de eigendom heeft van de transformatoren (nrs. 7, 8 en 9) en van de verbinding tussen de transformatoren en het PPS (nrs. 15 t/m 21), en dat daarmee niet voldaan is aan een voorwaarde voor toewijzing van het ontheffingsverzoek. Daarbij heeft de ACM vooropgesteld dat zij in het kader van de ontheffingsaanvraag niet – in civielrechtelijke zin – besluit wie de eigenaar van een net is of wat bestanddeel van een net is (nr. 8). Tegen deze afwijzing is Desco in beroep gegaan bij het CBb bij beroepschrift d.d. 27 november 2015 gevolgd door een nader beroepschrift d.d. 12 januari 2016 (productie 43 bij de Akte overlegging producties d.d. 16 februari 2016 van de zijde van Chemours). In de nrs. 70 t/m 73 van dat beroepschrift neemt Desco het standpunt in dat de transformatoren als bestanddeel van haar net aan haar in eigendom toebehoren en dat het in 2014 gevestigde opstalrecht daarin geen verandering heeft gebracht, nu de transformatoren een bestanddeel van haar net vormen waarop geen beperkt recht als een opstalrecht kan worden gevestigd.

1.7.2

De Geschillenbeslechtingsprocedure.Chemours heeft op de voet van artikel 51 EW Pro aan de ACM ter beslechting voorgelegd een geschil met Stedin over de verschuldigdheid van het systeemdienstentarief over de periode 2002 tot 1 juli 2011. Chemours en Stedin nemen in verband hiermee over en weer de volgende standpunten in. Volgens Stedin is Chemours het systeemdienstentarief verschuldigd, omdat Chemours een aansluiting op het door Stedin beheerde openbare net heeft en elektriciteit van haar afneemt. Chemours bestrijdt een en ander. Volgens haar heeft Desco een aansluiting op het openbare netwerk en neemt deze de elektriciteit af via haar achter de aansluiting gelegen net. De ACM stelt bij besluit van 18 juni 2015 (productie 41 bij de Akte overlegging producties d.d. 11 februari 2016 van de zijde van Chemours) Chemours in het gelijk en doet dat op meer gronden. De primaire grond luidt dat Chemours haar elektriciteit aangeleverd krijgt via het particuliere net van Desco en niet via het openbare net van Stedin. Stedin is van dit besluit in beroep gegaan bij het CBb.

1.7.3

In de – hiervoor verkort weergegeven – Ontheffings- en Geschillenbeslechtings-procedure spelen vragen, die ook in de onderhavige procedure aan de orde zijn en waarover naar de mening van Chemours uiteindelijk het CBb als hoogste, in de EW gespecialiseerde rechter een uitspraak zal doen. Aan een uitspraak van dit College van beroep komt, zo stelt Chemours, in civiele procedures leidende betekenis toe. Aanhouding van de onderhavige procedure ligt dan ook in de reden.

1.8

Het hof heeft het incidentele verzoek bij arrest d.d. 8 september 2015 afgewezen. Het geschil dat aan het hof ter beslissing is voorgelegd, betreft, zo overweegt het hof, de vraag of de drie tussen partijen gesloten overeenkomsten in strijd met de wet zijn. Die vraag is van civielrechtelijke aard en zal niet door de ACM of het CBb kunnen worden beantwoord. Het is aan de civiele rechter om te bepalen wat tussen de partijen in hun civielrechtelijke verhouding rechtens geldt. Verder heeft Stedin belang bij voortgang van de procedure.

1.9

De hoofdprocedure wordt voortgezet met als vertrekpunt de door Chemours al vóór het tussenarrest genomen memorie van grieven. Daarin bestrijdt Chemours met tien grieven het vonnis van de rechtbank en vordert opnieuw dat voor recht verklaard wordt dat de drie in geschil zijnde overeenkomsten in strijd met de wet zijn, in het bijzonder de EW en de TC. De onderbouwing van de bestrijding van het vonnis van de rechtbank en van de vordering komt in hoofdlijn op het volgende neer:

- De transformatoren vormen uit hoofde van artikel 5:20 lid 2 BW Pro jo. artikel 1 lid 1 sub i EW Pro een bestanddeel van een net van kabels en leidingen bestemd voor het transport van elektriciteit en horen daardoor tot de eigendom van de bevoegde aanlegger van dat net of diens rechtsopvolger.

- Wie waar een aansluiting op een net heeft, wordt niet enkel bepaald door een daarop betrekking hebbende overeenkomst, in het onderhavige geval de Aansluit/Transportovereenkomst. Het net waarvan de transformatoren een bestanddeel vormen, is niet de installatie van Chemours. Het net waarvan de transformatoren een bestanddeel vormen, is, naar het door Chemours in appel primair ingenomen standpunt, een net van Desco dat aansluit op het openbare, door Stedin beheerde net aan de primaire zijde van de transformatoren. Chemours stelt subsidiair en meer subsidiair dat het net waarvan de transformatoren een bestanddeel vormen, een net van ENECO is, welk net het openbare, door Stedin beheerde net is, althans een op dat openbare net aangesloten en tot het PPS lopend zelfstandig net dat ook in beheer is bij Stedin. Op het net van ENECO sluit het net van Desco aan de secundaire zijde van de transformatoren aan.

- Chemours is, nu deze geen aansluiting heeft op een door Stedin beheerd net, tegenover Stedin niet een afnemer in de zin van de EW van elektriciteit. Stedin kan dan ook niet haar aansluit- en transportverplichtingen uit de Aansluit/Transportovereenkomst jegens Chemours nakomen. Een en ander brengt mee dat Stedin ook geen aansluit- en transportkosten als voorzien in de Aansluit/Transportovereenkomst aan Chemours in rekening kan brengen.

- Het bestanddeel zijn van de transformatoren van het net van Desco brengt mee dat Stedin de transformatoren niet aan Chemours kan en mag verhuren. Artikel 17 EW Pro staat dat verhuren niet toe. Bovendien heeft Desco daarvoor ook geen toestemming gegeven. Stedin kan dan ook geen kosten aan Chemours in rekening brengen die met de verhuur van de transformatoren verband houden.

- De kosten die voor Stedin aan de transformatoren zijn verbonden zijn, indien die transformatoren een bestanddeel vormen van een onder het regime van de EW vallend net van ENECO/Stedin, kosten die een investering in het net betreffen (‘diepe aansluitkosten’) die niet apart in rekening mogen worden gebracht, maar in de tarieven moeten worden opgenomen die aan de gezamenlijke afnemers van haar in rekening brengt (‘socialisering van kosten’).

- De Vaststellingsovereenkomst is onlosmakelijk met de Aansluit/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst verbonden. Nu deze laatste overeenkomsten wegens strijd met de wet ongeldig zijn, mist de Vaststellingsovereenkomst een deugdelijke grondslag en kan ook zij niet in stand worden gelaten.

1.1

In zijn arrest van 5 april 2016 komt het hof tot de slotsom dat de aangevoerde grieven geen doel treffen. Het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.11

Chemours heeft met een op 4 juli 2016 betekende cassatiedagvaarding tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het in het incident gewezen tussenarrest d.d. 8 september als het eindarrest d.d. 5 april 2016. In haar conclusie van antwoord heeft Stedin tot verwerping van het cassatieberoep van Chemours geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Chemours heeft op haar beurt tot verwerping van dit laatste beroep geconcludeerd. De partijen hebben daarop eerst hun standpunten in cassatie schriftelijk laten toelichten en vervolgens nog gere- en -dupliceerd.

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen. Het vijfde onderdeel zal hierna als eerste worden besproken.

Onderdeel 5

2.2

Met onderdeel 5 wordt de beslissing in het tussenarrest van 8 september 2015 tot afwijzing van de incidentele vordering tot aanhouding van de behandeling van het in de onderhavige zaak ingestelde hoger beroep in afwachting van de definitieve beslissing in de hierboven in 1.7.1 en 1.7.2 genoemde Ontheffings- en Geschillenbeslechtingsprocedure bestreden. Had het hof daartoe wel moeten beslissen dan levert dat mogelijk reeds een grond op voor vernietiging van het arrest van het hof in de hoofdzaak. Om die reden wordt eerst bij onderdeel 5 stilgestaan.

2.3

Voor de afwijzing voert het hof in rov. 7 van het tussenarrest onder meer het volgende aan:

“In de hoofdzaak, voor zover thans door de memorie van grieven aan het hof voorgelegd, ligt de vraag voor of de tussen partijen gesloten overeenkomsten in strijd zijn met de wet. Die vraag zal noch door de ACM noch door het CBb worden beantwoord. Evenmin zal de ACM een beslissend oordeel geven over de vraag wie eigenaar is van de transformatoren. De beslechting van dat civiele geschil is immers aan de civiele rechter opgedragen in een procedure waarbij de bij die vraag betrokken partijen zijn vertegenwoordigd. Ook als juist is dat de ACM (en het CBb) de vraag zullen beantwoorden of Chemours als afnemer van elektriciteit kan worden aangemerkt, is daarmee nog niet zonder meer gezegd dat het in deze civiele procedure ingenomen standpunt van Chemours juist is en tot de door haar getrokken conclusie leidt dat de overeenkomsten in strijd met de wet zijn, nog daargelaten wat daarvan de gevolgen zijn voor de civielrechtelijke verhouding tussen partijen. Ook die laatste vraag zal (uitsluitend) door de civiele rechter moeten worden beantwoord. Voor aanhouding van de procedure in hoger beroep is dan ook, mede gelet op het belang dat Stedin bij de voortgang van de procedure heeft aangevoerd, geen plaats.”

2.4

In de subonderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 wordt aangevoerd, kort weergegeven, dat in de Geschillenbeslechtingsprocedure en de Ontheffingsprocedure vraagpunten aan de orde zijn, waarop de EW van toepassing is en die van belang zijn voor de toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW Pro en daarmee ook voor de beoordeling van de geldigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest ook onderkend dat het de vraag is of artikel 5:20 lid 2 BW Pro zich verzet tegen afzonderlijke eigendom van of een recht van opstal op de transformatoren.

In subonderdeel 5.1 wordt in verband met de Geschillenbeslechtingsprocedure nog het volgende nader aangevoerd. In die procedure is aan de orde of Chemours met een installatie op het net is aangesloten en daarmee afnemer van Stedin is dan wel of de transformatoren een zelfstandig net vormen. De Geschillenbeslechtingsprocedure leidt tot een beslissing, die, zodra deze onherroepelijk is, de betrokken partijen – Stedin en Chemours – bindt. Het stelsel van de geschillenbeslechtingsprocedure strekt tot bescherming van afnemers als Chemours. Een en ander brengt mee dat, anders dan het hof heeft beslist, de ACM en het CBb in de Geschillenbeslechtingsprocedure een beslissend oordeel vellen over de civielrechtelijke verhouding tussen partijen bij de hoofdprocedure. Het hof had dan ook zijn uitspraak moeten aanhouden, althans zijn oordeel moeten afstemmen op de te verwachten beslissing in de Geschillenbeslechtingprocedure of zijn uitspraak moeten doen onder voorwaarde van de uitkomst van die procedure.

In subonderdeel 5.2 wordt in verband met de Ontheffingsprocedure aanvullend nog het volgende opgemerkt. Het hof had moeten uitgaan van de juistheid van het (ontwerp)besluit van de ACM, zolang dit niet is vervangen door een ander definitief besluit dan wel niet is ingetrokken of vernietigd. Althans het hof had de hoofdprocedure moeten aanhouden totdat de ACM een definitief besluit zou hebben genomen, dan wel in geval van bezwaar of beroep bij de bestuursrechter totdat op het bezwaar of beroep zou zijn beslist. Of het hof had zijn oordeel moeten afstemmen op de reeds door de ACM gegeven (ontwerp)beslissing of op zijn verwachting van de in bezwaar of beroep door de bestuursrechter te nemen beslissing dan wel zijn uitspraak onder voorwaarde moeten doen. In subonderdeel 5.3 wordt nog nader aangevoerd, dat het feit dat in de Ontheffingsprocedure er sprake is van een alleen ten opzichte van Desco genomen (ontwerp-)besluit, niet meebrengt dat het hof zich niet had hoeven op te stellen als in de vorige volzin vermeld.

2.5

Opmerking verdient eerst dat ervan is uit te gaan dat de incidentele vordering, naar het hof in rov. 6 onbestreden vaststelt, niet meer inhoudt dan dat de procedure in hoger beroep door het hof wordt aangehouden totdat door de ACM en in voorkomend geval door het CBb in een onherroepelijk besluit respectievelijk onherroepelijke uitspraak een beslissing is gegeven in de Geschillenbeslechtingsprocedure en/of Ontheffingsprocedure. Dit betekent dat de subonderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 in ieder geval niet kunnen slagen, voor zover daarin het hof het nalaten van ander handelen verweten wordt.

2.6

Zoals ook blijkt uit het hiervoor in 2.3 opgenomen citaat, formuleert het hof in rov. 7 eerst de in de hoofdzaak aan de orde zijnde vragen en kwalificeert hij vervolgens die vragen als civielrechtelijke vragen, waaromtrent de ACM noch het CBb een beslissend oordeel kunnen geven. De beantwoording van die vragen is aan de civiele rechter opgedragen. Een en ander wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

2.7

De zojuist genoemde opdracht aan de civiele rechter brengt mee dat het hof, voor zover bij de beantwoording van de haar voorgelegde vragen bepalingen uit de EW een rol spelen, die regels in aanmerking mag en ook moet nemen. Wel doet zich de vraag voor welke beoordelingsruimte de civiele rechter nog heeft, indien door de ACM of het CBb een oordeel over de betrokken bepalingen is gegeven in een in artikel 51 EW Pro voorziene geschillenbeslechtingsprocedure dan wel in een ontheffingsprocedure als bedoeld in artikel 15 EW Pro.

2.7.1

De vraag van de beoordelingsruimte van de civiele rechter ingeval een oordeel is gegeven in een geschillenbeslechtingsprocedure was aan de orde in de zaak, waarop het arrest d.d. 26 juni 2015 van de Hoge Raad
(^[4])betrekking heeft. In het arrest gaat het om een beslissing in de geschillenbeslechtingsprocedure van artikel 51 EW Pro, die nog door de NMA is genomen en die was gericht tot dezelfde private partijen
(^[5])als optraden in de procedure waarin de Hoge Raad zijn arrest heeft uitgesproken. De NMA had beslist dat Delta aan Windpark een onjuiste offerte had uitgebracht voor het ten behoeve van Windpark realiseren van een aansluiting op het net van Delta. Daardoor heeft Windpark veel meer kosten gemaakt voor de aansluiting dan bij een correcte offerte het geval zou zijn geweest. Voor die hogere kosten vordert Windpark een schadevergoeding van Delta wegens onrechtmatig handelen. In de rov. 3.5.2 en 3.6 overweegt de Hoge Raad:

“Nu deze beslissing onherroepelijk is geworden, is dit oordeel voor Delta in haar verhouding tot Windpark bindend. Dat betekent dat (ook) in de onderhavige procedure tussen die beide partijen uitgangspunt moet zijn dat Delta bij het uitbrengen van haar offerte van 30 mei 2005 aan Windpark in strijd met de wet heeft gehandeld.”

respectievelijk

“Nu beroep openstond tegen de beslissing van de raad van bestuur van de NMA van 13 maart 2009 en Delta daarvan geen gebruik heeft gemaakt, is immers bindend tussen Delta en Windpark beslist dat Delta met haar offerte van 30 mei 2005 in strijd met de wet heeft gehandeld. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het stelsel van bindende geschillenbeslechting dat op grond van art. 51 Elektriciteitswet Pro 1998 geldt.”

Omtrent het verweer van Delta dat het onrechtmatig, nl. in strijd met de wet zijnde, handelen haar niet kan worden toegerekend omdat de beslissing van de NMA een onvoorziene wending in bestendige rechtspraak vormde, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.8.2 onder meer:

“(…) Delta neemt op grond van de wet een monopoliepositie in als (enige) beheerder van het electriciteitsnet in Zeeland. Zij moet haar taken en bevoegdheden uitoefenen overeenkomstig de regels van de Elektriciteitswet 1998, welke regels mede strekken ter bescherming van afnemers als Windpark. Ook het stelsel van bindende geschilbeslechting van artikel 51 Elektriciteitswet Pro 1998 strekt ter bescherming van afnemers als Windpark. In dat licht moet het (onherroepelijke) besluit van de NMA in de geschilprocedure tussen Delta en Windpark ook bepalend worden geacht voor de toerekenbaarheid van de (door NMA in strijd met de Elektriciteitswet 1998 geoordeelde) handeling van Delta. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de hiervoor bedoelde rechtsbescherming van Windpark tegenover Delta, omdat dan hogere kosten van aansluiting voor Windpark zouden blijven dan op grond van het bindende geschilbesluit van de NMA gerechtvaardigd is. Het voorgaande brengt mee dat de hier aan de orde zijnde onrechtmatige daad van Delta naar verkeersopvattingen voor haar rekening moet komen.”

Uit bovenstaande citaten uit het arrest van 26 juni 2015 valt af te leiden dat de civiele rechter met een beslissing, die in het kader van een geschilbeslechtingsprocedure als bedoeld in artikel 51 EW Pro is genomen, rekening heeft te houden. Maar in de betrokken overwegingen gaat de Hoge Raad wel uit van een onherroepelijke beslissing. Dat is ook begrijpelijk. Pas bij een onherroepelijke beslissing bestaat er voor de civiele rechter voldoende zekerheid over de koers die met betrekking tot het betrokken geschilpunt is aan te houden. In het onderhavige geval is van een dergelijke onherroepelijke beslissing nog geen sprake. Daarmee ontbreekt een voldoende reden om de beoordelingsruimte van het hof al ingeperkt te achten. Het hof had tot aanhouding kunnen besluiten, maar het gebruik maken van die bevoegdheid stond ter beoordeling van het hof. Het hof heeft daarvan afgezien mede, zo blijkt uit het slot van rov. 7, vanwege het feit dat Stedin belang had bij voortgang van de procedure. Die omstandigheid kan mede de beslissing van voortzetting van de hoofdprocedure dragen.

2.7.2

In de Ontheffingsprocedure waarop Chemours zich in de onderhavige procedure ook beroept, doet zich niet de situatie voor dat de ACM en eventueel het CBb een beslissing geven omtrent een geschilpunt tussen Chemours en Stedin, de partijen in de onderhavige procedure. In de Ontheffingsprocedure komt het tot een tot Desco gericht besluit naar aanleiding van een door haar bij de ACM ingediend ontheffingsverzoek. Desco is geen partij in de onderhavige procedure. Verder blijkt uit de gedingstukken niet dat er al sprake is van een besluit met formele rechtskracht, dat wil zeggen een besluit dat niet (tijdig) of tevergeefs bij de bestuursrechter is aangevochten. Voor een dergelijk besluit zou gelden dat de civiele rechter van de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit zelf dient uit te gaan, maar dat hij, ook indien de bestuursrechter het besluit zou hebben getoetst, niet gebonden zou zijn aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter waarop de bestuursrechter zijn oordeel omtrent de geldigheid en rechtmatigheid van het besluit baseert.
(^[6])

2.7.3

Het hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 gestelde voert tot de slotsom dat het hof met het afwijzen van het verzoek tot aanhouding van de hoofdprocedure geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven en derhalve de subonderdelen 5.1 t/m 5.3 geen doel treffen.

2.8

Nu in subonderdeel 5.4 het slagen van de subonderdelen 5.2 en 5.3 wordt verondersteld en dat niet het geval is, treft ook subonderdeel 5.4 geen doel.

Onderdeel 2

2.9

In het debat tussen partijen is veel aandacht besteed aan de vragen of de transformatoren in goederenrechtelijk opzicht een onderdeel uitmaken van een net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW Pro
(^[7])en, zo ja, aan wie dat net toehoort. Achter deze vragen schuilt niet slechts het belang van te bepalen aan wie de transformatoren in eigendom toebehoren, maar ook en vooral het belang van vast te stellen of Chemours wel aan Stedin de vergoedingen verschuldigd is die zij in de Aanvoer/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst heeft toegezegd aan Stedin te zullen betalen. Op de in de rov. 5 en 6 vermelde gronden concludeert het hof dat de transformatoren geen bestanddeel van een net van kabels en leidingen zijn. Daartegen wordt in onderdeel 2 opgekomen.

2.1

In de rov. 5 en 6 oordeelt het hof, kort samengevat, het volgende:

- In artikel 5.20 lid 2 BW wordt alleen gesproken over kabels en leidingen. Daarin wordt niets bepaald over de met die kabels en leidingen verbonden hulpmiddelen als transformatoren. De aanlegger van een net van kabels en leidingen wordt bijgevolg niet reeds krachtens artikel 5:20 lid 2 BW Pro eigenaar van hulpmiddelen.

- De in geschil zijnde transformatoren zijn ook niet op grond van artikel 3.4 BW als bestanddeel van een net te beschouwen. Zij zijn gehuurd en kunnen zonder beschadiging van betekenis weer verwijderd worden. Naar de in artikel 3:4 BW Pro genoemde verkeers-opvattingen zijn dergelijke transformatoren geen bestanddeel van een elektriciteitsnet.

- Tegenover een verarming van Stedin als gevolg van een natrekking van de transformatoren tot een net zou een niet gerechtvaardigde verrijking van Chemours/Desco staan.

- De ruime omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i EW Pro
(^[8])geeft geen aanleiding anders te oordelen. De EW is van regulatoire aard in die zin dat met die wet wordt beoogd te voorzien in een regeling van de productie, het transport en de levering van elektriciteit. Met dat oogmerk van de wet houdt de ruime omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i Ew Pro verband. De EW heeft niet de strekking eigendomsverhoudingen te beïnvloeden.

Tot deze oordelen komt het hof niet, zoals in subonderdeel 2.4 voor mogelijk wordt gehouden, met als uitgangspunt dat de in geschil zijnde transformatoren deel uitmaken van een net dat toebehoort ofwel aan Desco of Cemours dan wel aan Stedin. Het hof heeft in rov. 5 nog niet een specifiek net op het oog. Subonderdeel 2.4 mist dan ook feitelijke grondslag en kan om die reden geen doel treffen.

2.11

De hiervoor in 2.10 vermelde oordelen heeft het hof ook in de parallelle procedure gegeven en zij zijn in cassatie met voor een deel dezelfde cassatieklachten bestreden als in de onderhavige zaak in onderdeel 2 worden aangevoerd. De klachten in met name subonderdeel 2.1 geven aanleiding om na te gaan welke betekenis aan artikel 1 lid 1 sub i EW Pro valt toe te kennen bij de uitleg van artikel 5:20 lid 2 BW Pro gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 5:20 lid 2 BW Pro. Met de per 1 februari 2007 in werking getreden Wet tot wijziging van de Telecomwet (Stb. 2007, 16) is lid 2 aan artikel 5:20 BW Pro toegevoegd.

2.11.1

Zoals aan de hand van citaten uit parlementaire stukken uiteengezet en toegelicht in de in de zaak 16/03556 genomen conclusie
(^[9]), blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die wet dat de wetsontwerper bedoeld heeft, dat voor de bepaling van de omvang van een voor het transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen als bedoeld in lid 2 van artikel 5:20 BW Pro artikel 1 lid 1 sub i BW Pro in aanmerking wordt genomen, en ook dat het bij de omvang van het net niet slechts gaat om het begin- en eindpunt van een net, maar ook om met de kabels en leidingen verbonden hulpmiddelen. Aan deze bevindingen zijn de volgende conclusies te verbinden:

a. In de verwijzing naar artikel 1 lid 1 sub i EW Pro ligt besloten dat de bepalende rol van dit laatste artikel bij de vaststelling van de omvang van net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW Pro alleen geldt voor een net dat onderworpen is aan het regime van de EW.

b. Gaat het bij toepassing van artikel 5:20 lid 2 BW Pro in een concreet geval om een voor transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen dat onder het regime van de EW valt en dus niet een directe lijn of installatie van een producent of afnemer betreft, dan zal vanwege de nadrukkelijke verwijzing tijdens de parlementaire geschiedenis naar artikel 1 lid 1 sub i EW Pro als
uitgangspuntmoeten worden aangehouden dat hulpmiddelen als transformatoren een bestanddeel van dat net zijn en daarmee, zolang die status van bestanddeel niet op juridisch correcte wijze is opgeheven, vallen binnen de eigendom van het net. Omdat de wetgever bij het tot stand brengen van artikel 5:20 lid 2 BW Pro voor de bepaling van de omvang van een voor het transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen nadrukkelijk op artikel 1 lid 1 sub i EW Pro heeft gewezen, kunnen in het regulatoire karakter van de EW en in het feit dat met die wet niet beoogd is de beantwoording van eigendomsvragen te beïnvloeden niet voldoende tegenargumenten worden gezien.

c. Is er in een concreet geval sprake van een voor het transport van elektriciteit bestemd net van kabels en leidingen als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW Pro dat niet onder het regime van de EW valt zoals bijvoorbeeld een installatie van een producent of afnemer van elektriciteit, dan zal bij de beoordeling of de verkeersopvattingen meebrengen dat een hulpmiddel als een transformator als een bestanddeel van het betrokken net is te beschouwen, het in artikel 1 lid 1 sub i EW Pro bepaalde wel nog als een mee te wegen factor kunnen dienen. Maar aan artikel 1 lid 1 sub i EW Pro komt dan geen beslissende betekenis toe.

2.12

De hiervoor in 2.11.1 sub b vermelde conclusie brengt mee dat het oordeel van het hof aan het begin van rov. 5 dat de aanlegger van een net van kabels of leidingen en diens opvolger niet zonder meer krachtens artikel 5:20 lid 2 BW Pro door natrekking eigenaar worden van een met een dergelijk net verbonden hulpmiddel niet juist is in het geval dat dat net bestemd is voor transport van elektriciteit en onder het regime van de EW valt. De daartoe strekkende klacht in subonderdeel 2.1 wordt terecht voorgedragen

2.13

Gezien het voorgaande is het oordeel van het hof in rov. 5 dat de in geschil zijnde transformatoren ook niet uit hoofde van artikel 3:4 BW Pro geen bestanddeel van een net vormen, alleen nog van belang voor het geval die transformatoren zijn opgenomen in een net dat niet onder het regime van de EW valt. Dat is het geval, indien de transformatoren deel uitmaken van de installatie van Chemours.

2.14

Het hof oordeelt dat gehuurde transformatoren, die in een net zijn gemonteerd en daaruit zonder beschadiging van betekenis weer kunnen worden verwijderd, naar de verkeersopvattingen geen bestanddeel van dat net vormen. In subonderdeel 2.2 wordt als klacht aangevoerd, dat het oordeel van het hof dat de in geschil zijnde transformatoren geen bestanddeel van een net vormen, op een te smalle basis rust. Het hof had op basis van alle omstandigheden van het geval moeten onderzoeken of de transformatoren een bestanddeel van een net als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW Pro vormen.

2.14.1

Er wordt op gewezen dat Chemours als relevante factor heeft aangevoerd dat er sprake is van een functionele eenheid tussen de transformatoren en het net, te weten omzetting van de spanning van 50 Kv van het openbare net van Stedin in een spanning van 12.5 Kv voor het particuliere net van Desco. De rol die een hulpmiddel speelt bij het functioneren van een net van kabels en leidingen voor het transport van elektriciteit, kan gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling of dat hulpmiddel naar de verkeersopvattingen moet worden opgevat als een bestanddeel van dat net. Zeker indien de rol van het hulpmiddel van groot belang is, kan dat aanleiding geven om tot het zijn van bestanddeel van een transformator te concluderen.
(^[10])Dit aspect betrekt het hof niet in zijn beoordeling. Niet gezegd kan worden dat het feit dat de transformatoren zonder beschadiging van betekenis kunnen worden verwijderd en het feit dat zij verhuurd werden, het buiten beschouwing laten van de rol van de transformatoren in een net zonder meer rechtvaardigen. In zoverre kan, zoals ook in subonderdeel 2.2 wordt betoogd, het oordeel van het hof dat de transformatoren geen bestanddeel zijn, als onvoldoende gemotiveerd worden beschouwd.

2.14.2

Ook wordt ter toelichting van de smalle basis van de beoordeling van het wel of niet een bestanddeel zijn van de transformatoren opgemerkt dat de verkeersopvattingen in verband met elektriciteitsnetten in hoge mate (mede) worden bepaald door de EW. Zoals hierboven in 2.11.1 sub c ter zake van de betekenis van de EW voor de verkeersopvattingen is geconcludeerd, kan, in het geval van een net van kabels en leidingen dat krachtens de omschrijving van het begrip ‘net’ in artikel 1 lid 1 sub i EW Pro niet onder het regime van de EW valt, de EW wel worden meegewogen maar valt aan de EW niet een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Het hof betrekt de EW in de rov. 5 en 6 in zijn beschouwingen. In zoverre is er derhalve, anders dan in subonderdeel 2.2 wordt betoogd, geen sprake van onvoldoende motivering.

2.15

Het hof voert in rov. 5 als argument voor het niet een bestanddeel laten zijn van de transformatoren ook nog aan dat tegenover de door natrekking voor Stedin optredende verarming een verrijking van Chemours/Desco zou staan, die door niets wordt gerecht-vaardigd. Hiertegen wordt, naar het voorkomt, in subonderdeel 2.3 terecht opgekomen. Zolang niet valt aan te nemen, zoals in het onderhavige geval, dat die beweerde verarming niet met goede afspraken en regelingen vooraf kan worden voorkomen, valt niet in te zien waarom die verarming een argument vormt tegen bestanddeelvorming als bedoeld in artikel 3.4 BW.

2.16

In de subonderdelen 2.5, 2.6 en 2.7 zijn klachten opgenomen, die ook ertoe strekken de slotconclusie van het hof in rov. 5 te bestrijden dat artikel 5.20 lid 2 BW zich er niet tegen verzet dat Stedin eigenaar is en blijft van de transformatoren met toebehoren. Aan deze klachten is het belang ontvallen, omdat om hierboven genoemde redenen, met name wegens de reden dat het hof een onjuiste uitleg van artikel 5:20 lid 2 BW Pro geeft, de slotconclusie van het hof al geen stand houdt. Omdat aan een bespreking van de klachten in de subonderdelen 2.5, 2.6 en 2.7 geen toegevoegde waarde toekomt, blijft deze hier achterwege.

2.17

Het voorgaande voert tot de slotsom dat in ieder geval de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 klachten bevatten, die terecht worden aangevoerd. Voor zover in subonderdeel 2.7 op de zojuist genoemde subonderdelen wordt voortgebouwd, geldt hetzelfde voor dit subonderdeel.

Onderdeel 1, subonderdelen 1.2 en 1.3, en onderdeel 3, subonderdeel 3.2

2.18

De hiervoor in 2.17 vermelde slotsom brengt mee dat nu nog niet voor zeker kan worden aangenomen dat de transformatoren geen bestanddeel van een net zijn en reeds om die reden niet in eigendom toebehoren aan degene die op grond van artikel 5:20 lid 2 BW Pro eigenaar is van het net van kabels en leidingen, waarin de transformatoren een functie vervullen. Daarmee wordt van belang de vraag of op grond van de Vaststellingsovereenkomst kan worden aangenomen wie rechtens voor de eigenaar van de transformatoren is te houden. Deze vraag wordt in onderdeel 1, met name subonderdelen 1.2 en 1.3, en onderdeel 3, subonderdeel 3.2 aan de orde gesteld.

2.19

In rov. 4 stelt het hof voorop:
“Ingevolge de Vaststellingsovereenkomst staat tussen hen –[Chemours, Desco en Stedin]
– vast dat Stedin (dan wel een andere tot het Eneco-concern behorende rechtspersoon) eigenaar is van de litigieuze transformatoren met toebehoren en dat deze met terugwerkende kracht vanaf januari 2001 –[lees: 2000] –
door Chemours zijn gehuurd.”

2.2

In subonderdeel 1.1 wordt dit oordeel als onbegrijpelijk bestreden. Nu Chemours de geldigheid van de Vaststellingsovereenkomst heeft bestreden, kan niet als tussen partijen vaststaand worden aangenomen dat Stedin op grond van de Vaststellingsovereenkomst eigenaar is van de litigieuze transformatoren. Gelet op de toelichting op de klacht, wordt het oordeel van het hof onbegrijpelijk geacht omdat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van Chemours omtrent de strijdigheid van de Vaststellingsovereenkomst met dwingend recht van openbare orde in de EW en artikel 5:20 lid 2 BW Pro. In dat licht bezien mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. In de rov. 5 en 6 schenkt het hof aandacht aan die gestelde strijdigheid. Het hof acht geen strijd met artikel 5:20 lid 2 BW Pro en de EW aanwezig. Overigens verwerpt het hof in rov. 11 het beroep van Chemours op de ongeldigheid van de Vaststellingsovereenkomst. Dat oordeel wordt, zo wordt hierna in 2.30 nog uiteengezet, in cassatie tevergeefs bestreden.

2.21

In de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 wordt verondersteld dat het hof in rov. 4 beslist dat met de Vaststellingsovereenkomst zelf reeds is gegeven dat Stedin rechtens ook werkelijk eigenaar van de transformatoren is geworden. De vraag is echter of rov. 4 wel zo moet worden begrepen.

2.21.1

In artikel 1 lid Pro 1.1 van de Vaststellingsovereenkomst volgt na de verklaring van Chemours en Desco dat zij het eigendomsrecht van Stedin niet langer betwisten de toezegging, dat zij op eerste verzoek zullen meewerken aan het ter bevestiging van het eigendomsrecht vestigen van een zakelijk recht. In artikel 8.3 van de Verhuurovereenkomst heeft Chemours, na de erkenning in artikel 8.1 van die overeenkomst dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin toekomt, zich jegens Stedin verbonden om op eerste verzoek van Stedin ten behoeve van haar een recht van opstal te vestigen met betrekking tot het ‘Verhuurde’, zijnde de transformatoren. Dat het vestigen van een recht van opstal is bedongen vindt, naar valt aan te nemen, hierin zijn verklaring dat rekening is gehouden met de bepaling in het – aan de vaststellingsovereenkomst gewijde – artikel 7:901 BW Pro dat de totstandkoming van de in de overeenkomst neergelegde vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen. In deze bepaling komt de dispositieve werking van een vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking. Daarmee wordt het volgende bedoeld. Indien een vaststellingsovereenkomst een vaststelling van een goederenrechtelijke situatie inhoudt, doet de vaststellingsovereenkomst niet zelf reeds die goederenrechtelijke situatie ontstaan, maar verplicht zij tot het verrichten van die handelingen die nodig zijn om die rechtstoestand te doen ontstaan.
(^[11])Het geschil dat voorafgaande aan het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst bestond, hield onder meer in dat Chemours de eigendom van de transformatoren claimde omdat zij op haar in eigendom toebehorende grond staan, terwijl Stedin zich beriep op een met betrekking tot de transformatoren gemaakt eigendomsvoorbehoud. Met het aan Stedin verstrekken van een opstalrecht met betrekking tot de transformatoren zou rechtens kunnen worden verzekerd dat de eigendom van de transformatoren ook werkelijk aan Stedin zou toevallen en dat zij die eigendom op de grond van Chemours zou kunnen blijven aanhouden. In de procedure van de zaak 16/03556 beslist het hof ook dat Stedin recht en belang heeft bij het bedongen – en na het vonnis van de rechtbank ook gevestigde – opstalrecht. In het licht van een en ander komt het niet aannemelijk voor dat het hof in rov. 4 van oordeel is dat reeds met de Vaststellingsovereenkomst zelf verzekerd was dat Stedin rechtens voor de eigenaar van de transformatoren kan worden gehouden. Daartoe was, voor zoveel nodig, nog de vestiging van het opstalrecht nodig.

2.21.2

Het voorgaande betekent dat de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 feitelijke grondslag missen, voor zover daarin wordt verondersteld dat het hof in rov. 4 beslist dat met de Vaststellingsovereenkomst zelf reeds is gegeven dat Stedin rechtens ook werkelijk voor de eigenaar van de transformatoren kan worden gehouden.
(^[12])

2.22

De vervolgvraag is of op grond van het na het vonnis van de rechtbank gevestigde opstalrecht het rechtens ervoor kan worden gehouden dat de transformatoren in eigendom aan Stedin toebehoren. Het antwoord op deze vraag hangt hiervan af of de transformatoren ten tijde van het vestigen van het opstalrecht wel of niet een bestanddeel van een net van kabels en leidingen waren en, zo ja, aan wie dat net in eigendom toebehoorde.

2.23

Hierboven is bij de bespreking van de onderdeel 2 geconcludeerd dat het oordeel van het hof dat de transformatoren geen bestanddeel van een net van kabels en leidingen vormen, niet voor juist is te houden. Dit betekent dat vooralsnog ervan is uit te gaan dat zij, nu zij daadwerkelijk deel uitmaken van een net, wel bestanddeel van een net kunnen zijn. De vraag is dan van wiens net. Stedin heeft het standpunt ingenomen dat de transformatoren niet tot het door haar beheerde openbare net behoren, maar tot de installatie van Chemours. Deze installatie is, aldus Stedin, aan de primaire zijde van de transformatoren op het door Stedin beheerde openbare net aangesloten. Chemours neemt het standpunt in dat de transformatoren horen tot het particuliere net van Desco en dat dat net, volgens het primaire standpunt van Chemours in appel, ook aan de primaire zijde van de transformatoren aansluit op het door Stedin beheerde openbare net.

2.24

In rov. 7 oordeelt het hof dat de transformatoren niet tot het net van Stedin horen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Chemours en Stedin in de Aansluit/ Transportovereenkomst zijn overeengekomen dat het overdrachtspunt – het punt waar het door Stedin beheerde openbare net eindigt met voorzieningen in verband met een aansluiting voor een ander net – is gelegen achter de elektriciteitsmeter, die zich aan de primaire zijde van de transformatoren bevindt. Bij het primaire standpunt van Chemours in appel kan voor niet bestreden worden gehouden dat de transformatoren geen bestanddeel van het door Stedin beheerde openbare net vormen. Volgens dat primaire standpunt horen de transformatoren immers tot het net van Desco. Dan gaat het er nog alleen om of zij een bestanddeel van de installatie van Chemours zijn, zoals Stedin stelt, dan wel van het particuliere net van Desco. Een expliciete beslissing geeft het hof over dit geschilpunt niet. Echter, terwijl het hof in rov. 9 nog uitgaat van de mogelijkheid dat Desco afnemer van Stedin is, neemt het hof in rov. 10 aan dat Stedin niet rechtstreeks aan Chemours kan leveren, omdat het concern, waartoe Chemours en Desco behoren, ervoor heeft gekozen een deel van het elektriciteits-voorzieningsstelsel in een aparte rechtspersoon – bedoeld wordt Desco – onder te brengen. Dit laatste impliceert dat het hof uiteindelijk er toch van uit-gaat dat het Desco-net aan de primaire zijde van de transformatoren aansluit op het door Stedin beheerde openbare net. Dat brengt mee dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de transformatoren een bestanddeel van het Desco-net zijn en daarmee in eigendom aan Desco toebehoren. In dat geval kan niet worden gezegd dat met het door Chemours verstrekte opstalrecht zeker is gesteld dat de eigendom van de transformatoren aan Stedin toekomt. Chemours kan immers in dat geval niet voor de eigenaar van de transformatoren worden gehouden.

2.25

Voor zover in de subonderdelen 1.2 en 1.3 van onderdeel 1 en subonderdeel 3.2 van onderdeel 3 mede beoogd wordt aan te voeren dat met het gevestigde opstalrecht niet verzekerd is dat de eigendom van de transformatoren inderdaad aan Stedin toekomt, gebeurt dat terecht.

Onderdeel 4

2.25

Onderdeel 4 bouwt geheel voort op de voorafgaande onderdelen. Het bevat geen zelfstandige klachten en noopt derhalve niet tot een verdere aparte bespreking.

Slotbeschouwing: zijn de Aansluit/Transportovereenkomst, de Verhuurovereenkomst en de Vaststellingsovereenkomst wegens strijd met de wet voor ongeldig te houden?

2.26

Zoals hierboven toegelicht, is een aantal klachten in het cassatiemiddel niet ten onrechte naar voren gebracht. Worden de klachten inderdaad gegrond bevonden dan zou wat de transformatoren betreft de juridische situatie wel eens deze kunnen zijn dat de transformatoren een bestanddeel van een net zijn, terwijl dat net het particuliere net van Desco is met een aansluiting op het door Stedin beheerde openbare net aan de primaire zijde van de transformatoren. Desco is dan tegenover Stedin de afnemer van elektriciteit in de zin van de EW. Dit alles stemt overeen met het primaire standpunt van Chemours in appel. De vraag die rijst is of in die situatie de drie overeenkomsten, waarvan Chemours de geldigheid betwist, inderdaad voor ongeldig moeten worden gehouden. Bij de beantwoording van deze vraag is in aanmerking te nemen hetgeen het hof in verband met de geldigheid van de Verhuur- en de Aansluit/Transportovereenkomst in de rov. 8 en 9 overweegt.

2.27

In rov. 8 zet het hof uiteen dat en waarom het ter beschikking stellen en onderhouden van de tussen de beveiliging en de installatie van de afnemer geplaatste transformatoren, zoals in de Verhuurovereenkomst afgesproken, op zichzelf geen strijd met artikel 17 EW Pro opleveren, zoals Chemours stelt, en dat deze afgesproken verrichtingen een vrije activiteit vormen, die ook door een netbeheerder kan worden uitgevoerd en waarvan de kosten niet worden gedekt door het aansluittarief. Een en ander is in cassatie door Chemours niet als zodanig bestreden. Derhalve kan van de juistheid van het in rov. 8 overwogene worden uitgegaan.

2.28

In rov. 9 komt het hof tot de volgende uitleg van de Aansluit-/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst. In deze overeenkomsten heeft Chemours zich verbonden om ervoor te zorgen dat nagekomen wordt de verplichting van de afnemer (in de zin van de EW) om aan Stedin te voldoen wat aan deze verschuldigd is, waaronder de vergoedingen voor de aansluiting, het transport en de systeemdiensten in verband met de levering van elektriciteit aan de afnemer in de zin van de EW. Deze verplichting rust ook op Chemours voor het geval zij zelf tegenover Stedin niet de afnemer in de zin van de EW zou zijn. Voor een en ander neemt het hof met name het volgende in aanmerking. Over het algemeen staat het BW er niet aan in de weg dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij niet zelf de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Chemours en Desco horen tot hetzelfde concern. Chemours heeft ervoor gekozen een deel van het elektriciteitsvoorzieningenstelsel op haar bedrijfsterrein onder te brengen in een afzonderlijke rechtspersoon (Desco). Daardoor kan Stedin niet rechtstreeks aan Chemours leveren. Op initiatief van Chemours zijn de overeenkomsten op haar naam gesteld. In het licht van deze omstandigheden is de uitleg die het hof aan de overeenkomsten geeft, niet onbegrijpelijk te achten. Met een dergelijke klacht wordt overigens de uitleg door het hof van de overeenkomsten ook niet (nadrukkelijk) bestreden. Derhalve geldt ook voor de uitleg die het hof aan de Aansluit/ Transportovereenkomst en Verhuurovereenkomst voor wat betreft de positie van Chemours in die overeenkomsten geeft, dat van die uitleg kan worden uitgegaan.

2.29

Wat het hof in de rov. 8 en 9 in verband met de vraag van de geldigheid van de Aansluit/Transportovereenkomst overweegt, doet evenzeer opgeld bij het door Chemours primair ingenomen standpunt, te weten dat het net dat aan de primaire zijde van de transformatoren aansluit op het door Stedin beheerde openbare net toebehoort aan Desco en de transformatoren derhalve deel uitmaken van dat net. Dit betekent dat ook voor die situatie van de geldigheid van de Aansluit/Transport- en Verhuurovereenkomst kan worden uitgegaan.

2.3

In rov. 11 overweegt het hof dat Chemours voor haar stelling dat de Vaststellingsovereenkomst in strijd is met de wet, geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, waarmee het hof bedoelt dat Chemours zich voor de ongeldigheid van de Vaststellingsovereenkomst alleen heeft beroepen op de ongeldigheid van de Aansluit/ Transportovereenkomst en Verhuurovereenkomst. Dit in aanmerking genomen, heeft het hof in rov. 11 aan de vaststelling dat deze overeenkomsten niet ongeldig zijn, de slotsom kunnen verbinden dat er voor het hof geen grond is voor het oordeel dat de Vaststellingsovereenkomst in strijd met de wet is.

2.31

Wat hiervoor in 2.26 t/m 2.30 is opgemerkt, voert tot de conclusie dat die cassatieklachten, die door Stedin als zodanig terecht zijn aangevoerd, uiteindelijk toch bij gebrek aan belang niet tot vernietiging van het eindarrest kunnen leiden.

3.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatie beroep

3.1

Stedin heeft het incidenteel cassatieberoep uitsluitend ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt en leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van de uitspraak van het hof. Gelet op het aangevoerde cassatiemiddel wordt met ‘de uitspraak van het hof’ gedoeld op het arrest van 5 april 2016.

3.2

De hiervoor in 2.31 vermelde conclusie brengt mee dat, nu het cassatieberoep van Chemours tegen het arrest van 5 april 2016 geen doel treft, de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatie beroep is ingesteld niet voor vervuld kan worden gehouden en dat derhalve dat beroep niet voor behandeling in aanmerking komt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten behandeling laten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Rechtsgeldigheid van overeenkomsten over transformatoren in elektriciteitsnet en eigendomsvraag