ECLI:NL:PHR:2017:1136

Conclusie

Nr. 16/01180 E

Zitting: 29 augustus 2017 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 26 februari 2016 door het hof Den Haag wegens “opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.60 van de Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon”, veroordeeld tot een geldboete van € 15.000,00, waarvan € 5.000,00 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.J. van Dam, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging door daarbij ten onrechte te overwegen dat het (internationale) ne bis in idem-beginsel, neergelegd in art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en art. 68 Sr, niet zou zijn geschonden.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 11 augustus 2011 tot en met 8 september 2011 te Rotterdam,

opzettelijk,

een handeling heeft verricht als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub a van EG-verordening overbrenging afvalstoffen,

immers was zij doende afvalstoffen, te weten oud papier (B3020), in twee containers,

over te brengen van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië, terwijl die overbrenging geschiedde zonder kennisgeving aan de betrokken autoriteiten overeenkomstig die verordening.”

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman - kort en zakelijk - de volgende argumenten naar voren gebracht:

1. Op grond van het (internationale) ne bis in idem beginsel, neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO), en de reikwijdte die aan dat beginsel toekomt volgens het arrest van het HvJ EU van 5 juni 2014 op de verzochte prejudiciële beslissing in de zaak C-398/12 (hierna: zaak C-398/12) kan de verdachte in Nederland niet worden vervolgd.

(…)

1.Ne bis in idem

1.1

Standpunt verdediging

De raadsman stelt zich op het standpunt dat de brief van de Scottish Environment Protection Agency (SEPA) van 1 december 2011 aan de verdachte, inhoudende een 'Final Warning', een beschikking is die in het licht van het arrest van het HvJ EU in de zaak C-398/12 een hernieuwde vervolging van de verdachte in de weg staat. Volgens de raadsman volgt uit dit arrest dat voor een beroep op het "ne bis in idem"-beginsel een rechterlijke beslissing niet vereist is en dat het "ne bis in idem effect" ook toekomt aan beslissingen van het OM of een ander bestuursorgaan die hetzelfde effect hebben als een buitenvervolgingstelling of een verklaring dat de zaak geëindigd is, zoals de kennisgeving van niet-verdere vervolging, de bestuurlijke boete en het administratief sepot.

1.2

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt dat vervolging in Nederland van de onderhavige zaak niet wordt belet vanwege het ne bis in idem beginsel, nu in de onderhavige zaak niet is voldaan aan de vervolgingsuitzondering van artikel 68, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het onderhavige feit is niet in Schotland onherroepelijk afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Een 'final warning' van SEPA valt niet onder voornoemd artikel en daaraan komt evenmin een ne bis in idem effect toe op de door de raadsman genoemde gronden.

1.3

Beoordeling hof

1.3.1

Het hof ziet zich aldus gesteld voor de vraag of zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet die aan de (hernieuwde) vervolging van de verdachte in Nederland in de weg staat. Artikel 68, lid 3 Sr bepaalt, - voor zover hier van belang - dat niemand vervolgd kan worden wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

1.3.2

Het ne bis in idem beginsel, zoals onder meer neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest en 54 SUO, dient ruim te worden uitgelegd, in die zin dat ook een beschikking van buitenvervolgingstelling als een beoordeling ten gronde die aan een hernieuwde vervolging in de weg staat, moet worden beschouwd, voor zover zij een onherroepelijke beslissing inhoudt over de ontoereikendheid van de bewijzen en elke mogelijkheid uitsluit dat de zaak wordt heropend op basis van hetzelfde geheel van aanwijzingen. De onherroepelijkheid van de betrokken strafrechtelijke beslissing moet worden beoordeeld krachtens het recht van de overeenkomst sluitende staat die de beslissing heeft gegeven. Het HvJ EU heeft in de zaak C-398/12 voorts voor recht verklaard, zakelijk samengevat, dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat ook een beschikking houdende dat er geen grond is om de verdachte naar een vonnisgerecht te verwijzen die, in de overeenkomst sluitende staat waar deze beschikking is gegeven, in de weg staat aan hernieuwde vervolging van degene op wie de beschikking betrekking heeft, moet worden beschouwd als een beslissing die aan hernieuwde vervolging in een andere overeenkomst sluitende staat in de weg staat.

1.3.3

Voor de beantwoording van de onder 1.3.1 genoemde vraag, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

1.3.4

De brief van 1 december 2011 gericht aan [betrokkene 1] (blijkens bijlage nr. 11 van het proces-verbaal 2011-0396-00318 in dienst bij [verdachte] als "company secretary"), houdt, naar aanleiding van eerdere correspondentie en de daaropvolgende controle van de in geding zijnde containers op 30 september 2011, een "final warning" in. Voorts vermeldt de brief dat welke toekomstige overtreding van de wetgeving dan ook, zal leiden tot een handhavingshandeling tegen de verdachte, uitgevoerd door SEPA. Deze handhaving zal bestaan uit het indienen van een rapport bij de Procurator Fiscal waarin strafvervolging zal worden aanbevolen.

1.3.5

Het hof stelt vast dat er in deze brief geen sprake is van een voorwaarde, - er is aan de verdachte rechtspersoon geen transactie voorstel gedaan - door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Naar het oordeel van het hof staat het bepaalde in artikel 68, lid 3 Sr derhalve niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg.

Naar het oordeel van het hof is het bepaalde in de brief van 1 december 2011 evenmin aan te merken als een beschikking als bedoeld in het arrest van de HvJ EU in de zaak C-398/12. De brief behelst immers slechts een "final warning" dat een toekomstige overtreding zal leiden tot een handhavingshandeling. De brief bevat meer in het bijzonder niet de beslissing dat er geen grond is voor vervolging. Ook het (door het HvJ EU: ruim te verstane) ne bis in idem beginsel vormt naar het oordeel van het hof derhalve geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in deze zaak.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen.”

6. Art. 68 Sr legt het ne bis in idem-beginsel of verbod van dubbele vervolging neer. Het artikel luidt als volgt:

“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curacao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.”

7. Ook in de internationale context heeft het ne bis in idem-beginsel een belangrijke plaats gekregen. Art. 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), waartoe zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk^[1]behoren, luidt in de Nederlandse tekst:

“Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.”

Art. 52 Handvest luidt in de Nederlandse tekst:

“Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Het zogenaamde Schengen-Acquis (het Akkoord van Schengen en de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO)), gesloten door de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek, is door middel van een Protocol bij het Verdrag van Amsterdam toegevoegd aan de Verdragen betreffende de Europese Unie en de Europese Gemeenschap, zodat dit Schengen-Acquis is gaan behoren tot het gemeenschapsrecht en de grondslagen van de Europese Unie. Het Verenigd Koninkrijk heeft zich bij een aantal artikelen aangesloten, waaronder art. 54 SUO.^[2]

Art. 54 SUO luidt in de Nederlandse tekst:

“Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een Overeenkomstsluitende Partij is berecht kan door een andere Overeenkomstsluitende Partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende Overeenkomstsluitende Partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.”

Aldus verbindt art. 54 SUO, in tegenstelling tot art. 50 Handvest, de toepassing van het ne bis in idem-beginsel aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde, zoals ook het geval is in art. 68, tweede lid, Sr. Door het Hof van Justitie van de Europese Unie is bepaald dat deze beperking van het ne bis in idem-beginsel een beperking is in de zin van art. 52 van het Handvest, die verenigbaar is met art. 50 van het Handvest, waarin dat beginsel wordt gewaarborgd.^[3]

8. In de zaak Gözütok en Brügge^[4]heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen “dat het in art. 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald”. Daarbij werd onder meer van belang geacht dat de procedure tot strafvervolging is beëindigd door een beslissing die afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan de strafrechtsbedeling. Aldus is een ruimere uitleg gegeven aan art. 54 SUO in die zin dat naast de uitdrukkelijk in dat artikel genoemde belemmering voor een tweede vervolging in de ene lidstaat op grond van een vonnis in een andere lidstaat, ook een transactie of schikking als een dergelijk beletsel is aan te merken ook al wordt deze buitengerechtelijke afdoening in art. 54 SUO niet genoemd.^[5]Deze uitbreiding is eveneens terug te vinden in art. 68, derde lid, Sr.

9. In zijn noot bij deze uitspraak wijst J.A.W. Lensing^[6]erop dat er verschillende andere wijzen zijn om de vervolging te beëindigen voordat of zonder dat het tot een zitting komt naast een transactie, welke door het hof buiten beschouwing zijn gelaten. Naar zijn mening zou ook een buitenvervolgingstelling door de rechter a fortiori ne bis in idem-werking kunnen hebben, nu het hier gaat om een uitdrukkelijke beslissing van de rechter waarbij aan de vervolging een einde wordt gemaakt – behoudens de mogelijkheid van heropening in geval van nieuwe feiten, maar in dit opzicht onderscheidt een dergelijke beslissing zich niet van een einduitspraak waartegen herziening open kan staan. Ook noemt hij de beslissing van de rechter in de loop van het vooronderzoek, die in functioneel opzicht het equivalent is van een vrijspraak en het voorwaardelijk sepot, die in essentie niet verschilt van de transactie.^[7]Een onvoorwaardelijk sepot op grond van onvoldoende bewijs voldoet naar zijn mening niet aan de vereisten van art. 54 SUO en – letterlijk – ook niet aan die van het Hof van Justitie, nu er geen sprake van is dat de verdachte aan door het OM gestelde voorwaarden moet voldoen.

10. In de zaak M. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie^[8]vervolgens overwogen “dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat een beschikking houdende dat er geen grond is om de verdachte naar een vonnisgerecht te verwijzen die, in de overeenkomstsluitende staat waar deze beschikking is gegeven, in de weg staat aan hernieuwde vervolging van de persoon op wie de beschikking betrekking heeft ter zake van dezelfde feiten, tenzij nieuwe bezwaren tegen hem aan het licht komen, moet worden beschouwd als een beslissing die een onherroepelijk vonnis in de zin van dat artikel inhoudt en dientengevolge in de weg staat aan hernieuwde vervolging van dezelfde persoon ter zake van dezelfde feiten in een andere overeenkomstsluitende staat”. Het ging in deze zaak om een Italiaanse staatsburger, woonachtig in België, die verdacht werd van het plegen van seksuele handelingen met een minderjarige. De Rechtbank van eerste aanleg van Bergen (België) heeft na afloop van een onderzoek waarbij uiteenlopende bewijsmiddelen zijn vergaard en onderzocht, bij beschikking beslist om de verdachte niet naar een vonnisgerecht te verwijzen omdat er onvoldoende bezwaren tegen hem waren. Na bevestiging hiervan in hoger beroep, is het beroep in cassatie verworpen. Ondertussen was parallel aan het onderzoek op het Belgische grondgebied, ter zake van de hiervoor genoemde feiten een strafrechtelijke procedure tegen de verdachte ingeleid bij het Tribunale di Fermo in Italië. Het Hof overweegt dat om vast te stellen of sprake is van een onherroepelijk vonnis in de zin van art. 54 SUO moet worden nagegaan of de beslissing is gegeven na een beoordeling ten gronde en stelt vast dat een beschikking van buitenvervolgingstelling die is gegeven na een onderzoek waarbij uiteenlopende bewijsmiddelen zijn vergaard en onderzocht, moet worden beschouwd als een beoordeling ten gronde, voor zover zij een onherroepelijk beslissing inhoudt over de ontoereikendheid van deze bewijzen en elke mogelijkheid uitsluit dat de zaak wordt heropend op basis van hetzelfde geheel van aanwijzingen. De strafvervolging moet definitief zijn beëindigd volgens het recht van de overeenkomstsluitende staat die de strafprocedure heeft ingeleid. De mogelijkheid om het gerechtelijk onderzoek te heropenen wegens nieuwe bezwaren doet niet af aan de onherroepelijkheid van die beslissing.

11. In de zaak Kossowski^[9]heeft het hof deze rechtspraak vorig jaar nog bevestigd en overwogen “dat het in artikel 54 SUO neergelegde ne bis in idem-beginsel, gelezen in het licht van artikel 50 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat een beslissing van het openbaar ministerie waarbij de strafvervolging wordt beëindigd en het tegen een persoon gerichte onderzoek, onder voorbehoud van de heropening of de nietigverklaring van dit onderzoek, op definitieve wijze wordt afgesloten zonder dat sancties zijn opgelegd, niet als een onherroepelijke beslissing in de zin van deze artikelen kan worden aangemerkt wanneer uit de motivering van deze beslissing blijkt dat de betrokken procedure is beëindigd zonder dat een uitgebreid onderzoek is verricht, waarbij het feit dat het slachtoffer en een eventuele getuige niet zijn gehoord, een aanwijzing vormt dat een dergelijk onderzoek achterwege is gebleven.”

12. Naast het onherroepelijke vonnis van een rechter en de definitieve administratieve afdoening, is hiermee de buitenvervolgingstelling aan de beschermende werking van het artikel toegevoegd. Vereist is steeds dat het gaat om een onherroepelijke beslissing van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan de strafrechtsbedeling na een beoordeling ten gronde^[10]die de strafvervolging in dat land definitief beëindigt. Dit betekent dat het internationale ne bis in idem-beginsel ruimer is dan neergelegd in art. 68 Sr, nu de buitenvervolgingstelling daar niet onder valt. Van Hattum wijst in dit verband op beslissingen met vergelijkbare rechtskracht die (ook) naar haar mening hieronder ook behoren te vallen, zoals bijvoorbeeld de kennisgeving van niet verdere vervolging, de bestuurlijke boete en het administratief sepot. Andere sepots, zowel technische als beleidsmatige, vallen volgens haar buiten de werking van het beginsel, net zoals het staken van een vervolging gebaseerd op de afspraak dat een ander land de vervolging voortzet of start.^[11]

13. Terug naar onderhavige zaak. Bij brief van 1 december 2011, gericht aan [betrokkene 1], werkzaam voor [verdachte], heeft de Scottish Environment Protection Agency (SEPA) een ‘Final Warning’ gegeven. Deze brief vermeldt dat is vastgesteld dat de containers die door de verdachte van Nederland naar Schotland werden overgebracht afvalstoffen van papier bevatten die in strijd met art. 23a (3) van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen naar Saoedi Arabië gingen, dat deze brief een laatste waarschuwing inhoudt en dat welke toekomstige overtreding van de wetgeving dan ook zal leiden tot een handhavingshandeling tegen de verdachte door SEPA die zal bestaan uit het indienen van een rapport bij de Procurator Fiscal waarin strafvervolging zal worden aanbevolen. Het hof heeft naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer door de verdediging overwogen dat art. 68, derde lid, Sr, noch het door het Hof van Justitie ruim te verstane ne bis in idem-beginsel een beletsel vormt voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in deze zaak. Daar richt het middel zich tegen. Volgens de steller van het middel heeft het hof de betekenis van deze brief naar Schots recht volledig miskend. Hij stelt zich op het standpunt dat met het uitreiken van een “Final Warning”, na een uitgevoerd onderzoek, in plaats van “prosecuting this case”, door SEPA op grond van de haar toekomende jurisdictie een middel uit de “Enforcement Policy” is gebruikt, waarmee de zaak naar Schots recht definitief is afgedaan. Daartoe verwijst hij onder meer naar door hem overgelegde e-mailcorrespondentie met de Engelse advocaat [betrokkene 2] en een e-mailbericht van [betrokkene 3], medewerker bij SEPA, aan [betrokkene 4], werkzaam bij het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM).

14. Ik stel voorop dat zich geen situatie voordoet als genoemd in het hiervoor onder 5 weergegeven art. 68 Sr, tweede en derde lid, waar het verbod om dubbel vervolgd te worden ter zake van een feit dat in het buitenland reeds onherroepelijk is afgedaan, is neergelegd. Het tweede lid vereist immers een rechterlijke beslissing, terwijl het derde lid, in tegenstelling tot waar de steller van het middel vanuit gaat, vereist dat de zaak is afgedaan door voldoening aan een voorwaarde ter voorkoming van strafvervolging. Het hof heeft derhalve terecht overwogen dat het bepaalde in voornoemd artikel niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat.

15. Rest de vraag of het ruimere internationale ne bis in idem-beginsel hier bescherming biedt. De brief van SEPA houdt een ‘Final Warning’ in, waarbij wordt aangegeven dat een toekomstige overtreding zal leiden tot een handhavingshandeling van SEPA, bestaande uit het indienen van een rapport bij de Procurator Fiscal waarin strafvervolging zal worden aanbevolen. Allereerst volgt hieruit dat de Procurator Fiscal in zaken als de onderhavige, na advies van SEPA, kan beslissen tot strafvervolging. SEPA zelf heeft hierin geen bevoegdheid.^[12]Het onderzoek van SEPA, dat slechts bestaat uit het uitvoeren van een controle op grond waarvan een eventuele overtreding kan worden vastgesteld, en de daaraan door SEPA gekoppelde handhavingshandeling gaat vooraf aan de beslissing tot wel of geen strafvervolging door de Procurator Fiscal. Van strafvervolging is derhalve nog geen sprake. Dit betekent dat een beslissing van SEPA niet kan worden aangemerkt als een beslissing tot beëindiging van strafvervolging na een beoordeling ten gronde door een autoriteit die tot taak heeft in de desbetreffende nationale rechtsorde deel te nemen aan de rechtsbedeling in strafzaken. Voorts kan de beslissing van SEPA om een ‘Final Warning’ uit te vaardigen en de zaak niet voor te leggen aan de Procurator Fiscal, ook niet gelijk gesteld worden met een beslissing om niet tot vervolging over te gaan. Dit betreft hoogstens de beslissing om niet te adviseren tot verdere vervolging. De daadwerkelijke beslissing komt immers toe aan de Procurator Fiscal. Dat deze beslissing tot gevolg zal hebben dat het niet tot strafvervolging in Schotland zal komen, doet daar niet aan af.

16. Het e-mailbericht van [betrokkene 3], medewerker bij SEPA, aan [betrokkene 4] (VROM), waaraan de steller van het middel refereert, waarin door haar wordt verklaard: “We won’t be prosecuting this case, and will instead be issuing a warning letter”, moet dan ook in deze context worden opgevat. In deze e-mail wordt door haar voorts opgemerkt: “Would you let me know what your intentions are please, and if you are taking any action, which party you will be taking it against”. Hieruit leid ik overigens af dat zij het niet uitgesloten acht dat in Nederland tot vervolging wordt overgegaan. Ook de door de steller van het middel aangehaalde passages uit de door hem gevoerde e-mailcorrespondentie met de Engelse advocaat [betrokkene 2], noopt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat zijn mening geenszins bindende kracht heeft, zie ik in hetgeen door hem is verklaard ook geen ondersteuning voor een andersluidende opvatting.

17. Zelfs al zou de brief dienen te worden aangemerkt als een formele beslissing dat niet tot vervolging zal worden overgegaan door een autoriteit die tot taak heeft in de desbetreffende nationale rechtsorde deel te nemen aan de rechtsbedeling in strafzaken, houdt een dergelijke beslissing evenmin een beslissing tot buitenvervolgingstelling als bedoeld in de hiervoor besproken zaak M. of een daarmee gelijk te stellen beslissing in, nu geen sprake is van een beslissing na een uitgebreid onderzoek houdende dat er geen grond is om de verdachte te vervolgen, maar hooguit van een beslissing die gelijk is te stellen met een onvoorwaardelijk sepot. De opvatting van de steller van het middel “dat niet valt in te zien dat niet onder de ruime uitleg van het ne bis in idem-beginsel als neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest en 54 SUO dient te zijn begrepen de situatie waarbij SEPA op grond van de haar toekomende jurisdictie besluit te volstaan met het uitvaardigen van een laatste waarschuwing (final warning)”, vindt geen steun in het recht. Het hof heeft mijns inziens dan ook terecht overwogen dat de brief niet is aan te merken als een beschikking bedoeld in het arrest van de HvJ EU in de zaak C-398/12 en is zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk voorbij gegaan aan het beroep op ne bis in idem.

18.Het eerste middelfaalt.

19. Het
tweede middelklaagt dat het hof zijn oordeel dat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

20. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

(…)

3. Het Openbaar Ministerie heeft onzorgvuldig gehandeld doordat het pas na de eerste zitting in appel het in het proces-verbaal genoemde e-mailbericht van 5 oktober 2011 heeft overgelegd en daaraan bovendien een onjuiste betekenis heeft toegekend.

3.Onzorgvuldig handelen Openbaar Ministerie

3.1

Ter terechtzitting van 20 november 2015 is de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden teneinde onder meer de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zich in haar (schriftelijke) repliek uit te laten over de nummers 2 en 4 van punt 13 uit de pleitnota van de raadsman. Onder nummer 2 punt 13 brengt de raadsman naar voren dat een emailbericht d.d. 5 oktober 2011 ontbreekt. Op 4 februari 2016 heeft het hof dit emailbericht ontvangen. Door de raadsman is naar aanleiding van deze ontvangen email geconcludeerd dat de opmerking in het proces-verbaal 2011-0396- 00318/01, p. 3 laatste alinea, inhoudende "dat de Schotse overheid niet strafrechtelijk zullen optreden maar dit aan de Nederlandse overheid overlaat", onjuist is. De raadsman is van mening dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk is in de vervolging.

3.2

Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat er van de zijde van het Openbaar Ministerie sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Nu alle ontvankelijkheidsverweren worden verworpen moet worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie- ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.”

21. De toelichting op het middel komt neer op een vorm van napleiten. Het betoog behelst een herhaling van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, waarna de steller van het middel aan zijn betoog de conclusie verbindt dat het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is zonder verdere uitleg te geven waarom dit zo is. Het verweer houdt in dat door het openbaar ministerie een e-mailbericht is achtergehouden, waaruit volgt dat in het proces-verbaal ten onrechte is vermeld dat de Schotse overheid niet strafrechtelijk zal optreden maar dit aan de Nederlandse overheid overlaat, hetgeen een schending van artikel 6 EVRM oplevert op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

22. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan dienst recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.^[13]Het hof heeft aldus de juiste maatstaf aangelegd.

23. Het kennelijke oordeel van het hof dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet van zodanig gewicht is dat daaruit voortvloeit dat aldus ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen aan zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het betreffende e-mailbericht, nadat op het bestaan daarvan door de verdediging is gewezen, aan het dossier is toegevoegd, zodat door de verdediging aan de hand daarvan de inhoud van het opgemaakte proces-verbaal kon worden gecontroleerd en op een eventuele onjuist getrokken conclusie kon worden gewezen, hetgeen in dit geval is geschied. In zoverre is dan ook geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Bovendien is door de raadsman in hoger beroep niet uitgelegd op welke wijze aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is tekortgedaan en dit blijft ook in cassatie onduidelijk.

24. De middelen falen. Het tweede middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden