ECLI:NL:PHR:2017:1014

Conclusie

Zaaknr: 17/01480

mr. L. Timmerman

Zitting: 22 september 2017

Conclusie inzake:

Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited

tegen

mr. W.J.P. Jongepier,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V.

1.Inleiding

De door de rechtbank Amsterdam ter beantwoording voorgelegde prejudiciële vraag gaat over de kwestie of de rentevordering vanaf de datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement, over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt, voor verificatie in aanmerking komt in het aansluitende faillissement.

2.Feiten en procesverloop

2.1.

Aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 maart 2017 ontleen ik de volgende feiten.^[1]

2.2.

Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited (hierna: “CS”) heeft in 2012 twee kredieten verleend aan OSX Leasing Group B.V. (hierna: “OSX”). De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bepalen dat OSX in geval van niet tijdige betaling van hetgeen zij onder de overeenkomst aan CS verschuldigd is een ‘default rente’ van 11,5% per jaar over de hoofdsom aan CS verschuldigd is.

2.3.

Op 30 maart 2015 is de totale hoofdsom onder de kredietovereenkomsten opeisbaar geworden. OSX is vanaf diezelfde datum in ‘default’ geraakt ten aanzien van de (terug)betaling daarvan aan CS.

2.4.

Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopige surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en is OSX in staat van faillissement verklaard.

2.5.

Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator de door CS ingediende vorderingen betwist, onder meer voor zover deze de rente betreffen die vanaf de (voorlopige) surseance van betaling tot aan de datum waarop het faillissement van OSX is uitgesproken (hierna: “de Betwiste Rentekosten”) is vervallen. De rechter-commissaris heeft partijen ter zake verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van de rechtbank Amsterdam.

2.6.

CS vordert in de renvooiprocedure dat de rechtbank de vordering van CS bestaande uit de Betwiste Rentekosten in het faillissement van OSX erkent tot een bedrag van USD 2.153.040,09 (EUR 1.970.031,68), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht.

2.7.

Voor zover in het onderhavige geval van belang heeft de rechtbank in rov. 4 van haar vonnis het volgende overwogen:

“4.1. De rechtbank overweegt dat de enige vraag die partijen verdeeld houdt is of de vordering van CS ter zake van de Betwiste Rentekosten dient te worden erkend.

4.2.

CS beantwoordt die vraag bevestigend, de curator beantwoordt die vraag ontkennend. De door partijen gebezigde argumenten laten zich als volgt samenvatten.

4.3.

De curator betoogt dat artikel 260 lid 1 Faillissementswet (Fw) voor surseance van betaling hetzelfde inhoudt als artikel 128 Fw voor faillissement, te weten dat de rentevordering wordt gefixeerd op de datum waarop (voorlopig) surseance van betaling wordt verleend. Volgens hem volgt uit artikel 249 Fw, dat ertoe strekt dat surseance van betaling en faillissement als een geheel worden behandeld (HR 27 mei 1988, NJ 1988/964), dat slechts de tot die datum vervallen rente in het faillissement kan worden erkend.

4.4.

CS betoogt dat artikel 260 lid 1 Fw een ander doel heeft dan artikel 128 Fw, zoals ook surseance van betaling een ander doel heeft dan faillissement. Anders dan artikel 128 Fw is artikel 260 lid 1 Fw niet geschreven ter fixatie van vorderingen. Het dient slechts ter bepaling van de positie van de schuldeisers tijdens een eventuele stemming, tijdens de (voorlopige) surseance van betaling, over een aangeboden akkoord. In artikel 249 Fw wordt niet verwezen naar artikel 128 Fw en ook voor het overige neemt die bepaling niet weg dat fixatie van de rentevordering pas aan de orde is op de dag van faillietverklaring, aldus CS.

4.5.

In de jurisprudentie is de vraag die partijen verdeeld houdt verschillend beantwoord. (…) De Hoge Raad heeft zich over deze vraag tot nu toe nog niet uitgesproken.”

2.8.

De rechtbank heeft op de comparitie van partijen van 10 november 2016 met partijen besproken om de rechtsvraag die hen verdeeld houdt op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad voor te leggen bij wijze van prejudiciële beslissing. De rechtbank heeft de gezamenlijk door partijen geformuleerde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.

2.9.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich via schriftelijke opmerkingen uit te laten over de wijze waarop de door de rechtbank gestelde prejudiciële vraag door de Hoge Raad zou moeten worden beantwoord.

3.De gestelde prejudiciële vraag ex art. 392 lid 1 Rv

3.1.

De door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vraag luidt als volgt:

“Komt een vordering ter zake van rente vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of wel binnen een maand na het einde der surseance”.

4.Rentevorderingen in faillissement en surseance van betaling

Rentevorderingen in geval van faillissement ex art. 128 Fw

4.1.

In geval van faillissement bepaalt art. 128 Fw dat rente die loopt vanaf de datum van faillietverklaring niet kan worden geverifieerd. Dit wetsartikel heeft alleen betrekking op ten tijde van de faillietverklaring bestaande vorderingen.^[2]Aan het artikel ligt het fixatiebeginsel ten grondslag. De schuldeisers concurreren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het ogenblik van faillissement van de schuldenaar te vorderen hebben.^[3]

4.2.

Voor schuldeisers met een pand- en/of hypotheekrecht ligt het voorgaande anders. Zij kunnen hun rentevordering over de periode vanaf faillissement op grond van art. 128 Fw pro memorie ter verificatie indienen bij de curator. De rentevorderingen van de pand- en/of hypotheekhouders over de periode vanaf faillissement worden voldaan voor zover de opbrengst van de goederen waarop hun zekerheidsrecht is gevestigd daarvoor toereikend is. De ratio achter deze uitzondering is dat het pand- en/of hypotheekrecht meestal niet alleen is bedongen tot zekerheid van de betaling van de hoofdsom, maar ook als waarborg voor de betaling van de over de hoofdsom verschuldigde rente.^[4]Resteert na uitwinning van de goederen waarop het zekerheidsrecht was verstrekt nog een rentevordering, dan geldt dat de resterende rentevordering vanaf faillissement niet kan worden geverifieerd.^[5]

4.3.

Art. 128 Fw is niet van toepassing op rente die wordt opgebouwd vanaf faillissement die over boedelvorderingen verschuldigd is. Rente over boedelvorderingen is onbeperkt verschuldigd en levert zelf als zodanig ook een boedelschuld op.^[6]

Rentevorderingen in geval van surseance van betaling ex art. 260 Fw

4.4.

Voor rentedragende vorderingen kent art. 260 Fw voor de surseance van betaling een soortgelijke regeling als art. 128 Fw.^[7]Bij surseance van betaling kunnen schuldeisers hun vorderingen indienen bij de bewindvoerder, die deze op grond van art. 259 lid 1 Fw op de lijst plaatst in verband met de stemming over het akkoord, waarbij de bewindvoerder aangeeft of en in hoeverre hij de vordering erkent.^[8]Rentedragende vorderingen worden op grond van art. 260 lid 1 Fw op de lijst geplaatst met bijrekening van de rente tot de aanvang van de surseance van betaling. De rente loopt gedurende de surseance van betaling door, maar kan niet meer op de lijst worden (bij)geplaatst.

4.5.

Art. 232 Fw bepaalt dat de surseance van betaling niet werkt ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang is verbonden, behoudens voor zover zij niet verhaald kunnen worden op de goederen waarop de voorrang rust. Op grond van art. 257 lid 2 Fw komen vorderingen ten aanzien waarvan de surseance van betaling niet werkt, niet voor indiening bij de bewindvoerder in aanmerking. Dit betekent dat de rente over de voornoemde vorderingen gedurende surseance doorloopt. Schuldeisers met een vordering waartegen de surseance van betaling niet werkt blijven tevens buiten de beraadslaging en stemming over het surseanceakkoord.^[9]Wordt een niet-concurrente vordering toch bij de bewindvoerder ingediend ter plaatsing op de lijst, dan werkt de surseance op grond van art. 257 lid 2 Fw ook ten aanzien van die vordering en gaat het aan de vordering verbonden voorrecht, retentierecht, pandrecht of hypotheek verloren, behoudens voor zover de vordering voor de aanvang van de stemming over het akkoord door de schuldeiser wordt teruggenomen.

Overgang van surseance van betaling naar faillissement ex art. 249 Fw

4.6.

Art. 249 Fw geeft enkele regels die de surseance van betaling op het faillissement laat aansluiten in het geval dat de surseance van betaling wordt opgevolgd door faillissement en de faillietverklaring wordt uitgesproken op grond van één van de bepalingen van titel II van de Faillissementswet of binnen één maand na het einde van de surseance. Het wetsartikel bepaalt onder andere dat: (i) het tijdstip waarop enkele termijnen (m.b.t. faillissementspauliana en bestuurdersaansprakelijkheid) aanvangen berekend wordt vanaf de aanvang van de surseance van betaling; (ii) de curator de bevoegdheid van de bewindvoerder op grond van art. 228 lid 1 Fw uitoefent; (iii) handelingen door de schuldenaar met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders verricht, worden beschouwd als handelingen van de curator, en dat boedelschulden uit de surseance van betaling boedelschulden in het faillissement zijn.

4.7.

De ratio achter art. 249 Fw is dat de wetgever ervan uit is gegaan dat in de in art. 249 Fw genoemde gevallen een verband bestaat tussen de surseance van betaling en het daaropvolgende faillissement.^[10]Blijkens HR 10 januari 1975,
NJ1976, 249 (Postgiro-arrest) geeft art. 249 Fw geen uitputtende regeling voor alle vragen die zich kunnen voordoen wanneer de surseance van betaling onmiddellijk overgaat in faillissement.^[11]De bedoeling van het artikel is dat de surseance van betaling en het opvolgende faillissement als een geheel worden beschouwd.^[12]

4.8.

De hiervoor bedoelde eenheid van surseance van betaling en faillissement volgt ook uit HR 27 mei 1988,
NJ1988/964 (AMRO/Den Hollander). De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3 van dat arrest:

“(…) Noch de tekst van art. 249 noch het uit de art. 20 e.v. af te leiden systeem van de Faillissementswet wijst erop dat boedelschulden ontstaan tijdens een aan een faillissement voorafgaande surseance worden 'gefixeerd' per faillissementsdatum. Integendeel, art. 249 wijst juist in andere richting, want het heeft tot strekking dat (onder de in dat artikel genoemde omstandigheden) de surseance en het daarop volgend faillissement als een geheel worden behandeld, in die zin dat o.m. overeenkomsten die tijdens de surseance met medewerking van bewindvoerder(s) zijn aangegaan de boedel ook na de faillietverklaring blijven binden en dat boedelschulden ontstaan tijdens de surseance gelden als boedelschulden in het faillissement, dus als schulden die geen verificatie behoeven en een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. (…)”

4.9.

Vanwege de strekking en het niet uitputtende karakter van art. 249 Fw is in de feitelijke rechtspraak en literatuur wel aangenomen dat art. 260 lid 1 Fw voor surseance van betaling hetzelfde inhoudt als 128 Fw voor faillissement, zodat rentevorderingen dienen te worden gefixeerd op de datum waarop de surseance van betaling wordt verleend en dat de rente die gedurende de surseance van betaling ontstaat daarom niet meer in het opvolgend faillissement kan worden geverifieerd.^[13]

4.10.

Uit de oordelen van de Hoge Raad in HR 10 januari 1975,
NJ1976, 249 (Postgiro-arrest) en HR 27 mei 1988,
NJ1988/964 (AMRO/Den Hollander) mag m.i. niet worden afgeleid dat art. 249 Fw steeds toepassing moet vinden in gevallen waarin de surseance van betaling wordt opgevolgd door een aansluitend faillissement. Een dergelijke benadering volgt ook uit HR 4 februari 1977,
NJ1978, 66 (Dreyfus/Keulen & Oliemans q.q.). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een vordering op de gefailleerde die in buitenlands geld is uitgedrukt en ten behoeve van verificatie in het faillissement op grond van art. 133 Fw diende te worden omgerekend naar de geschatte waarde op de dag van de faillietverklaring en niet naar de geschatte waarde op dag waarop de onmiddellijk aan de faillietverklaring voorafgaande surseance van betaling was verleend. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“(…) dat weliswaar in art. 133 geen tijdstip voor de daar genoemde schatting wordt vermeld, doch uit het systeem der Faillissementswet, zoals dat onder meer blijkt uit de artt. 23, 24, 33, 38, 39 en 128-131 dier Wet, voortvloeit dat de rechten van schuldeisers in het faillissement worden gefixeerd op het ogenblijk van de faillietverklaring; dat dit voor de toepassing van art. 133 niet anders is, als het faillissement een surseance van betaling onmiddellijk is voorafgegaan; dat weliswaar in een surseance van betaling voor het plaatsen van ingediende vorderingen op een lijst art. 133 door art. 260 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, maar die plaatsing in een surseance slechts behoeft te geschieden voor de doeleinden van een stemming over een akkoord als dat is aangeboden, terwijl aan die plaatsing gevolgen zijn verbonden bij een eventuele homologatie van dat akkoord; dat de dan plaats vindende schatting dan ook geen betekenis meer heeft als de surseance eindigt door opvolgend faillissement; dat ook uit art. 249, regelen inhoudende voor het geval de faillietverklaring, zoals in het onderhavige geval, wordt uitgesproken met gelijktijdige beëindiging van de surseance van betaling, het tegendeel niet kan worden afgeleid; (…)”

4.11.

Uit de samenhang tussen de drie hiervoor genoemde arresten leid ik het volgende af. Aan art. 249 Fw ligt het beginsel van continuïteit ten grondslag dat inhoudt dat de faillissementsboedel als een voortzetting van de surseanceboedel moet worden gezien.^[14]Het faillissement en de daaraan voorafgaande surseance van betaling dienen zoveel mogelijk als een eenheid benaderd te worden, behoudens in die gevallen waarin dit niet met de strekking van de desbetreffende bepaling te verenigen is.^[15]Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of de surseanceperiode als onderdeel van het faillissement dient te worden beschouwd.^[16]

4.12.

Wat betekent dit nu voor het onderhavige geval? Ik meen dat de strekking van art. 260 Fw zich slecht laat verenigen met de eenheidsgedachte die aan art. 249 Fw ten grondslag ligt. Hoewel de MvT bij art. 260 Fw aangeeft dat het artikel een regel bevat die analoog is aan die van art. 128 Fw, kan het indienen van een vordering bij de bewindvoerder ter plaatsing op de lijst m.i. niet gelijk worden gesteld met het indienen van een vordering bij de curator ter verificatie.^[17]De verificatieprocedure heeft tot doel om tot een bindende vaststelling van de vorderingen te komen, terwijl de indiening van de vorderingen bij de bewindvoerder tijdens de surseance van betaling vooral plaatsvindt met het oogmerk om als erkend schuldeiser toegelaten te worden tot de stemming over het surseanceakkoord.^[18]Daarnaast volgt uit HR 4 februari 1977,
NJ1978, 66 (Dreyfus/Keulen & Oliemans q.q.) dat het systeem van de Faillissementswet meebrengt dat de rechten van schuldeisers gefixeerd worden op het moment van faillissement en dat uit art. 249 Fw niet het tegendeel kan worden afgeleid.^[19]

4.13.

Dit brengt mij tot de volgende slotsom. Nu de eenheidsgedachte surseance van betaling en faillissement niet goed valt te verenigen met het karakter van art. 260 Fw en er onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden om van het uitgangspunt af te wijken dat fixatie van de rechten van schuldeisers plaatsvindt op het moment van faillissement, dient dit ertoe te leiden dat de over de periode van surseance van betaling opgebouwde rente in het opvolgende faillissement moet kunnen worden geverifieerd. Deze opvatting is ook in de jurisprudentie en literatuur te vinden.^[20]

5.Beantwoording van de prejudiciële vraag

5.1.

Ik stel voor om de door de rechtbank gestelde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

De vordering ter zake van rente vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt, komt in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of wel binnen één maand na het einde der surseance.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag als voorgesteld in onderdeel 5.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G