Conclusie
Nr. 15/02566
Mr. Machielse
Zitting 23 augustus 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 4 mei 2015 voor: mensensmokkel, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van in het arrest aangeduide inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet is af te leiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. Vervolgens worden de klachten in verschillende onderdelen beschreven.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 1 november 2009 tot en met 1 januari 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, India en Afghanistan en Dubai (verenigde Emiraten) en Istanbul (Turkije), [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie, immers heeft verdachte:
- voornoemde personen begeleid op hun reis van Kabul via Dubai en via Istanbul naar Schiphol en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op de luchthaven Schiphol; en
- daarbij voornoemde personen aanwijzingen gegeven; en
- vervolgens voornoemde personen begeleid naar de (paspoort/grens)controle ter inreis van het Schengengebied; en
- vervolgens voor voornoemde personen het woord gevoerd en als tolk gefungeerd en als leider van de groep opgetreden bij de grenscontrole, terwijl verdachte wist dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was."
3.3. Het eerste onderdeel (A) stelt dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte de feitelijke handelingen die in de bewezenverklaring na ieder gedachtestreepje zijn genoemd ten aanzien van elk van de in de bewezenverklaring vermelde personen heeft verricht. Bovendien, zo vervolgt de steller van het middel, zijn verklaringen die voor het bewijs zijn gebruikt onderling tegenstrijdig.
3.4. Uit bewijsmiddel 10 is op te maken dat het reisgezelschap bestond uit acht personen, dat verdachte op de luchthaven van Dubai de leden van de groep heeft gewezen waar zij moesten zijn en dat hij op Schiphol voor de groep heeft getolkt. Verdachte heeft de groep in Kabul ontmoet en verder begeleid. Hij heeft alles op de luchthavens geregeld (bewijsmiddel 11). Uit bewijsmiddel 5 is op te maken dat verdachte aan de opsporingsambtenaar heeft verklaard dat hij de groep helpt. In bewijsmiddel 6 is vermeld dat verdachte regelmatig met een luide stem tegen de groep snauwde, dat hij als leider van de groep optrad en zich aanbood als de ambtenaren vragen hadden.
3.5. Uit dit samenstel van bewijsmiddelen heeft het Hof ten aanzien van alle leden van de groep kunnen bewezenverklaren dat verdachte hen heeft begeleid op hun reis tot Schiphol, hun aanwijzingen heeft gegeven, hen heeft begeleid naar de paspoortcontrole en het woord heeft gevoerd en als leider is opgetreden. Dat een van de leden van de groep verdachte op de luchthaven van Dubai een tijdje uit het oog heeft verloren staat er niet aan in de weg dat verdachte ook op de luchthaven van Dubai zijn diensten aan de leden van de groep heeft verleend, zodat van een tegenstrijdigheid geen sprake is. Niet is immers tenlastegelegd dat verdachte altijd in het gezelschap van de leden van de groep is geweest en zich daar nooit enig moment van heeft verwijderd.
3.6. Onderdeel B van de schriftuur houdt in dat toegang tot het Schengengebied werd geweigerd en dat de vreemdelingen daarom geen toegang hebben gekregen tot het Schengengebied. Zij beschikten over een transitvisum en daarom kan niet bewezen worden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk was.
3.7. Aanvankelijk was in artikel 197a Sr strafbaar gesteld het behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland. Onder het "verblijven in Nederland" moet worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland. Dat verblijf hoeft niet een min of meer duurzaam karakter te hebben. Men is behulpzaam als men het zich toegang verschaffen of verblijven bevordert of gemakkelijk maakt. [1]
Artikel 197a Sr vloeit voort uit de uitvoering van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en is in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij Wet van 23 december 1993, Stb. 1993, 709. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:
"Het Wetboek van Strafrecht moet worden voorzien van twee nieuwe strafbaarstellingen.
a. Artikel 27, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst verplicht Partijen immers sancties te treffen tegen eenieder die een vreemdeling uit winstbejag beoogt te helpen het grondgebied van een der Partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van die Partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen. In Artikel II onder B van het voorstel wordt een delictsomschrijving voorgesteld die aan deze verplichting voldoet." [2]
De delictsomschrijving die hier wordt bedoeld is artikel 173a Sr. Het behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang moet overeenkomstig deze bedoeling worden uitgelegd. Dat betekent dat de hulpverlening aan een ander om het grondgebied van een van de partijen bij deze overeenkomst binnen te komen door deze delictsomschrijving wordt bestreken. Niet nodig is dat de ander er effectief in slaagt om toegang te verkrijgen en dus daar te verblijven. [3]
3.8. Onderdeel C heeft kennelijk de strekking te betogen dat het hof heeft verzuimd te antwoorden op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van verdachte dat hij niet heeft geweten dat de toegang of doorreis van de anderen wederrechtelijk was. De steller van het middel haalt de woorden aan die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesproken:
"In het paspoort van mijn vrouw staat een geldig visum en datzelfde geldt ook voor de paspoorten van die andere personen. Waarom zijn die mensen toen niet weggestuurd of uitgezet?"
De advocaat van verdachte heeft vrijspraak bepleit omdat de verdachte niet van kwade zin zou zijn en hem geen enkel strafrechtelijk verwijt zou treffen.
3.9. Dat verdachte zich niet zomaar bij toeval bij de groep heeft aangesloten heeft het hof kunnen afleiden uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Daar is immers te lezen dat verdachte dezelfde tickets had als de andere leden van de groep, dat in ieder geval het ticket van verdachte is opgemaakt gelijk met het ticket van (een van) de anderen, dat verdachte beschikte over de namen van de acht anderen en in het bezit was van een pasfoto van een van de anderen (bewijsmiddel 1). Onder verdachte is een ticket inbeslaggenomen dat op zijn naam was gesteld en op de naam van alle andere leden van de groep (bewijsmiddel 3). Uit de verklaringen van verdachte en de andere leden van het reisgezelschap is af te leiden dat verdachte de anderen begeleidde en hielp. De visa voor Burundi voor de andere leden van de groep zijn afgegeven in India maar klaarblijkelijk in Kabul in de paspoorten aangebracht (bewijsmiddel 9). Opvallend is dat de reizen van verdachte tussen India en Afghanistan precies daarbij passen (bewijsmiddelen 1 en 2). De hele groep en ook verdachte was in het bezit van tickets voor de volgende route:
-Dubai naar Istanbul op 1 januari 2010;
-Istanbul naar Amsterdam op 1 januari 2010;
-Amsterdam naar Brussel op 1 januari 2010;
-Brussel naar Addis Abeba met een tussenstop te Parijs op 1 januari 2010;
-Addis Abeba naar Nairobi op 3 januari 2010;
-Nairobi naar Bujumbura op 3 januari 2010;
-vice versa op 9 januari 2010 (bewijsmiddel 1).
Verdachte regelde alles op de luchthavens en wist de weg. Als er problemen waren dan hielp hij de groep en vertelde aan de controlerende ambtenaren dat paspoorten en visa in orde waren (bewijsmiddel 11). Eén van de leden van het reisgezelschap heeft verklaard dat het niet de bedoeling was om naar Burundi te gaan maar om asiel in Nederland aan te vragen. Aan verdachte is verzocht om de groep, als het zou mislukken in Nederland, naar Burundi te helpen (bewijsmiddel 7).
Het hof heeft uit deze gebezigde bewijsmiddelen zodanige betrokkenheid van verdachte bij de reis naar Nederland kunnen afleiden dat het niet anders kan dan dat ook verdachte wist dat er een inreis in Nederland op moeilijkheden zou stuiten nu het gezelschap alleen maar over inreisvisa voor Burundi beschikte.
Onderdeel D betoogt dat het uiteindelijke reisdoel Burundi niet te rijmen is met de poging het Schengengebied binnen te komen. Maar uit bewijsmiddel 7 heeft het hof kunnen afleiden dat Burundi alleen als bestemming in aanmerking zou komen als het gezelschap in Nederland niet zou worden toegelaten.
3.10. Onderdeel E klaagt dat niet kan worden bewezen dat verdachte de vreemdelingen heeft begeleid naar de grenscontrole op Schiphol ter inreis in het Schengengebied.
3.11. Bewijsmiddel 1 is een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, inhoudende dat een groep van acht Afghaanse personen die werden begeleid door een Nederlandse man van Afghaanse afkomst, op de grensdoorlaatpost voor onderzoek is opgehouden. Bewijsmiddel 6 is een proces-verbaal waarin een opsporingsambtenaar verklaart dat bij de groep die gecontroleerd werd op de doorlaatpost aankomst Schengen een Afghaanse man was die een Nederlands paspoort had aangeboden. Deze man verklaarde dat de rest van de groep uit familie en vrienden van hem bestond en dat zij samen deze reis maakten. In bewijsmiddel 11 is de verklaring van een van de leden van het reisgezelschap opgenomen die over verdachte zegt dat deze op de luchthavens alles regelde en dat hij de weg wist. Hieruit heeft het hof ook kunnen aannemen dat verdachte de groep heeft begeleid naar de Schengen-doorlaatpost.
Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat de redelijke termijn niet is overschreden. De laatste getuige is gehoord op 16 oktober 2014 en vervolgens is eerst op 20 april 2015 de zaak inhoudelijk door het hof behandeld.
4.2. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Het hof heeft voorts de termijn voor afdoening van onderhavige zaak in ogenschouw genomen, nu de dagvaarding in eerste aanleg de verdachte op 26 augustus 2010 is betekend, hij op 7 oktober 2010 hoger beroep heeft ingesteld en het hof eerst heden op 4 mei 2015 arrest wijst.
Als uitgangspunt heeft te gelden, dat de behandeling van een zaak in hoger beroep wordt afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het hoger beroep, waarbij de redelijkheid van de duur van de procedure kan worden beïnvloed door bepaalde omstandigheden (vgl. HR17 juni 2008, NJ 2008/358). In dit geval heeft het doen van verzoeken tot het horen van getuigen door de verdediging in hoger beroep geleid tot vertraging in de afdoening van de zaak. Deze vertraging komt naar het oordeel voor rekening van de verdachte. Het hof is daarom van oordeel, dat, hoewel sprake is van een langdurige procedure, de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in dit geval niet is overschreden."
4.3. Nadat verdachte op 7 oktober 2010 hoger beroep heeft laten aantekenen tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 september 2010, is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangevangen op 20 februari 2012. Het hof heeft het verzoek van de verdediging om getuigen te doen horen gedeeltelijk toegewezen. Deze getuigen zijn leden van het reisgezelschap, van wie een adres in Duitsland bekend was. Voor het horen van deze getuigen is de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris en is de behandeling ter terechtzitting voor onbepaalde tijd aangehouden. Op 20 april 2015 is het onderzoek hervat, waarna het hof op 4 mei 2015 arrest heeft gewezen. Klaarblijkelijk heeft het hof het uitreiken van de dagvaarding in eerste aanleg als datum genomen waarop de redelijke termijn is beginnen te lopen. Tussen de instelling van het hoger beroep op 7 oktober 2010 en het arrest van 11 mei 2015 zijn vier jaar en bijna zeven maanden verstreken. Gelet op het feit dat de twee getuigen zich in het buitenland bevonden, dat na het horen van deze getuigen een nieuwe datum voor een zitting moest worden gezocht en alle betrokkenen weer moesten worden opgeroepen, acht ik een zekere vertraging in de afhandeling van het appel zeker verklaarbaar, maar een overschrijding van de tweejaarstermijn met meer dan 2 1/2 jaar lijkt mij daardoor niet te verklaren.
Het tweede middel lijkt mij in zoverre gegrond.
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt naar mijn oordeel, maar de Hoge Raad zal zelf in een gepaste mate van strafvermindering kunnen voorzien. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot een vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden