Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusievan 16 augustus 2016 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/05826
[X]
Nrs. Gerechtshof: 14/00360 t/m 14/00362
Nrs. Rechtbank: SGR 13/7218 t/m 13/7220
Derde Kamer B
tegen
Loonbelasting 2010-2012
Staatssecretaris van Financiën
1.Inleiding
1.1
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 2010, 2011 en 2012 naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd. Telkens bij beschikking zijn boeten opgelegd en zijn bedragen aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslagen bezwaar aangetekend. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente bevestigd en de boetebeschikkingen vernietigd.
1.3
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep, voor zover gericht tegen het niet toekennen van een proceskostenvergoeding, gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar, voor zover die betrekking hebben op de in bezwaar gemaakte proceskosten, vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. [1]
1.4
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. [2]
1.5
Belanghebbende heeft bij brief van 18 december 2015 tegen deze uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Op 29 juni 2016 is zitting gehouden waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hebben gepleit.
1.6
In cassatie is in geschil of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van een ‘auto van de zaak’ gebruik mag maken van de informatie die is vergaard met behulp van camera’s uitgerust met ANPR [3] -apparatuur.
1.7
Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
2.1
Het Hof heeft de feiten, voor zover in cassatie van belang, als volgt vastgesteld:
3.1.
Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 6 maart 2009 tot en met 2 juli 2012 een auto ter beschikking gesteld.
3.2.
Op verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur een beschikking "Verklaring privé-gebruik auto" gegeven, die geldt vanaf 1 januari 2009 voor onbepaalde duur. In de beschikking staat dat belanghebbende verklaart dat hij met ingang van 2009 niet meer dan 500 privékilometers per jaar met de auto rijdt.
3.3.
Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende op 19 juli 2012 een ingevuld vragenformulier, een rittenregistratie en overige documentatie overgelegd ter onderbouwing dat hij gedurende de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden met de auto heeft gereden.
3.4.
Op 14 september 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende laten weten dat de rittenregistratie niet voldoet aan de wettelijke eisen en dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de gegevens in de rittenregistratie. De Inspecteur leidt uit signaleringen en bekeuringen af dat de rittenadministratie een ander, te weten geen waarheidsgetrouw, beeld geeft van het gebruik van de auto.
3.5.
De in 3.4 bedoelde signaleringen betreffen, voor zover hier van belang, foto's die zijn gemaakt met camera's van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR). De ANPR-camera's zijn opgesteld op een aantal doorgaande wegen. Zowel de Belastingdienst als de politie maakt gebruik van de met deze camera's gemaakte foto's. De Belastingdienst gebruikt de aldus verzamelde gegevens voor fiscale controledoeleinden. Er is geen sprake van enige tussenkomst van de politie bij het ter beschikking komen van de gegevens ten behoeve van de Belastingdienst. De Belastingdienst filtert de gegevens en bewaart de gegevens die fiscaal van belang worden geacht. De no-hits (tot en met het jaar 2012 circa 60 percent van de gegevens) worden direct vernietigd.
3.6.
Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een op 25 januari 2011 ondertekend "Convenant KLPD-Belastingdienst inzake ANPR-gegevens", waarin is opgenomen:
"De ondergetekenden
1. [A], directeur-generaal van de Belastingdienst, hierna te noemen 'de Belastingdienst'; en
2. [B], Korpschef van het Korps landelijke politiediensten, hierna te noemen 'het KLPD';
Overwegende, dat de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken wenst te beschikken over de gegevens die het KLPD met behulp van ANPR-technologie vergaart;
Dat de Minister van Veiligheid en Justitie, de beheerder van het KLPD, hierin bewilligt voor zover de uitvoering daarvan geschiedt op de hieronder nader beschreven wijze:
Komen het volgende overeen:
Artikel 1: Doel Pro van de overeenkomst
De overeenkomst ziet op het medegebruik door de Belastingdienst van de met behulp van de bij het KLPD in gebruik zijnde ANPR-camera's op de hoofdverkeersassen opgenomen beelden/gegevens. (…)”
Met ingang van 3 september 2014 is een nieuw convenant in werking getreden.
3.7.
Voor het jaar 2012 moet ervan worden uitgegaan dat de auto meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt.
Rechtbank
2.2
De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Het heeft hierbij in aanmerking genomen dat de overgelegde rittenadministraties voor de in geschil zijnde jaren niet aan de daaraan gestelde wettelijke vereisten voldoen, en dat daarom aan de overgelegde rittenadministraties niet de bewijskracht kan worden ontleend die wel uitgaat van sluitende en nauwkeurig bijgehouden administraties. Volgens de Rechtbank heeft de Inspecteur dus terecht de rittenadministraties verworpen en, nu geen ander bewijsmateriaal is ingebracht door belanghebbende, terecht de naheffingsaanslagen opgelegd.
2.3
De Rechtbank gaat niet in op de rechtmatigheid van de signaleringen.
Hof
2.4
Ook voor het Hof is in geschil of de Inspecteur gebruik mag maken van de informatie die is vergaard met behulp van de ANPR-camera’s. Partijen houdt de vraag verdeeld of een wettelijke grondslag voorhanden is voor het maken van de foto’s.
2.5
Volgens het Hof is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van zelfstandige informatievergaring door de Belastingdienst en dat deze handeling een inbreuk vormt op de privacy van de betrokkenen. Het Hof oordeelde:
6.1.
Ter zitting hebben partijen met klem verklaard en toegelicht dat de foto's worden gemaakt door de Belastingdienst en dat de gegevens niet zijn vergaard door het KLPD, ook met dien verstande dat sprake is van het zelfstandig verzamelen door de Belastingdienst van controlegegevens. De Inspecteur heeft desgevraagd uitdrukkelijk te kennen gegeven dat, zo in de stukken wat dat aangaat iets anders is te lezen, een en ander het gevolg is van een ongelukkige formulering en ook niet strookt met de feitelijke gang van zaken rond het ten behoeve van fiscale doeleinden verzamelen van gegevens. Ook is tussen partijen niet in geschil, zo heeft de Inspecteur ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat met het verzamelen van de controlegegevens de persoonlijke levenssfeer van (veel) betrokkenen wordt geraakt en dat daarmee sprake is van een schending van de privacy.
2.6
Deze inbreuk is volgens het Hof echter niet reëel, laat staan ongeoorloofd:
6.2.
Wat daar ook van zij, het Hof leidt uit wat in de stukken van het geding over het proces van gegevensverwerking naar voren komt, niet anders af, ook afwegende wat belanghebbende over het verwerkingsproces heeft aangevoerd, dan dat aan het eind van dat proces louter specifiek voor fiscale controledoeleinden bestemde gegevens, te weten alleen kentekens van motorrijtuigen, voorhanden zijn. Dat brengt mee dat, zo al sprake is van een inbreuk op de privacy, die als uiterst gering is te kwalificeren en, gelet op het belang dat de Belastingdienst noodzakelijkerwijs heeft bij een adequate belastingheffing, ook alleszins is gerechtvaardigd, zeker waar het personen betreft die in dezelfde fiscale positie als belanghebbende verkeren. Dat de gevolgde werkwijze een massaal karakter heeft, maakt dit niet anders. Het Hof neemt in aanmerking dat bezwaarlijk valt in te zien, speciaal het aan de orde zijnde fiscale controledoel en het verwijderen van informatie met betrekking tot de no-hits in ogenschouw nemend, dat de hier gehanteerde methode van controleren onder de gegeven omstandigheden als een reële inbreuk, laat staan als een ongeoorloofde inbreuk op de privacy van de burger is te betitelen. Daarbij komt dat de controle, die is gericht op het gebruik dat van een motorrijtuig wordt gemaakt, voor het overige op geen enkele wijze ziet op informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig op het moment van de controle dan wel anderszins met betrekking tot de handel en wandel van de bezitter of houder van een motorrijtuig. Een concreet persoon komt pas in beeld op het moment dat bijvoorbeeld een aanslag moet worden geformaliseerd.
6.3.
Het aldus verzamelen en gebruiken van de gegevens in kwestie past naar 's Hofs oordeel binnen de (algemene) wettelijke taak die de Belastingdienst heeft een juiste belastingheffing te waarborgen. Inherent aan die taak is dat de Belastingdienst een ruime controlebevoegdheid heeft. Die bevoegdheid wordt in dit concrete geval niet beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM Pro biedt.
2.7
Het Hof verklaart het hoger beroep van belanghebbende daarom ongegrond.
3.Het geding in cassatie / behandeling van de middelen
3.1
Belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor, die ik hieronder samengevat zal weergeven.
3.2
In zijn eerste cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat de schending van het recht op privacy in het onderhavige geval gerechtvaardigd is.
3.3
Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op stellingen van belanghebbende dat de inbreuk niet voldoet aan de eisen die door het EHRM aan een zodanige inbreuk worden gesteld. Een inbreuk op de privacy is alleen toegestaan indien (1) hiervoor een wettelijke grondslag bestaat en (2) de inbreuk aan het noodzakelijkheidsvereiste voldoet.
3.4
Met betrekking tot het eerste vereiste merkt belanghebbende op dat voor zover het Hof deze wettelijke grondslag ziet in ‘de (algemene) taak van de Belastingdienst om een juiste belastingheffing te waarborgen’, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust dan wel dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Uit dit oordeel van het Hof valt niet af te leiden in welk wetsartikel en/of welke wettelijke regeling deze ‘algemene taak’ is vervat. Bovendien stelt het EHRM strenge eisen aan wetgeving die een inbreuk maakt aan het recht op privacy: deze wetgeving moet ‘sufficiently clear’ zijn en ‘accessible to the person concerned’. Ook moet deze wetgeving adequate en effectieve waarborgen bevatten tegen ongeoorloofde inbreuken. Dit is met name het geval bij automatische verwerking van persoonsgegevens (zie HvJ EU 8 april 2014, nr. C-293/12 en C-594/12).
3.5
Dat de benadering van het Hof onjuist is, blijkt ook de overweging van het Hof dat de bevoegdheid in dit concrete geval niet wordt beperkt door de bescherming die artikel 8 EVRM Pro biedt. Volgens belanghebbende is het juist de vraag of het grondrecht op privacy mag worden beperkt door het controlerecht van de fiscus.
3.6
Met betrekking tot het noodzakelijkheidsvereiste, merkt belanghebbende op dat het EHRM eist dat een inbreuk op het recht van privacy voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. In het kader van deze beginselen komt volgens belanghebbende onder andere gewicht toe aan de omvang van de gegevensopslag. De overweging van het Hof, dat het massale karakter van de gevolgde werkwijze van de Belastingdienst geen invloed heeft op de vraag of de inbreuk wegens noodzakelijkheidsoverwegingen gerechtvaardigd is, berust volgens belanghebbende dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.
3.7
In zijn tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 6.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het eind van het proces van informatievergaring en -verwerking alleen kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn, welke gegevens geen betrekking hebben op (de 'handel en wandel' van) de bezitter of houder van een motorrijtuig. Dit is volgens belanghebbende onterecht, omdat de verkregen gegevens worden gekoppeld aan een plaats, datum en tijd, en bovendien worden herleid tot een natuurlijk persoon. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.
3.8
Het Hof stelt ten onrechte dat aan het eind van het proces louter kentekens van motorrijtuigen voorhanden zijn en het niet gaat om informatie met betrekking tot de bestuurder van een motorrijtuig en het geen informatie betreft die betrekking heeft tot de handel en wandel van de bezitter van het motorrijtuig.
3.9
In zijn derde cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof in r.o. 6.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzamelen en gebruiken van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in het geval van belanghebbende niet, althans niet als een reële, dan wel als een uiterst geringe schending van het recht op privacy is te kwalificeren. ’s Hofs uitspraak geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.
4.Behandeling van de middelen
4.1
Het onderhavige geschilpunt heeft betrekking op de jaren 2010, 2011 en 2012. In (een deel van) deze jaren was het convenant van 26 januari 2011 van toepassing. In dit convenant waren regels opgenomen omtrent de verstrekking van door de Politie verkregen ANPR-gegevens aan de Belastingdienst. [4] Op 28 oktober 2014 is tussen de Politie en de Belastingdienst een nieuw convenant gesloten. In het herziene convenant wordt niet langer gesproken over medegebruik van ANPR-camera’s, maar over medegebruik van de op de openbare weg geplaatste camera’s die met ANPR-apparatuur zijn uitgerust (zelfstandige vergaring gegevens door de Belastingdienst). [5]
4.2
Tijdens de zitting van het Hof hebben beide partijen ‘met klem verklaard’ dat in de onderhavige jaren sprake was van het zelfstandig verzamelen door de Belastingdienst van de controlegegevens (de situatie genoemd onder het convenant van 28 oktober 2014). [6] In deze conclusie toets ik daarom niet de situatie zoals deze is geschetst onder het convenant van 26 januari 2011, i.e. dat de Belastingdienst gegevens opvraagt bij de Politie ex artikel 55 AWR Pro, maar de vraag of de Belastingdienst bevoegd is om zelfstandig ANPR-gegevens te verzamelen en te gebruiken bij het opleggen van de aanslag.
4.3
Dienaangaande merk ik het volgende op.
4.4
Het tweede en derde middel van belanghebbende richten zich op overwegingen van het Hof die ertoe strekken dat de schending van de privacy niet als reëel kan worden beschouwd. Nu de Inspecteur blijkens de overweging van het Hof in punt 6.1 van zijn uitspraak [7] die schending heeft erkend, treedt het Hof daarmee buiten het gezamenlijke standpunt van partijen en dus buiten de rechtsstrijd. Beide middelen slagen derhalve.
4.5
Voor zover het oordeel van het Hof inhoudt dat de globale taakomschrijving van artikel 11 AWR Pro een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de (naar het oordeel van het Hof beperkte) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, acht ik het onjuist. [8] Het komt mij voor dat de Belastingdienst te dezen handelt zonder dat daartoe in de Awb of de AWR een bevoegdheid is geregeld. Voor de motivering van dit oordeel verwijs ik naar de onderdelen 7.35 e.v. van de bijlage bij deze conclusie.
4.6
Het eerste middel van belanghebbende komt op tegen het oordeel van het Hof dat de (beperkte) schending van de privacy gerechtvaardigd is door redenen van noodzakelijkheid. Voor zover het eerste middel zich met een motiveringsklacht richt tegen een rechtsoordeel, faalt het.
4.7
Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat voor de inbreuk op het recht van privacy geen toereikende wettelijke basis bestaat, slaagt het op de gronden vermeld in de bijlage bij deze conclusie in de onderdelen 7.29 t/m 7.45 (onderdeel D van hoofdstuk 7).
4.8
Het gevolg is dat de met de ANPR-camera’s verkregen gegevens niet mogen worden gebruikt bij het opleggen van de naheffingsaanslagen van belanghebbende in de loonbelasting. [9]
4.9
Nu het beroep in cassatie gegrond wordt bevonden, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. [10]
5.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal