Conclusie
Zaaknummer: 15/00207
mr. Wuisman
Roldatum: 26 februari 2016
CONCLUSIE inzake:
1. [eiseres 1] ,
2. [eiser 2] ,
eisers tot cassatie,
verweerders in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaten: mrs. A.M. van Aerde en A.E.H. van der Voort Maarschalk,
tegen:
1. [verweerder 1] ,
2. [verweerster 2] ,
verweerders in cassatie,
eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Bij overeenkomst van 27 juli 2010 hebben eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) van verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) een appartement te Den Haag gekocht, bestaande uit een bel-etage met souterrain, tuin en verder toebehoren (hierna: de woning). Het appartementsrecht is bij leveringsakte van 15 oktober 2010 overgedragen.
Artikel 5 Staat van het appartement(srecht), gebruik
“5.1. Het appartementsrecht zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(…)
5.3. Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:
woning.
woning.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
artikel 24 Ouderdomsclausule
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de woning meer dan 100 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de kwaliteit van de vloeren, het dak, de leidingen voor elektriciteit, gas en water, de riolering, afwezigheid van ongedierte c.q. schimmels (houtworm, boktor, zwam, etc.) en de afwezigheid van doorslaand vocht en/of optrekkend vocht.
Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 5.3 van de koopakte en artikel 7:17 lid 2 BW omschreven woongebruik.
artikel 25
Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden uiterlijk op 28 juli 2010 indien uit de bouwkundige keuring blijkt dat er meer dan € 5.000,-- aan direct achterstallig onderhoud is (...).”
“Het verkochte bezit de feitelijke eigenschappen die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen van het verkochte dan die welke voor normaal gebruik nodig zijn.
Te dezen wordt verwezen naar artikel 24 van de koopovereenkomst, waarin woordelijk voorkomt:
"Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de woning meer dan 100 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de kwaliteit van de vloeren, het dak, de leidingen voor elektriciteit, gas en water, de riolering, afwezigheid van ongedierte c.q. schimmels (houtworm, boktor, zwam, etc.) en de afwezigheid van doorslaand vocht en/of optrekkend vocht.
Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 5.3 van de koopakte en artikel 7:17 lid 2 BW omschreven woongebruik "
(iv) Vereniging Eigen Huis heeft in opdracht van [eiser] c.s. een bouwtechnische (aankoop)keuring verricht en daarvan op 15 juli 2010 een rapport opgemaakt.
( [4] )In het rapport staat onder meer dat tijdens de inspectie het vochtgehalte in de bad-/doucheruimte in het souterrain normaal is. In het ‘Overzicht kostenraming’ worden de directe kosten van onderhoud/herstel begroot op een bedrag van € 2.755 en de kosten op termijn op een bedrag van € 12.900.
( [4] )In het rapport staat onder meer dat tijdens de inspectie het vochtgehalte in de bad-/doucheruimte in het souterrain normaal is. In het ‘Overzicht kostenraming’ worden de directe kosten van onderhoud/herstel begroot op een bedrag van € 2.755 en de kosten op termijn op een bedrag van € 12.900.
(v) Voorafgaand aan de koopovereenkomst hadden [verweerder] c.s. last van vocht-problemen bij de fundering en achtergevel. In de VvE vergadering van 15 december 2008 is besloten opdracht te geven aan Protect Vochtwering om de vochtproblemen aan te pakken. In februari 2009 heeft Protect Vochtwering de wanden geïnjecteerd tegen het optrekkend vocht. Voor deze werkzaamheden heeft zij een garantieverklaring afgegeven voor tien jaar.
(vi) Op 4 november 2010 heeft Lekkagevinden.nl in opdracht van [eiser] c.s. een rapport uitgebracht, waarin – voor zover relevant – staat vermeld:
“Schadebeeld:
In het Souterrain zijn er op diverse plekken vochtplekken zichtbaar op plinthoogte en heeft men al het een en ander open gebroken aangaande het probleem in beeld te krijgen.
(...)
Visuele inspectie:
In de slaapkamer aan de achterzijde van de woning is de vloer grotendeels weggenomen en kan men hier zo in de kruipruimte kijken.
Het valt hierbij op dat de balk tegen de badkamer schimmelsporen zichtbaar zijn dit is geen goed teken. Dit dient nader bekeken te worden door een specialist op dit vlak. Tussen de balken liggen de isolatie dekens los op de grond dit wijst er op dat deze mogelijk niet goed gemonteerd zijn. Hiermee rekening houdend heeft er mogelijk hier in de kruipruimte onvoldoende tot geen ventilatie plaats gevonden.
(...)
Met de endoscoop via een naast gelegen kast/ruimte onder het bad gekeken en hierbij wederom op schimmelsporen gelijkende sporen waargenomen onder het bad.
(...)
Plateau belast waar de mengkraan van het bad op gemonteerd is en hiermee een directe lekkage geconstateerd onder het bad.”
(vii) In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] c.s. heeft ZNEB op 25 februari 2011 een rapport uitgebracht aangaande de woning. Doel van het rapport was het verkrijgen van informatie met betrekking tot de aard, omvang en kosten van herstel. Bij het onderzoek en de totstandkoming van dit rapport waren zowel [eiser] c.s. als [verweerder] c.s. betrokken. Het rapport vermeldt dat de (relatief jonge) houten balkconstructie deels doordrengd was van vocht en deels geheel doorgerot, dat elke vorm van ventilatie onder de vloer verdwenen was, waarbij het schimmel- en rottingsproces cumulatief toenam en dat er diverse lekkages waren rond het bad en de douchebak en in de badkamerafvoer onder de houten vloer.
(viii) Ook Hydro bouw Advies heeft – in opdracht van [eiser] c.s. – een “quick scan” uitgevoerd en bij brief van 4 juni 2011 gerapporteerd dat er sprake is van optrekkend vocht in de muren vanuit de fundering en dat er onvoldoende tot geen kruipruimteventilatie aanwezig is. Verder is geconstateerd dat er sprake is van zwambesmetting. Bij brief van 1 maart 2013 schrijft Hydro bouw Advies aan [eiser] c.s. dat de aantroffen zwammen zeer besmettelijk zijn, dat er besmetting heeft plaatsgevonden naar andere delen van het souterrain (kinderkamer, hal souterrain, logeerkamer, berghokken, washok) en dat het niet is uit te sluiten dat de zwam reeds aanwezig was in de periode vóór 2005.
(ix) In een in opdracht van [eiser] c.s. opgemaakt concept rapport van TNO van 26 maart 2013 staat dat in de woning sprake is van kelderzwam, dat er weinig tot geen ruimte is onder de balken voor ventilatie en dat in de muren schimmelsporen zijn aangetroffen. De conclusie van het door TNO uitgevoerde onderzoek luidt:
“De aantasting van de houten vloer en de muren is een traag proces dat gedurende langere tijd (in dit geval meer dan 5 jaar) zich voltrekt. Dat dit gebrek aanwezig was bij de verkoop is duidelijk. Ook de oorzaak: de vochtbron van de aantasting moet reeds aanwezig geweest zijn tijdens de verkoop van de woning. Tijdens de verkoop had alleen door metingen van het houtvochtgehalte van de vloer of een inspectie onder de vloer dit probleem gesignaleerd kunnen worden.”
1.2 [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. op 16 maart 2012 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en een veroordeling van hen tot vergoeding van schade gevorderd. Zij hebben in verband daarmee aangevoerd dat [verweerder] c.s. hen een appartement hebben geleverd dat niet de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik als woning nodig zijn, zoals bedoeld in art. 5.3. van de koopovereenkomst, en dat zij daarmee zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen daaruit. Dit lichtten zij nader aldus toe dat het appartement met ernstige vochtproblemen kampte, bestaande uit verrotte vloerdelen en balken, schimmel en zwam. De oorzaak hiervan hield, aldus [eiser], geen verband met de ouderdom van het huis,
( [5] )maar was gelegen in het verkeerd aanleggen van de badkamer (met leidingen en ventilatie) in 2005. Subsidiair hebben [eiser] c.s. zich ook nog op dwaling beroepen, aangezien [verweerder] c.s. [eiser] c.s. niet hebben geïnformeerd over de vochtproblematiek en daarmee niet aan hun mededelingsplicht hebben voldaan, zodat [eiser] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst hebben gedwaald.
( [6] )Hieraan werd niet een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst verbonden. Als schade voerden [eiser] c.s. op de kosten die met het verhelpen van de vochtproblemen gemoeid zijn, welke kosten volgens [eiser] c.s. een bedrag van € 128.980,91 althans € 103.980,91 beliepen.
( [5] )maar was gelegen in het verkeerd aanleggen van de badkamer (met leidingen en ventilatie) in 2005. Subsidiair hebben [eiser] c.s. zich ook nog op dwaling beroepen, aangezien [verweerder] c.s. [eiser] c.s. niet hebben geïnformeerd over de vochtproblematiek en daarmee niet aan hun mededelingsplicht hebben voldaan, zodat [eiser] c.s. bij het aangaan van de overeenkomst hebben gedwaald.
( [6] )Hieraan werd niet een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst verbonden. Als schade voerden [eiser] c.s. op de kosten die met het verhelpen van de vochtproblemen gemoeid zijn, welke kosten volgens [eiser] c.s. een bedrag van € 128.980,91 althans € 103.980,91 beliepen.
[verweerder] c.s. hebben de schadevordering bestreden.
1.3 Bij vonnis van 17 oktober 2012 heeft de Haagse rechtbank de schadevordering van [eiser] c.s. geheel afgewezen. Daarbij stelde de rechtbank voorop dat [eiser] c.s. zich niet beroepen op vochtproblemen die samenhangen met een oud huis, maar op vochtproblemen veroorzaakt door een gebrekkige aanleg en installatie van de badkamer (rov. 4.1-4.2). Die grondslag oordeelde de rechtbank niet deugdelijk. De gebreken in de badkamer zijn met kitwerk al verholpen en [eiser] c.s. hebben de badkamer steeds gebruikt, zodat die gebreken ook niet de conclusie rechtvaardigen dat het appartement eigenschappen bezit die normaal gebruik als woning in de weg staan (rov. 4.14 en 4.15). De subsidiaire grondslag van dwaling, die rust op de stelling dat [verweerder] c.s. ten onrechte geen melding hebben gemaakt van vochtproblematiek
die aan de installatie en aanleg van de badkamer is gerelateerd, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen bespreking meer (rov. 4.16).
die aan de installatie en aanleg van de badkamer is gerelateerd, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen bespreking meer (rov. 4.16).
1.4 Bij exploot van 30 november 2012 zijn [eiser] c.s. van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. [eiser] c.s. hebben bij memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis en van de grondslag van de vordering, hun bezwaren tegen het bestreden vonnis aangedragen. De negen aangevoerde grieven strekken ertoe, kort samengevat, dat de geleverde woning niet voldeed aan wat [eiser] c.s. ervan mochten verwachten (grieven 1-6), en dat het beroep op dwaling ten onrechte niet is gehonoreerd (grief 7). Wat de non-conformiteit betreft stellen [eiser] c.s. zich nu op het standpunt dat de vocht- en zwamproblemen zijn veroorzaakt door optrekkend vocht.
( [7] )De schade – en daarmee hun eis – hebben zij verminderd tot € 87.773,09.
( [7] )De schade – en daarmee hun eis – hebben zij verminderd tot € 87.773,09.
[verweerder] c.s. hebben het hoger beroep van [eiser] c.s. gemotiveerd bestreden.
1.5 Bij eindarrest d.d. 23 september 2014 beslist het hof tot bekrachtiging van het beroepen vonnis van de rechtbank. Het overweegt daartoe, verkort weergegeven, het volgende.
In rov. 3.1 stelt het hof vast dat uit de in de procedure overgelegde rapporten blijkt dat er in de woning sprake is van schimmels en zwamvorming die zijn veroorzaakt door optrekkend vocht, en dat dit eigenschappen zijn die normaal gebruik van de woning in de weg staan (temeer nu deze problemen zich ook in slaapkamers voordoen). Een en ander brengt mee dat er als zodanig sprake is van strijd met de garantie in art. 5.3 koopovereenkomst als ook van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW. Het doet in dit verband niet ter zake of [verweerder] c.s. een verwijt valt te maken dat zij bekend waren met de vochtproblemen maar dat niet hebben gemeld.
Het hof overweegt in de rov. 3.2 en 3.3 dat de artikelen 5.3 en 24 van de koopovereenkomst, bezien in onderlinge samenhang, redelijkerwijs zo moeten worden gelezen, en dat [eiser] c.s. het ook zo hebben moeten begrijpen, dat de algemene garantie (van art. 5.3) niet geldt voor zover het gebrek valt onder de eigenschappen waarvoor art. 24 exonereert. [eiser] c.s. mochten niet gerechtvaardigd verwachten dat de woning vrij zou zijn van vocht, schimmels en zwam, en zij hadden er rekening mee moeten houden dat, indien dat niet het geval zou zijn, zij de schade daarvan niet op de verkopers zouden kunnen verhalen.
Het betoog van [eiser] c.s., dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwerpt het hof aan het slot van rov. 3.3. Nu [eiser] c.s. geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit die onredelijkheid zou blijken, slaagt het beroep van [verweerder] c.s. op de exoneratieclausule naar ’s hofs oordeel niet.
In rov. 3.5 acht het hof het beroep van [eiser] c.s. op dwaling ongegrond. Ook indien aan de vereisten van art. 6:228 lid 1 sub a althans c BW zou zijn voldaan, dan nog stuit dat beroep in elk geval af op art. 6:228 lid 2. Artikel 24 van de koopovereenkomst, naar de in rov. 3.2 en 3.3 gegeven uitleg daarvan, brengt mee dat de dwaling voor rekening van [eiser] c.s. behoort te blijven, omdat zij redelijkerwijs dienden te begrijpen dat [verweerder] c.s. zich beoogden vrij te tekenen voor vochtproblemen en andere problemen die mogelijk samenhangen met een meer dan 100 jaar oude woning. [eiser] c.s. hebben aldus aanvaard dat de weg was afgesneden voor een beroep op vochtproblemen.
1.6 Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. bij exploot van 23 december 2014, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. zijn in cassatie verschenen en hebben bij conclusie van antwoord niet alleen tot verwerping van het principaal cassatieberoep geconcludeerd, maar tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat van de zijde van [eiser] c.s. voor antwoord tot verwerping van dit laatste beroep was geconcludeerd, zijn de standpunten in cassatie schriftelijk toegelicht en is er ook nog van repliek en dupliek gediend.
2.Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1
Het principale cassatiemiddel van [eiser] c.s. bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1
2.2
Onderdeel 1 richt zich tegen de rov. 3.2 en 3.3, waar het hof op grond van een beschouwing in onderling verband van de artikelen 5.3 (garantie dat het appartement geschikt is voor normaal gebruik als woning) en 24 (ouderdomsclausule) van de koopovereenkomst
( [8] )tot deze uitleg van het in deze artikelen bepaalde komt dat artikel 5.3 niet geldt, voor zover een aanwezig gebrek valt onder de exoneratie van artikel 24. Dit brengt, aldus het hof, mee dat, nu [eiser] c.s. akkoord zijn gegaan met het opnemen van de ouderdomsclausule in de koopovereenkomst én de leveringsakte, zij niet gerechtvaardigd mochten verwachten dat de woning vrij zou zijn van vocht, schimmels en zwam en dat zij er rekening mee moesten houden dat, indien dat wel het geval zou zijn, zij de schade dientengevolge niet zouden kunnen verhalen op de verkopers. Hiermee geeft het hof aan wat, gelet op de artikelen 5.3 en 24 van de koopakte, de reikwijdte uiteindelijk was van de toezegging in artikel 5.3 aangaande de geschiktheid van het ver-/gekochte appartement voor gebruik als woning.
( [8] )tot deze uitleg van het in deze artikelen bepaalde komt dat artikel 5.3 niet geldt, voor zover een aanwezig gebrek valt onder de exoneratie van artikel 24. Dit brengt, aldus het hof, mee dat, nu [eiser] c.s. akkoord zijn gegaan met het opnemen van de ouderdomsclausule in de koopovereenkomst én de leveringsakte, zij niet gerechtvaardigd mochten verwachten dat de woning vrij zou zijn van vocht, schimmels en zwam en dat zij er rekening mee moesten houden dat, indien dat wel het geval zou zijn, zij de schade dientengevolge niet zouden kunnen verhalen op de verkopers. Hiermee geeft het hof aan wat, gelet op de artikelen 5.3 en 24 van de koopakte, de reikwijdte uiteindelijk was van de toezegging in artikel 5.3 aangaande de geschiktheid van het ver-/gekochte appartement voor gebruik als woning.
2.3
De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 strekken ertoe dat ’s hofs uitleg van de artikelen 5.3 en 24 van de koopovereenkomst onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof bij die uitleg niet de stellingen van [eiser] c.s. heeft betrokken die inhouden (i) dat [verweerder] c.s. bekend waren met de vochtproblemen en zij deze desondanks niet hebben gemeld en (ii) dat [verweerder] c.s. mededelingen hebben gedaan met de strekking dat de problemen waren behandeld en verholpen.
2.4
Van de onder (i) vermelde stelling valt niet in te zien dat deze van belang is voor de uitleg van de artikelen 5.3 en 24 van de koopovereenkomst. Een volgens [eiser] c.s door [verweerder] c.s. niet uitgesproken wetenschap van gebreken kan, in ieder geval niet zonder nadere toelichting, niet hebben bijgedragen aan hoe eerstgenoemden de artikelen bij beschouwing in onderling verband in redelijkheid hebben kunnen en mogen begrijpen.
2.5
Voor wat de onder (ii) vermelde stelling betreft, ook van deze kan niet worden gezegd dat zij de uitleg van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk doet zijn. Hierbij is het volgende in aanmerking te nemen. Naar [verweerder] c.s. bij de aankoop wisten, betrof het appartement een meer dan 100 jaar oude woning, waarbij eerder al vochtproblematiek ook los van lekkage in de badkamer was opgetreden. In het rapport van de op initiatief van [eiser] c.s. vóór de aankoop door Eigen Huis Bouwkundig Advies B.V. uitgevoerde keuring wordt melding gemaakt van oude vochtplekken op diverse plaatsen en wordt met betrekking tot de vloer van het souterrain van het appartement opgemerkt dat deze niet te controleren was, waaraan de waarschuwing werd verbonden dat uit later onderzoek van de noodzaak van herstel met eventueel aanzienlijke kosten zou kunnen blijken (blz. 10 jo. 4 van het rapport). Verder is artikel 24 door verkopers, [verweerder] c.s., apart aan de koopovereenkomst toegevoegd en hebben [eiser] c.s. die toevoeging na kennisneming ervan ook aanvaard. Reeds bij deze omstandigheden heeft het hof ondanks de door [eiser] c.s aan [verweerder] c.s. verstrekte informatie over uitgevoerde herstelwerkzaamheden de bovenvermelde uitleg van de artikelen 5.3 en 24 op de voet van een beschouwing in onderling verband kunnen geven. Die uitleg is niet onbegrijpelijk te achten, ook niet voor zover het hof oordeelt dat [verweerder] c.s. niet gerechtvaardigd mochten verwachten dat de woning vrij zou zijn van vocht, schimmels en zwam en dat zij er rekening mee moesten houden dat, indien dat wel het geval zou zijn, zij de schade dientengevolge niet zouden kunnen verhalen op de verkopers.
2.6
Kortom, onderdeel 1 treft geen doel.
Onderdeel 2
2.7
Met onderdeel 2 wordt de verwerping door het hof aan het slot van rov. 3.3 van het beroep van [eiser] c.s. op de artikelen 6.2 en 6:248 lid 2 BW, meer in het bijzonder voor zover het hof daartoe overweegt dat [eiser] c.s. hebben nagelaten feitelijke omstandigheden aan te voeren waaruit zou blijken dat het beroep van [verweerder] c.s. op artikel 24 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is. Dit oordeel wordt onjuist en/of onbegrijpelijk geacht wederom met een beroep op de in onderdeel 1 vermelde stellingen (i) en (ii).
2.8
De klacht stuit op het volgende af. [eiser] c.s. hebben een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gedaan in de dagvaarding in eerste aanleg sub 15 zonder enige onderbouwing. De rechtbank komt aan een beoordeling van dat beroep niet toe. In de memorie van grieven wordt aan zojuist bedoeld beroep ook slechts een algemene opmerking zonder nadere feitelijke onderbouwing gewijd; zie § 20, sub 1, laatste alinea. Bij pleidooi wordt aan dat beroep geen aandacht geschonken. Onder deze omstandigheden heeft het hof kunnen oordelen dat [eiser] c.s. hebben nagelaten feitelijke omstandigheden aan te voeren waaruit de onredelijkheid van het beroep op artikel 24 van de koopovereenkomst zou blijken.
Onderdeel 3
2.9
Onderdeel 3 richt zich met verschillende klachten tegen rov. 3.5, waar het hof overweegt:
“Grief 7 is gericht tegen het feit dat de rechtbank het beroep op dwaling onbesproken heeft gelaten. Volgens [eiser] c.s. is dit ten onrechte. De grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat het beroep op dwaling faalt. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat sprake is van dwaling, en dat is voldaan aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 sub a althans c BW, stuit het beroep op dwaling af op artikel 6:228 lid 2 BW. Daartoe overweegt het hof dat artikel 24 van de overeenkomst, zoals deze bepaling redelijkerwijs dient te worden verstaan (zie hiervoor onder rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3), meebrengt dat de dwaling voor rekening van [eiser] c.s. dient te blijven. [eiser] c.s. diende redelijkerwijs te begrijpen dat [verweerder] c.s. met artikel 24 beoogde zich vrij te tekenen voor vochtproblemen en andere gebreken die mogelijk samenhangen met een meer dan 100 jaar oude woning. Door de exoneratieclausule te ondertekenen heeft [eiser] c.s. aanvaard dat de weg was afgesneden voor een beroep op vochtproblemen.”
2.1
In subonderdeel 3.2 wordt betoogd dat het hof door toepassing te geven aan artikel 6:228 lid 2 BW buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien [verweerder] c.s. tegen het beroep van [eiser] c.s. op dwaling geen verweer op de voet van artikel 6:228 lid 2 BW hebben gevoerd.
2.10.1
De klacht stuit op het volgende af. Het hof geeft toepassing aan artikel 6:228 lid 2 BW op de grond “
dat artikel 24 van de overeenkomst, zoals deze bepaling redelijkerwijs dient te worden verstaan (zie hiervoor onder rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3), meebrengt dat de dwaling voor rekening van [eiser] c.s. dient te blijven.”Op artikel 24 van de koopovereenkomst is door [verweerder] c.s. een beroep gedaan ter afwering van de door [eiser] c.s. tegen hen ingestelde schadevordering en het aan dat artikel ontleende verweer komt hierop neer dat het risico van het zich voordoen van vochtproblematiek bij [eiser] c.s. ligt. Nu het beroep van [eiser] c.s. op dwaling kennelijk ook slechts met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding is gedaan – [een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is door hen immers niet ingesteld] – heeft het hof het beroep van [verweerder] c.s op artikel 24 van de koopovereenkomst kunnen opvatten als gedaan mede met het oog op artikel 6:228 lid 2 BW. Van een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd door het hof is dan ook geen sprake.
dat artikel 24 van de overeenkomst, zoals deze bepaling redelijkerwijs dient te worden verstaan (zie hiervoor onder rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3), meebrengt dat de dwaling voor rekening van [eiser] c.s. dient te blijven.”Op artikel 24 van de koopovereenkomst is door [verweerder] c.s. een beroep gedaan ter afwering van de door [eiser] c.s. tegen hen ingestelde schadevordering en het aan dat artikel ontleende verweer komt hierop neer dat het risico van het zich voordoen van vochtproblematiek bij [eiser] c.s. ligt. Nu het beroep van [eiser] c.s. op dwaling kennelijk ook slechts met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding is gedaan – [een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is door hen immers niet ingesteld] – heeft het hof het beroep van [verweerder] c.s op artikel 24 van de koopovereenkomst kunnen opvatten als gedaan mede met het oog op artikel 6:228 lid 2 BW. Van een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd door het hof is dan ook geen sprake.
2.11
Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat het hof de hiervóór in 2.3 genoemde stellingen van [eiser] c.s., ook in het kader van de toepassing van art. 6:228 lid 2 BW had moeten bespreken.
2.11.1
Deze klacht faalt om de volgende reden. Zoals hierboven in 2.3 t/m 2.5 uiteengezet, heeft het hof de artikelen 5.3 en 24 van de koopovereenkomst op grond van een beschouwing van deze artikelen in onderling verband ondanks de genoemde stellingen in die zin kunnen uitleggen dat artikel 5.3 niet geldt, voor zover een aanwezig gebrek valt onder de exoneratie van artikel 24, en dat dit meebrengt dat, nu [eiser] c.s. akkoord zijn gegaan met het opnemen van de ouderdomsclausule in de koopovereenkomst én de leveringsakte, zij niet gerechtvaardigd mochten verwachten dat de woning vrij zou zijn van vocht, schimmels en zwam en dat zij er rekening mee moesten houden dat, indien dat wel het geval zou zijn, zij de schade dientengevolge niet zouden kunnen verhalen op de verkopers. Bij die stand van zaken heeft het hof in genoemde stellingen evenmin aanleiding hoeven te vinden om de beweerde dwaling niet voor risico en rekening van [eiser] c.s. te laten komen.
2.12
In de eerste alinea van subonderdeel 3.3 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het in lid 2 van artikel 6:228 BW bepaalde alleen valt toe te passen in het geval dat vernietiging wegens dwaling wordt gevorderd, hetgeen [eiser] c.s. niet hebben gedaan. Hun beroep op dwaling strekte immers ter adstructie van hun vordering tot schadevergoeding.
2.12.1
Deze klacht kan [eiser] c.s. niet baten. In de hier voor juist te houden beslissing van het hof dat de beweerde dwaling voor risico en rekening van Hoogendam c.s. komt, ligt besloten dat de dwaling geen grond oplevert voor toekenning van schadevergoeding aan hen ten laste van [verweerder] c.s.
2.13
In de tweede alinea van subonderdeel 3.3 wordt geklaagd over miskenning door het hof van artikel 6:230 lid 2 BW.
2.13.1
Deze klacht slaagt reeds hierom niet, omdat [eiser] c.s. de rechter niet om toepassing van het in lid 2 van dat artikel bepaalde hebben verzocht. Maar wat daar verder ook van zij, lid 2 van artikel 6:230 BW biedt geen grondslag voor een schadevordering en aan het daarin bepaalde kan alleen toepassing worden gegeven, indien aan de dwalende partij (nog) een bevoegdheid tot (vorderen van) vernietiging toekomt.
( [9] )Die bevoegdheid hebben [eiser] c.s. evenwel niet blijkens de tevergeefs bestreden beslissing van het hof dat de door hen gestelde dwaling voor hun risico komt.
( [9] )Die bevoegdheid hebben [eiser] c.s. evenwel niet blijkens de tevergeefs bestreden beslissing van het hof dat de door hen gestelde dwaling voor hun risico komt.
2.14
Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 3 geen doel treft.
3.Bespreking van het voorwaardelijk voorgedragen incidentele cassatiemiddel
3.1
Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principale beroep tot cassatie leidt. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan. Dit brengt mee dat het incidentele cassatiemiddel geen bespreking behoeft.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en onbesproken laten van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)