ECLI:NL:PHR:2015:526

Conclusie

Zaaknummer: 14/04245

Roldatum: 24 april 2015

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[de man],

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen,

tegen:

[de vrouw],

verweerster in cassatie,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

1.Feiten en procesverloop(voor zover in cassatie nog van belang)

1.1

Verzoeker tot cassatie in het principaal beroep (hierna: de man) en verweerster in cassatie in het principaal beroep (hierna: de vrouw) zijn op 15 januari 1971 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Die voorwaarden hielden onder meer in een uitsluiting van iedere vermogensgemeenschap behoudens gemeenschap van inboedel en een beding inzake periodieke verrekening van – kort gezegd – overgespaard inkomen.

1.2

In een door de vrouw bij de rechtbank Utrecht aangespannen procedure is bij beschikking d.d. 5 november 2008 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 3 december 2008 in het daartoe bestemde register ingeschreven. Daarmee eindigde het huwelijk tussen partijen.

1.3

Na het uitspreken van de echtscheiding is de procedure bij de rechtbank Utrecht voortgezet ter beslechting van de geschillen die tussen partijen met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijkse vermogensrechtelijke verhouding waren gerezen. Die geschillen hingen vooral samen met het vaststellen van de gevolgen van het geen uitvoering gegeven hebben aan het periodieke verrekenbeding en betroffen bij zowel de rechtbank als ook in appel bij het hof Arnhem meer vermogensobjecten. In cassatie speelt alleen nog het geschil over de verdeling van de overwaarde van de ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding aanwezige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te Nieuwegein. In het hierna volgende zal dan ook nog slechts worden stilgestaan bij wat in verband met dat geschil van belang is.

1.4

Voorafgaand aan de echtelijke woning ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding zijn er nog drie eerdere echtelijke woningen geweest. Die waren gelegen te IJsselstein ([b-straat 1]; aankoop 15 januari 1971), Geldermalsen ([c-straat 1]; aankoop 18 oktober 1977) en te Nieuwegein ([d-straat 1]; aankoop 15 juni 1981). De aankoopdatum van de laatste echtelijke woning is 22 november 1996. Er zijn in verband met de aankoop van genoemde echtelijke woningen hypothecaire geldleningen aangegaan. Verder is de aankoop van de tweede en volgende echtelijke woning mede gefinancierd uit de overwaarde van de eerdere echtelijke woning.
(^[1])

1.5

In een bij de rechtbank ingediend verweerschrift van september 2009 stelt de man zich op het standpunt dat de overwaarde van de laatste echtelijke woning mede is toe te rekenen aan overgespaard maar niet verdeeld inkomen van hem, nu hij met inkomsten aan zijn zijde rente en aflossingen in verband met de geldleningen heeft betaald. Verder voert hij aan dat hij grote bedragen uit zijn privé-vermogen heeft geïnvesteerd in de laatste echtelijke woning in verband met de aanleg van een zwembad en andere waarde verhogende investeringen.
(^[2])Een en ander is door de vrouw betwist, onder meer in een brief van 2 november 2009 van haar raadsvrouw aan de rechtbank.

1.6

Bij tussenbeschikking van 16 december 2009 stelt de rechtbank de vrouw in de gelegenheid om nog in de beschikking genoemde bewijsstukken in het geding te brengen ter staving van haar stelling dat de (laatste) echtelijke woning niet is gefinancierd met over-gespaard inkomen en laat zij de man toe te bewijzen dat hij heeft afgelost op ter zake van de op de diverse woningen gevestigde hypotheken en dat hij uit zijn privé-vermogen investeringen in de diverse woningen heeft gedaan. In haar beschikking van 11 augustus 2010 acht de rechtbank de vrouw niet geslaagd in het bewijs dat de (laatste) echtelijke woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen. Zij stelt de overwaarde van die woning vast op een bedrag van € 714.319,- en oordeelt dat de vrouw de helft daarvan, dus € 357.160,-, aan de man dient te voldoen. Dat bepaalt de rechtbank vervolgens ook in haar eindbeschikking van 13 april 2011.

1.7

De vrouw heeft van de hiervoor vermelde beschikkingen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam, dat de zaak naar het hof Arnhem voor verdere behandeling heeft verwezen. Daar heeft de man niet alleen verweer gevoerd, maar ook zijnerzijds incidenteel appel ingesteld tegen de beschikkingen van 11 augustus 2010 en 13 april 2011 van de rechtbank. In appel is het geschil over de verdeling van de overwaarde van de laatste echtelijke woning ook weer aan de orde.

1.8

In zijn tussenbeschikking van 30 augustus 2012 geeft het hof in rov. 4.8.1 de stellingen van de vrouw weer die ertoe strekken, dat er met betrekking tot de echtelijke woningen geen financiering met bespaard inkomen heeft plaatsgevonden, en in rov. 4.8.2 de stellingen van de man ter betwisting van het standpunt van de vrouw. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.8.3 dat de vrouw ten aanzien van de eerste echtelijke woning niet voldoende heeft aangetoond dat er geen sprake is geweest van financiering met bespaard inkomen. Uitgaande van het in lid 3 van artikel 1:141 BW Pro genoemde vermoeden dat, indien aan het einde van het huwelijk niet aan de periodieke verrekening is voldaan, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, stelt het hof de vrouw in de gelegenheid dit vermoeden door tegenbewijs te ontzenuwen. Daaraan voegt het hof nog toe dat, indien de vrouw in dat tegenbewijs slaagt, het aan de man is om op de voet van het bepaalde in artikel 1:136 BW Pro te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen is afgelost en waarde vermeerderende investeringen in de echtelijke woningen van partijen zijn gedaan met als gevolg dat de overwaarde van de laatste echtelijke woning verrekend moet worden.

1.9

Na bewijsvoering door de vrouw komt het hof in zijn eindbeschikking van 20 mei 2014 tot de slotsom dat de vrouw erin is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat de waarde van de woning aan de [a-straat 1] is gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen van de vrouw (rov. 2.22 t/m 2.28, eerste alinea). Het hof voegt daaraan nog toe dat het feit dat de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire leningen, niet betekent dat deze woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw en dat hetzelfde geldt voor waarde vermeerderende investeringen, die de man stelt te hebben gedaan. Hooguit kan dat feit een vergoedingsrecht van de man op de vrouw doen ontstaan. De man heeft echter in de procedure geen verzoeken gedaan op grond van een dergelijke vergoedingsrecht. In het dictum beslist het hof tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank van 11 augustus 2010, voor zover daarbij is beslist dat de vrouw op grond van verrekening ter zake van de waarde van de woning aan de [a-straat 1] aan de man € 357.160,- dient te voldoen.

1.1

Bij een op 15 augustus 2014 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man van de tussen- en eindbeschikking van het hof in cassatie gekomen. De vrouw heeft in een verweerschrift in cassatie de klachten van de man bestreden en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op dat beroep heeft de man gereageerd met een verweerschrift voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2.Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het in het principaal cassatieberoep voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit een hoofdstuk I met daarin een uitgebreide weergave van het procesverloop en een hoofdstuk II met daarin over vijf onderdelen verdeelde cassatieklachten. Zij hebben alle betrekking op het vraagstuk van de gevolgen van het gedurende het huwelijk geen uitvoering geven aan een periodiek verrekenbeding.
(^[3])

Onderdeel I

2.2

In onderdeel I wordt het door het hof met name in rov. 2.28 van de eindbeschikking uitgesproken oordeel bestreden, dat er voor de vrouw geen gehoudenheid bestaat tot verrekenen van de overwaarde, ook niet voor een deel, van de tot haar vermogen behorende woning aan de [a-straat 1], omdat de woning geheel noch gedeeltelijk is verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen
aan haar zijde. Uit dat oordeel blijkt van de opvatting van het hof dat voor de beantwoording van de vraag of er een verrekenplicht op de voet van de artikelen 1:141 jo. 1:136 BW bestaat, relevant is met wiens te verrekenen maar niet verrekend inkomsten en/of vermogen in een vermogensobject is geïnvesteerd. Volgens het hof is de ene echtgenoot (in casu de vrouw) met betrekking tot een hem toebehorende vermogensbestanddeel pas dan jegens de andere echtgenoot (in casu de man) gehouden tot verrekening op de voet van de artikelen 1:141 jo. 1:136 BW, indien de eerstgenoemde echtgenoot met eigen te verrekenen maar niet verrekend inkomen of vermogen in een hem toebehorend vermogensbestanddeel (in casu de echtelijke woning ten tijde van de echtscheiding) heeft geïnvesteerd. Betoogd wordt, dat het hof hiermee miskent dat het voor de toepassing van de in de artikelen 1:141 lid 1 jo. 1:136 lid 1 neergelegde beleggingsleer (plicht tot verrekening van meerwaarde) niet relevant is van welke echtgenoot het overgespaarde (en niet verrekende) inkomen (en/of vermogen) afkomstig is en in wiens vermogen dat is geïnvesteerd.

2.3

In de literatuur is een verschil van inzicht ontstaan omtrent de relevantie van de herkomst van te verrekenen maar niet verrekende inkomsten en vermogen voor de toepassing van de artikelen 1:141 en 1:136 BW. Dat verschil van inzicht blijkt uit een discussie over hoe verdeeld en verrekend dient te worden in een geval, waarin echtgenoten buiten elke gemeenschap van goederen en met een periodiek verrekenbeding zijn gehuwd, niettemin tussen hen toch een eenvoudige gemeenschap met betrekking tot de echtelijke woning ontstaat doordat die woning op beider naam in de openbare registers wordt ingeschreven, en de financiering van de woning geschiedt met te verrekenen maar niet verrekende inkomsten van de man en niet van de vrouw, die geen inkomsten geniet. B. Breederveld neemt in het EB Tijdschrift voor scheidingsrecht, 2009, aflevering 4 het standpunt in dat de man geen verrekenvordering jegens de vrouw heeft, omdat zij kan aantonen dat zij niet met eigen inkomsten in een haar toekomend vermogensobject heeft belegd. Het gaat immers, zo stelt Breederveld, bij verrekenen ter afhandeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding om de besteding van overgespaarde inkomsten in het eigen vermogen van de echtgenoot.
(^[4])Dit standpunt vindt bijval van C.A. Kraan, naar wiens mening een echtgenoot niet kan beleggen in een woning die op naam van de andere echtgenoot staat.
(^[5])L.H.M. Zonneberg bestrijdt het standpunt van Breederveld; naar zijn mening is het voor de afwikkeling van het verrekenbeding niet van belang wiens of wier overgespaarde inkomen in de woning is ‘belegd’.
(^[6])In gelijke zin J.A.M.P Keijser
(4)en T.M. Subelach.
(^[7])

2.4

De bewoordingen van artikel 1:141, met name lid 3, en van artikel 1:136, met name lid 1, BW bieden zelf geen steun voor het standpunt dat verrekening op de voet van die artikelen alleen aan de orde is, indien en voor zover een echtgenoot te verrekenen maar niet verkende inkomsten of vermogen heeft aangewend ten behoeve van aan hem toebehorende vermogensbestanddelen.

2.5

Genoemde artikelen maken deel uit van de regeling van verrekenbedingen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. Die regeling is bij wet van 14 april 2002, Stb. 2002, nr. 205 in afdeling 2 van boek 1 BW is opgenomen en op 1 september 2002 in werking getreden. De toelichting die op deze artikelen in de MvT bij het betreffende wetsontwerp wordt gegeven
(^[8])biedt ook geen steun voor het in 2.4 genoemde standpunt.

2.6

Met het betreffende wetsvoorstel is mede beoogd een aantal uitspraken van de Hoge Raad te codificeren.
(^[9])Eén van de arresten van de Hoge Raad waarop wordt gedoeld, is het arrest Vossen/Swinkels van 7 april 1995
(^[10]), waarin de Hoge Raad in rov. 3.3.2 onder meer overweegt:

“Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a – [beding tot periodiek verrekenen van onverteerd gebleven inkomen] – strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen (…).”

In dit oordeel, dat in een aantal latere uitspraken van de Hoge Raad is herhaald, wordt de gehoudenheid tot verrekening niet beperkt tot het geval dat een echtgenoot niet verrekend inkomen van hem geïnvesteerd heeft in hem toebehorende vermogensobjecten.

2.7

Die beperking treft men ook niet aan in een arrest van 10 juli 2009, waarin de Hoge Raad wederom uitvoerige beschouwingen wijdt aan de afrekening tussen ex-echtgenoten, die buiten iedere gemeenschap waren gehuwd en tussen wie een periodiek verrekenbeding gold waaraan geen uitvoering is gegeven.
(^[11])De Hoge Raad overweegt onder meer:

“4.2.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten (…) Deze regels zijn neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW Pro en - voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan - art. 1:136 lid 1 BW Pro.

4.2.3

Anders dan wel is afgeleid uit rov. 5.3 van HR 2 maart 2001, nr. C99/136, NJ 2001, 583, is onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een der echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien. Voor beide situaties geldt immers in gelijke mate dat de overgespaarde inkomsten, die naar de aard van het periodieke verrekenbeding bestemd waren om na verrekening door ieder der echtgenoten benut te (kunnen) worden voor vermogensvermeerdering door belegging in eigen vermogen, zonder tussen de echtelieden te zijn verrekend voor belegging in het vermogen van slechts een der echtgenoten zijn aangewend, en dat aldus in strijd met aard en strekking van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot de kans is ontnomen deze inkomsten (na verrekening) in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering te bereiken. (…).

4.2.4

Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een woning (vgl. HR 25 april 2008, nr. C06/259, NJ 2008, 394).”

2.8

Uit deze citaten blijkt dat de ratio achter de regeling in de artikelen 1:136 lid 1 en 1:141 leden 1 en 3 BW is, dat door het achterwege gebleven zijn van de periodieke verrekening een echtgenoot niet de kans heeft gehad om de inkomsten, die hem bij verrekening zouden zijn toegevallen, in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering aan zijn zijde te verkrijgen. Die situatie doet zich voor, wanneer een echtgenoot door hem verworven inkomen, dat dient te worden verrekend maar niet verrekend wordt, aanwendt voor de financiering van de aankoop of verbetering van een hem toebehorend vermogensobject. De andere echtgenoot mist dan de zojuist bedoelde kans. Hetzelfde geldt in de situatie dat een echtgenoot door hem verworven, te verrekenen maar niet verrekend inkomen gebruikt voor de financiering van de aankoop of verbetering van een aan de andere echtgenoot toebehorend vermogensobject. Dan mist de echtgenoot, die de inkomsten heeft verworven, genoemde kans eveneens. Deze laatste situatie doet zich volgens de man in het onderhavige geval voor.

2.9

Uit het voorgaande volgt dat klacht I als zodanig terecht wordt voorgedragen.

2.1

De vrouw wijst er in haar schriftelijke toelichting onder 2.3 op dat de vraag zich opdringt welk belang de man heeft bij zijn klacht I. Zij wijst er in dat verband op dat de klacht veronderstelt dat van de zijde van de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten aflossingen zijn gedaan op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldleningen, doch dat het hof in rov. 2.28 van de eindbeschikking heeft overwogen dat de man omtrent het bedrag van de door hem gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid heeft gegeven. Tegen deze vaststelling valt volgens de vrouw in het principale cassatiemiddel geen (voldoende toegespitste) klacht te lezen, zodat het er daarom in cassatie voor moet worden gehouden dat omtrent de door de man gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid bestaat, zodat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten.

2.11

Het door de vrouw opgeworpen verweer faalt reeds, nu het hof in de tweede alinea van rov. 2.28 van de eindbeschikking overweegt dat de vrouw de door de man gestelde aflossingen op de hypothecaire leningen niet betwist, maar wel stelt dat deze zich beperken tot f. 4.378,-. De vrouw heeft met haar stelling aanvaard dat de man tot in ieder geval dit bedrag aflossingen heeft gedaan. Bovendien blijkt uit rov. 4.2.4 van het hierboven in 2.7 genoemde arrest van 10 juli 2010 van de Hoge Raad dat er voor verrekening op de voet van de artikelen 1:141 lid 1 en 1:136 lid 1 BW ook aanleiding bestaat in het geval een verbetering van een vermogen object gefinancierd wordt met te verrekenen maar niet verrekend inkomen of vermogen. De man heeft gesteld dat de laatste echtelijke woning een overwaarde heeft mede als gevolg van een verbouwing die mede in aanmerking is te nemen de verbouwing van die woning die hij met overgespaard maar niet verrekend inkomen van hem is gefinancierd. Het hof heeft de onjuistheid van die stelling niet vastgesteld, zodat die stelling nog relevantie heeft.

2.12

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel I doel treft.

Onderdeel II

2.13

In
subonderdeel II.1wordt bestreden dat het hof de man met het bewijs heeft belast dat, zoals door hem gesteld, door hem aflossingen zijn gedaan ter zake van de hypothecaire geldleningen, die voor de financiering van de verschillende echtelijke woningen zijn aangegaan, en door hem waarde vermeerderende investeringen in die woningen zijn gedaan, en dat het hof daartoe beslist omdat het de vrouw geslaagd acht in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden als bedoeld in artikel 1:141 lid 3 BW Pro. Betoogd wordt dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:141 lid 3 BW Pro, waarin immers, voor het geval dat bij het einde van een huwelijk blijkt dat niet aan de periodieke verrekenplicht is voldaan, is bepaald dat het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

2.14

In rov. 4.8.3 van de tussenbeschikking en rov. 2.2 van de eindbeschikking verlangt het hof bewijs van de man van zijn stellingen inzake financiering door hem van de door hem gestelde aflossingen en verbeteringen in de echtelijke woningen. Hiertoe komt het hof niet door toepassing te geven aan het voorbehoud dat verbonden is aan het voorbehoud van het bewijsvermoeden in lid 3 van artikel 1:141 BW Pro, te weten dat het vermoeden geldt tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Het hof verlangt bewijs van de man van zijn stellingen, omdat het de vrouw geslaagd acht in het leveren van het tegenbewijs tegen het in artikel 1:141 lid 3 opgenomen Pro bewijsvermoeden. Zoals hierboven bij de bespreking van onderdeel I uiteengezet, stoelt dit oordeel evenwel op een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:141 lid 1 BW Pro. Dit betekent dat het hof de man heeft belast met het bewijs van zijn stellingen inzake de financiering door hem van de door hem gestelde aflossingen en verbeteringen in de echtelijke woningen om een reden die niet voor juist is te houden.

2.15

De klacht in
subonderdeel II.2stoelt op de veronderstelling dat het hof van een juiste opvatting omtrent het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW Pro is uitgegaan. Dat is echter blijkens de uiteenzettingen hierboven betreffende onderdeel I en subonderdeel II.1 niet het geval. Dit betekent dat subonderdeel II.2 verder onbesproken kan blijven.

Onderdeel III

2.16

De klacht in onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.27 van de eindbeschikking dat de vrouw haar woning aan de [a-straat 1] heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [b-straat 1], de [c-straat 1] en de [d-straat 1] en met hypothecaire geldleningen. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013. Geklaagd wordt dat het oordeel onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter toelichting wijst de klacht erop dat de man tijdens zijn getuigenverhoor expliciet heeft verklaard dat in ieder geval bij de verwerving van de woning aan de [d-straat 1] door partijen rechtstreeks met overgespaard inkomen (dus niet via aflossingen achteraf) in die woning is geïnvesteerd.
(^[12])Het onderdeel wijst verder naar de tussenbeschikking van de rechtbank van 16 december 2009 (rov. 3.5).

2.17

Tijdens het getuigenverhoor van 28 januari 2013 heeft de man onder meer het volgende verklaard:

“(…) De woning aan de [d-straat 1] was geen nieuwe woning en daar bedroeg de hypothecaire geldlening 80% van de koopsom die volgens mij f 160.000,- bedroeg. Bij de verkoop van het huis aan de [c-straat 1] (de verkoopprijs bedroeg volgens mij f 240.000,-) hebben we verlies geleden, want dat was een hele slechte tijd. De rest van de koopsom van de woning aan de [d-straat 1] hebben we betaald van geld dat we op dat moment hadden. We hadden geen aparte potjes, we deden alles samen. Voor de woning aan de [a-straat 1] gold hetzelfde als voor de [d-straat 1]. De rest van de koopsommen van de opvolgende woningen werd gefinancierd uit de overwaarde van de ‘voorafgaande woningen’. De overblijvende 20% van de koopsom van de woning aan de [a-straat 1] is betaald uit de overwaarde van de woning aan de [d-straat 1].”

2.18

Onderdeel III slaagt. De verklaring van de man waarnaar het onderdeel verwijst, laat geen andere uitleg toe dan dat hij niet heeft verklaard dat
allewoningen zijn gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen en een hypothecaire geldlening. Daarmee is het bestreden oordeel in ieder geval onbegrijpelijk.

Onderdelen IV en V

2.19

De klachten IV en V bevatten klachten die uitsluitend voortbouwen op de voorgaande klachten. Zij bevatten dus geen zelfstandige klachten die afzonderlijke bespreking behoeven.

Slotsom met betrekking tot het principaal cassatieberoep

2.2

In het licht van het voorgaande kan in ieder geval de eindbeschikking van het hof niet in stand blijven.

3.Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Aangezien deze voorwaarde is vervuld, komt het incidenteel cassatieberoep voor bespreking in aanmerking. Het aangevoerde incidentele middel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel A

3.2

De klacht is gericht tegen rov. 4.1 van de tussenbeschikking van 30 augustus 2012. Daarin overweegt het hof als volgt:

“In eerste aanleg is deels en door beide partijen geprocedeerd in briefvorm zonder formulering van petita en deels zonder aanduiding van enig processtuk. In de door de man in eerste aanleg ingediende processtukken is geen zelfstandig tegenverzoek onderscheiden of aangeduid, maar wel is incidenteel hoger beroep ingesteld waarop verweer is gevoerd. Nu een en ander echter de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen betreft en in de stukken hier met geen woord over wordt gerept en dus geen bezwaar wordt gemaakt tegen een integrale behandeling, zal het hof het gehele hoger beroep zoals voorgelegd door partijen behandelen.”

3.3

Volgens de klacht is dit oordeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht neemt tot uitgangspunt dat uit de stukken blijkt dat de man in eerste aanleg geen zelfstandige verzoeken heeft gedaan, uitsluitend verweer heeft gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw en in elk geval bij verweerschrift in eerste aanleg geen verzoek heeft gedaan dat als zelfstandig verzoek, strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat 1], kan worden aangemerkt. Vervolgens wordt er met een beroep op de artikelen 362 jo 282 Rv over geklaagd dat het hof heeft miskend dat het bij die stand van zaken de verzoeken van de man in het incidenteel appel, in elk geval voor zover alsnog strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning, ambtshalve buiten behandeling had moeten laten en de man terzake niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Volgens de klacht staat hieraan niet in de weg dat partijen over het ontbreken van zelfstandige verzoeken aan de zijde van de man niet hebben gedebatteerd of dat tegen de incidentele verzoeken van de man in die processtukken geen bezwaar is gemaakt.

3.4

Ingevolge art. 362 Rv Pro kan een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Indien dit toch wordt gedaan, dan dient het hof de in het beroepschrift opgenomen verzoeken ambtshalve buiten behandeling te laten. Deze regel heeft het hof, naar het voorkomt, in de in cassatie bestreden rechtsoverweging niet miskend.

3.5

In de procedure bij de rechtbank heeft de man in zijn verweerschrift op het echtscheidingsverzoek van de vrouw onder 2 verzocht te bepalen dat de procedure wordt aangehouden ten behoeve van de deling en verrekening van de huwelijksgemeenschap.

Bij brief van 18 mei 2009 heeft de vrouw opgesomd welke zaken naar haar mening dienen te worden verrekend dan wel verdeeld in verband met de huwelijkse voorwaarden van partijen. In deze brief wordt niet genoemd de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1].

In zijn verweerschrift tegen de verzoeken van de vrouw heeft de man in de paragrafen 7 t/m 16 bestreden “de stelling van de vrouw dat de waarde van de voormalige echtelijke woning, die geheel op naam van de vrouw staat, buiten verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden valt”. In paragraaf 16 sluit de man af met de zin: “Geconcludeerd moet worden dat de overwaarde van de woning derhalve tussen partijen dient te worden verdeeld.”

In haar brief van 2 november 2009 heeft de vrouw op blz. 2 t/m 4 uiteengezet waarom zij van mening is “dat zij niet gehouden is tot verrekening van de waarde van de echtelijke woning nu deze woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen.”

In rov. 3.4 van haar tussenbeschikking van 16 december 2009 geeft de rechtbank eerst een opsomming van de vermogensbestanddelen die volgens de vrouw in de afwikkeling van de verrekening dienen te worden betrokken. Vervolgens geeft de rechtbank de verzoeken van de man in zijn verweerschrift weer. Die verzoeken raken mede de (waarde van de) woning aan de [a-straat 1]. Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 3.5 in op de voormalige echtelijke woning. Voor zover van belang overweegt de rechtbank aan het begin:

“De vrouw stelt dat de (over)waarde van de echtelijke woning buiten het te verrekenen vermogen valt. De man is in tegenstelling tot de vrouw van mening dat de overwaarde van de voormalige echtelijke woning verdeeld dient te worden en dat hij tevens recht heeft op een vergoeding van de door hem in de woning gedane investeringen uit zijn privévermogen De vrouw heeft daartegenover nog aangevoerd dat alle investeringen in de echtelijke woning zijn gedaan uit het gemeenschappelijk vermogen van partijen en zij betwist dat de man een vergoedingsrecht heeft.”

3.6

Uit het hiervoor weergegeven verloop van de eerste aanleg blijkt dat het door de man in eerste aanleg ingenomen standpunt inhoudt dat, anders dan de vrouw meent, mede over de verdeling van de overwaarde van de woning aan de [a-straat 1] dient te worden beslist en dat de rechtbank een verzoek daartoe van de man in de stukken van zijn zijde heeft onderkend. Aan het aannemen van een dergelijk verzoek hoeft niet in de weg te staan dat het verzoek niet apart in een petitum is geformuleerd. De wet schrijft niet voor op welke wijze een verzoek in een verzoekschrift of verweerschrift dient te geschieden wil het verzoek door de rechter in aanmerking kunnen worden genomen. Op deze door de rechtbank vastgestelde proceshouding van de man is in appel voortgeborduurd. Zowel de vrouw als de man hebben weer standpunten uitgewisseld over de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning aan de [a-straat 1]. Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om ambtshalve de man op de voet van artikel 362 Rv Pro niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om hem te doen delen in de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1].

3.7

De slotsom is dat klacht A faalt.

Klacht B

3.8

Klacht B is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.3 van de tussenbeschikking en rov. 2.2 van de eindbeschikking dat, indien blijkt dat in de woning is geïnvesteerd ten laste van te verrekenen inkomsten aan de zijde van de man, het de vraag is of daardoor de woning geheel of ten dele tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw is gaan behoren of dat er een vergoedingsrecht van de man jegens de vrouw is ontstaan dat tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. Dit oordeel wordt vanuit twee invalshoeken bestreden.

3.9

In de eerste plaats wordt betoogd dat, voor zover het oordeel ziet op (waardevermeerderende) investeringen, anders dan die ter
verkrijgingvan het goed gedaan, het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:136 BW Pro. Dit betoog stuit af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van onderdeel I van het principaal cassatiemiddel naar voren is gekomen. Daar is reeds erop gewezen dat de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 2009 heeft bevestigd dat de beleggingsleer niet slechts geldt wanneer ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen een vermogensobject wordt verworven maar ook wanneer een vermogensobject wordt verbeterd. Dit laatste kan het geval zijn bij bijvoorbeeld een ingrijpende verbouwing van een woning.

3.1

In de tweede plaats wordt betoogd dat, voor zover in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat voor de toepassing van art. 1:136 BW Pro in dit geval niet uitsluitend relevant zou zijn eventuele door de vrouw met te verrekenen inkomsten gedane aflossingen op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en), het oordeel dan eveneens onjuist is. Ook dit betoog stuit af op wat hierboven omtrent onderdeel I uit het principaal cassatiemiddel is opgemerkt en met name op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009. In dat arrest acht de Hoge Raad voor toepassing van de beleggingsleer ook ruimte in geval van aflossing op een (hypothecaire) lening met te verrekenen maar niet verrekend inkomsten. Daarbij wordt niet de beperking aangelegd dat het moet gaan om inkomsten van de echtgenoot aan wie het vermogensobject, waarop de lening betrekking heeft, toebehoort.

3.11

Gelet op het bovenstaande, kan het incidentele cassatieberoep niet tot cassatie leiden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van in ieder geval de eindbeschikking van het hof en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Hoge Raad over verrekening overwaarde echtelijke woning bij niet-uitvoering periodiek verrekenbeding