Conclusie
14/04761
Mr. L. Timmerman
Zitting 9 januari 2015
Conclusie inzake:
Gevi International B.V.
(hierna: Gevi International),
Tegen
Gevi Gorssel B.V.
(hierna: Gevi Gorssel).
Deze faillissementszaak speelt zich af tegen de achtergrond van de deconfiture van de projectontwikkelaar Eurocommerce. Gevi International is in eerste aanleg op verzoek van Gevi Gorssel failliet verklaard. Dit oordeel is in hoger beroep bekrachtigd. In cassatie gaat het om de vraag of het hof terecht en begrijpelijk heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van een forse, opeisbare vordering van Gevi Gorssel op Gevi International uit hoofde van hun rekening-courantverhouding. Daarbij is vooral van belang of daarop in mindering gebracht mag worden een door Gevi Gorssel ten laste van haar agioreserve aan Gevi International gedane uitkering van 5, 2 mln Euro en de boeking daarvan in rekening-courant.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld in rov. 2.1 onder a t/m h van zijn arrest van 16 september 2014. Zij luiden als volgt:
“a. Gevi Gorssel exploiteerde een gerenommeerde en structureel verlieslatende springstal. Eurocommerce Holding (hierna: EC Holding) was tot 1 december 2011 enig aandeelhouder van Gevi Gorssel en zuiverde de verliezen van Gevi Gorssel aan. EC Holding maakt deel uit van de Eurocommerce Groep, welke groep zich tot medio 2012 bezig hield met projectontwikkeling. EC Holding heeft ten behoeve van de Rabobank, een van de financiers van de Eurocommerce Groep, een stil pandrecht gevestigd op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden, waaronder groepsvennootschappen. De vordering van de Rabobank op EC Holding uit hoofde van de verstrekte financiering bedroeg op 30 november 2011 ruim € 69 miljoen.
b. Op 1 december 2011 is tussen EC Holding en Gevi Gorssel een overeenkomst gesloten op grond waarvan EC Holding aan Gevi Gorssel een agiostorting heeft gedaan van € 38,25 miljoen met verrekening van die storting met de schuld in rekening-courant van Gevi Gorssel aan EC Holding ter grootte van het zelfde bedrag (hierna: de Agiostorting). Vervolgens heeft EC Holding op dezelfde dag alle aandelen in Gevi Gorssel tegen een koopsom van € 7 miljoen overgedragen aan Gevi International, waarvan [betrokkene 1] aandeelhouder en bestuurder is (hierna: de Aandelenoverdracht). De verplichting tot betaling van de koopsom is omgezet in een geldlening, af te lossen door Gevi International in zeven jaarlijkse termijnen van € 1 miljoen (hierna: de Lening). Eveneens op 1 december 2011 is tussen EC Holding en Gevi Gorssel een sponsorovereenkomst gesloten waarbij EC Holding zich heeft verplicht om vanaf 1 december 2012 gedurende zeven achtereenvolgende jaren jaarlijks € 1 miljoen aan Gevi Gorssel te betalen (hierna: de Sponsorovereenkomst).
c. Gevi Gorssel heeft bij notariële akte van 26 januari 2012 ten behoeve van Gevi International een hypotheek gevestigd op al haar onroerende goederen strekkende tot zekerheid van al hetgeen Gevi International van Gevi Gorssel te vorderen heeft tot een bedrag van € 7 miljoen.
d. Bij vonnissen van 12 juli 2012 zijn EC Holding en andere tot de Eurocommerce Groep behorende rechtspersonen in staat van faillissement verklaard.
e. Ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening 2012 van Gevi Gorssel, in de tweede helft van 2013, heeft Gevi Gorssel ten laste van haar agioreserve € 5,25 miljoen uitgekeerd aan Gevi International (hierna: de Uitkering). De Uitkering is geboekt in de rekening-courant tussen Gevi International en Gevi Gorssel.
f. Bij vonnis van 5 maart 2014 heeft de rechtbank Gelderland voor recht verklaard dat de curatoren in het faillissement van EC Holding de kwijtschelding door EC Holding aan Gevi Gorssel van haar schuld aan EC Holding in rekening-courant ad € 38,25 miljoen (de Agiostorting), de verkoop en levering van de aandelen in Gevi Gorssel door EC Holding aan Gevi International, de overeenkomst van geldlening tussen EC Holding en Gevi International alsmede de sponsorovereenkomst tussen EC Holding en Gevi Gorssel rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd als gevolg waarvan (i) de vordering van EC Holding op Gevi Gorssel van € 38,25 miljoen alsmede het pandrecht van de Rabobank op die vordering met terugwerkende kracht tot 1 december 2011 geacht wordt steeds te hebben bestaan, (ii) de aandelen in Gevi Gorssel nimmer zijn overgedragen aan Gevi International en nog immer aan EC Holding in eigendom toebehoren, (iii) de geldlening nooit tot stand is gekomen en (iv) de sponsorovereenkomst nooit tot stand is gekomen. Dit vonnis wordt hierna ook aangeduid als het Pauliana-vonnis. Gevi International heeft hoger beroep ingesteld tegen het Pauliana-vonnis.
g. De curatoren van EC Holding hebben direct na het Pauliana-vonnis [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) aangesteld als enig bestuurder van Gevi Gorssel.
h. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 30 april 2014 (voor zover hier van belang) Gevi International veroordeeld tot betaling aan de curatoren in het faillissement van EC Holding van € 307.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2011 en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”
1.2
Met een op 14 mei 2014 gedateerd verzoekschrift heeft Gevi Gorssel de rechtbank te Amsterdam verzocht Gevi International in staat van faillissement te verklaren. Aan dit verzoek heeft Gevi Gorssel onder meer ten grondslag gelegd dat zij een opeisbare vordering op Gevi International heeft van (ten minste) € 2.879.876,- uit hoofde van een rekening-courantverhouding en er diverse steunvorderingen zijn (zie rov. 2.2 van het bestreden arrest). Gevi International heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 2 juni 2014 heeft de rechtbank Amsterdam Gevi International in staat van faillissement verklaard. Kort gezegd en voor zover hier van belang overwoog de rechtbank hiertoe dat (i) voldoende aannemelijk is dat de uitkering door Gevi Gorssel aan Gevi International ten laste van haar agio-reserve (verder de Uitkering) en de boeking daarvan in rekening-courant nooit een rechtsgeldige basis hebben gehad en daarom niet in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of Gevi Gorssel een vordering op Gevi Internationaal heeft, en (ii) voldoende aannemelijk is dat zonder de Uitkering de rekening-courantverhouding tussen partijen (flink) negatief is voor Gevi International, zodat van het vorderingsrecht van Gevi Gorssel summierlijk is gebleken, ook als het verweer van Gevi International tegen bepaalde rekening-courant posten zou slagen.
1.3
Gevi International heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de zaak behandeld ter terechtzitting van 9 september 2014. Bij arrest van 16 september 2014 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:
“2.7. In dit geding zijn aan de orde de vragen of summierlijk is gebleken van een al dan niet opeisbare vordering van Gevi Gorssel op Gevi International en of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Gevi International in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
2.8.
Ten aanzien van de vordering van Gevi Gorssel overweegt het hof het volgende. Met betrekking tot de Uitkering stelt het hof voorop dat ernstig betwijfeld moet worden of aan de boeking in rekening-courant van de uitkering van € 5,25 miljoen ten laste van de agioreserve van Gevi Gorssel een rechtsgeldig besluit van Gevi Gorssel ten grondslag ligt. Een schriftelijk besluit is niet voorhanden, althans niet overgelegd en [betrokkene 1] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd niet kunnen toelichten waarom Gevi Gorssel zou hebben besloten tot het doen van de Uitkering aan Gevi International, terwijl de Uitkering naar zijn zeggen heeft plaatsgevonden in de tweede helft van 2013, ruimschoots nadat de curatoren van EC Holding bij brief van 27 augustus 2012 de buitengerechtelijke vernietiging van de Agiostorting en de Aandelen overdracht hadden ingeroepen en nadat de procedure daarover die heeft geleid tot het Pauliana-vonnis, aanhangig was gemaakt. Daarbij is van belang dat zonder de Agiostorting Gevi Gorssel niet beschikte over enige agioreserve ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden.
Gelet op dit verband tussen de Agiostorting en de Uitkering en het feit dat de Uitkering het eigen vermogen van Gevi Gorssel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank heeft verminderd, kan niet worden aangenomen dat de relatieve werking van het Pauliana-vonnis zo beperkt is dat de Uitkering daardoor niet wordt aangetast. Voor zover dat al anders zou zijn, is van belang dat de curatoren van EC Holding en de Rabobank bij brief van 15 juli 2014 (productie A van Gevi Gorssel) op grond van artikel 3:45 lid Pro I BW de Uitkering en de verrekening daarvan in rekening-courant hebben vernietigd en dat Gevi Gorssel bij brief van 22 augustus 2014 de Uitkering heeft vernietigd met een beroep op artikel 2:247 lid 1 BW Pro. Met de curator acht het hof deze vernietigingen kansrijk. In de gegeven omstandigheden kan het beroep van Gevi International op artikel 6:140 BW Pro haar niet baten, omdat niet is gebleken dat niet binnen redelijke tijd tegen het door Gevi International gepresenteerde saldo van de rekening-courant is geprotesteerd, en omdat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor zover dat beroep ertoe strekt te voorkomen dat onjuiste boekingen ten aanzien waarvan de partij die de rekening bijhoudt niet te goeder trouw is, worden gecorrigeerd.
Op grond van het bovenstaande is de tussenconclusie dat het hof, evenals de rechtbank, de Uitkering en de boeking daarvan in de rekening courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International zal negeren bij de beantwoording van de vraag of Gevi Gorssel een (opeisbare) vordering op Gevi International heeft.
Met betrekking tot de overige in geschil zijnde rekening-courant posten oordeelt het hof als volgt:
(a) Gevi International kan niet gevolgd worden in haar betoog dat zij als uitvloeisel van de Sponsorovereenkomst een vordering van € 1 miljoen op Gevi Gorssel heeft, reeds omdat, zoals de curator in zijn verslag van 3 september 2014 opmerkt, niet vastgesteld kan worden of de door EC Holding op de rekening van Gevi International gestorte sponsorbijdrage door laatstgenoemde is doorbetaald aan Gevi Gorssel en in rekening-courant is geboekt. Integendeel, uit het door Gevi Gorssel ter zitting overgelegde bankafschrift volgt dat een bedrag gelijk aan de door EC Holding betaalde sponsorbijdrage op de dag van ontvangst door Gevi International aan EC Holding is terugbetaald - naar ter zitting van de zijde van Gevi Gorssel onweersproken aangevoerd - ten titel van aflossing van de Lening.
(b) Met betrekking tot de vordering van mr. Looijen q.q. van € 1,6 miljoen, geldt dat, zoals Gevi Gorssel ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, een gedeelte ter grootte van € 1 miljoen van het indertijd aan Gevi International betaalde bedrag, niet in rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International is geboekt, zodat er reeds daarom geen grond bestaat de terugvordering van dit bedrag door mr. Looijen q.q. ten laste van Gevi Gorssel te brengen. Voor het overige geldt dat een boeking in rekening-courant vooralsnog niet aan de orde is nu Gevi International de vordering van mr. Looijen q.q. onbetaald heeft gelaten.
(c) Het enkele feit dat de Belastingdienst Gevi Gorssel en Gevi International, gelet op de relatieve werking van het Paulianavonnis en van de daarin uitgesproken vernietiging van de Aandelenoverdracht, nog immer aanmerkt als een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, is geen grond voor een vordering van Gevi International op Gevi Gorssel terzake van de vennootschapsbelasting 2012 van € 489.243 ,= van het bestaan van die vordering kan niet worden uitgegaan nu Gevi International de vennootschapsbelasting niet heeft betaald en Gevi Gorssel uit hoofde van de fiscale eenheid zelf hoofdelijk aansprakelijk is voor die belasting.
(d) Gevi Gorssel heeft terecht aangevoerd dat zij in de procedure die heeft geleid tot het Pauliana-vonnis als “lijdend voorwerp” is aan te merken en dat Gevi International de werkelijk belanghebbende bij die procedure is, zodat het redelijk is de daarmee gemoeide kosten van rechtsbijstand ten laste van Gevi International te brengen voor ten minste € 749.601,09 (€ 375.062,46 plus € 381.472,33 minus € 6.933,70 op naam van Gevi Gorssel, zie productie C bij verweerschrift). De kosten van de paarden zoals gespecificeerd in productie D van het verweerschrift ad € 54,835 ,= zijn onvoldoende gemotiveerd betwist door Gevi International. Wat de kosten van het personeel betreft strookt een door Gevi Gorssel bepleite toerekening van die kosten met de eigen opgave van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] (productie E bij verweerschrift).
De conclusie is dat summierlijk is gebleken dat Gevi Gorssel een aanzienlijke opeisbare vordering in rekening-courant op Gevi International heeft. De precieze hoogte van die vordering behoeft in de onderhavige procedure niet te worden vastgesteld.”
1.4
Gevi International heeft bij exploot van 24 september 2014 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Gevi Gorssel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens Gevi International is gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel telt vijf onderdelen die voornamelijk stelling nemen tegen het oordeel van het hof dat summierlijk gebleken is van een opeisbare vordering van Gevi Gorssel op Gevi International uit hoofde van hun rekening-courantverhouding (rov. 2.8, slotalinea).
2.2
Het oordeel van het hof berust op twee deelbeslissingen:
- i) de Uitkering en de boeking daarvan in de rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International worden genegeerd bij de beantwoording van de vraag of Gevi Gorssel een (opeisbare) vordering op Gevi International heeft (rov. 2.8, eerste en tweede alinea van het bestreden arrest);
- ii) uit een beoordeling van de overige in geschil zijnde rekening-courant posten en andere kosten volgt dat Gevi Gorssel een aanzienlijke vordering op Gevi International heeft (rov. 2.8, derde alinea).
2.3
De motivering van deelbeslissing (i) bestaat uit drie kernoverwegingen:
Voorop staat dat ernstig betwijfeld moet worden of aan de Uitkering een rechtsgeldig besluit van Gevi Gorssel ten grondslag ligt (rov. 2.8, eerste drie volzinnen).
De relatieve werking van het Pauliana-vonnis is niet zo beperkt dat de Uitkering niet erdoor wordt aangetast, gelet op het verband tussen de agiostorting die Eurocommerce Holding aan Gevi Gorssel deed toekomen (verder de Agiostorting) en de Uitkering (zonder die storting beschikte Gevi Gorssel niet over enige agioreserve ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden) en het feit dat de Uitkering het eigen vermogen van Gevi Gorssel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank heeft verminderd (rov. 2.8, vierde en vijfde volzinnen).
2.4
Onderdeel 1 keert zich met drie subonderdelen (voorafgegaan door een inleiding die geen klachten bevat) tegen de kernoverweging van het hof over de relatieve werking van het Pauliana-vonnis, hiervoor weergegeven onder 2.2 onder het tweede liggende streepje.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 42 Fw Pro omdat de Uitkering en de Agiostorting afzonderlijke rechtshandelingen zijn en de Uitkering niet door vernietiging van de Agiostorting in het Pauliana-vonnis wordt aangetast. In verband hiermee betoogt
subonderdeel 1.3dat het hof miskend heeft dat de subjectief-relatieve werking van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana meebrengt dat alleen de curatoren in het faillissement van EC Holding – en niet de curatoren van Gevi Gorssel – een beroep op de vernietiging van de Agiostorting kunnen doen.
Subonderdeel 1.2veronderstelt dat geen van partijen heeft aangevoerd dat Gevi Gorssel zonder de Agiostorting niet over enige agioreserve ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden en poneert twee klachten: de hiervoor genoemde kernoverweging zou onbegrijpelijk zijn en bovendien zou het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 42 Fw Pro omdat de Uitkering en de Agiostorting afzonderlijke rechtshandelingen zijn en de Uitkering niet door vernietiging van de Agiostorting in het Pauliana-vonnis wordt aangetast. In verband hiermee betoogt
subonderdeel 1.3dat het hof miskend heeft dat de subjectief-relatieve werking van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana meebrengt dat alleen de curatoren in het faillissement van EC Holding – en niet de curatoren van Gevi Gorssel – een beroep op de vernietiging van de Agiostorting kunnen doen.
Subonderdeel 1.2veronderstelt dat geen van partijen heeft aangevoerd dat Gevi Gorssel zonder de Agiostorting niet over enige agioreserve ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden en poneert twee klachten: de hiervoor genoemde kernoverweging zou onbegrijpelijk zijn en bovendien zou het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.
2.5
Ik stel vast dat het middel niet klaagt tegen de eerste overweging van het hof van rov. 2.8 dat een rechtsgeldig besluit voor de Uitkering ontbreekt. Ik meen dat deze overweging een zelfstandige grondslag biedt voor deelbeslissing (i). Kennelijk betwijfelt het Hof of er wel een besluit tot de Uitkering aan Gevi International is genomen. Hiervoor voert het hof aan dat [betrokkene 1] zich met onvoldoende precisie over het besluit tot uitkering heeft uitgelaten. Daarbij heeft het hof ook nog vastgesteld dat een schriftelijk vastgelegd besluit tot de Uitkering niet voorhanden is. Daarmee is niet voldaan aan het in art. 2:247 lid 1 BW Pro neergelegde vereiste van schriftelijke vastlegging en kan het besluit tot Uitkering buitengerechtelijk worden vernietigd. Dit laatste is geschied bij brief van 22 augustus 2014 (Productie B bij het verweerschrift in hoger beroep). Deze oordelen zijn geenszins onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat het besluit tot de Uitkering een besluit betreft van de enig aandeelhouder van Gevi Gorssel waarbij deze vennootschap door haar enig aandeelhouder is vertegenwoordigd. Het gaat hiermee om een soort besluit waarop art. 2:247, lid 1 BW betrekking heeft. Met dit alles staat voldoende vast dat er geen geldige uitkering aan Gevi International heeft plaatsgevonden. Ik vind dit alles niet onbegrijpelijk.
2.6
Ik merk daarbij nog op dat Gevi Gorssel, anders dan subonderdeel 1.2 aanneemt, wel degelijk in feitelijke instanties de stellingname heeft ingenomen dat zonder de Agiostorting Gevi Gorssel niet over enige agioreserve beschikte ten laste waarvan de Uitkering gedaan kon worden. Gevi Gorssel heeft tijdens de zitting in hoger beroep van 9 september 2014 immers gesteld:
“Gevi Gorssel had een zwaar negatief eigen vermogen. Door de agiostorting werd dat opeens met € 38,5 miljoen positief. Daardoor kon er € 5,25 miljoen eigen vermogen weggesluisd worden uit het zicht van de Rabobank. Hoe kan je een uitkering uit het eigen vermogen doen als er geen eigen vermogen is?” [1] .
Subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag.
2.7
Het hof heeft –anders dan het middel stelt- niet over het hoofd gezien dat de Uitkering en de Agiostorting aparte rechtshandelingen zijn. De tekst van rov. 2.8 waar apart wordt gesproken over de Agiostorting en de Uitkering is niet voor misverstand vatbaar. Het hof heeft geoordeeld dat de Uitkering op grond van art. 2: 247, lid 1 BW is vernietigd. Dat is een zelfstandige, alleszins plausibele vernietigingsgrond die losstaat van een vernietiging op grond van de faillissementspauliana. Daarmee heeft Gevi International geen belang bij haar betoog over de de relatieve werking van een vernietiging op grond van de faillissementspauliana ex art. 42 Fw Pro. Daarbij merk ik nog op dat het hof heeft geoordeeld dat als gevolg van de vernietiging van de Agiostorting Gevi Gorssel
feitelijkniet meer in staat was de Uitkering aan Gevi International te doen. Het hof overweegt immers dat zonder de agiostorting Gevi Gorssel niet beschikte over vermogen ten laste waarvan de uitkering kan worden gedaan. Waar feitelijk geen vermogen is, kan niet worden uitgekeerd. Dit begrijpelijke feitelijke oordeel van het hof is in cassatie niet bestreden.
feitelijkniet meer in staat was de Uitkering aan Gevi International te doen. Het hof overweegt immers dat zonder de agiostorting Gevi Gorssel niet beschikte over vermogen ten laste waarvan de uitkering kan worden gedaan. Waar feitelijk geen vermogen is, kan niet worden uitgekeerd. Dit begrijpelijke feitelijke oordeel van het hof is in cassatie niet bestreden.
2.8
Onderdelen 2 en 3komen op tegen de overweging van het hof dat de Uitkering en de verrekening buitengerechtelijk zijn vernietigd (zie hiervoor onder rov. 2.2, derde liggende streepje). Onderdeel 2 stelt dat Gevi International heeft aangevoerd dat niet duidelijk is welke rechtshandeling Gevi Gorssel heeft vernietigd. Het hof gaat in rov. 2.8. ervan uit dat Gevi Gorssel het besluit tot de Uitkering heeft vernietigd. Hiertoe heeft het Hof de brief van 22 augustus 2014 van Gevi Gorssel uitgelegd. Zo’n uitleg is een feitelijke kwestie waarover in cassatie niet met succes kan worden geklaagd. Anders dan het middel beweert, heeft het hof de vernietiging ex art. 2: 247, lid 1 BW niet in de eerste plaats betrokken op de boeking in rekening-courant, maar op het besluit tot de Uitkering. Daarmee gaat de tweede klacht van onderdeel 2.1 langs het arrest van het hof heen. Tenslotte behoort het doen van een omvangrijke uitkering door de dochter aan de moedervennootschap evident niet tot de normale bedrijfsuitoefening. Het oordeel van het hof dat de vernietigingen die door Gevi Gorssel zijn ingeroepen kansrijk zijn heeft het hof voldoende duidelijk in het eerste deel van rov. 2.8 gemotiveerd. Hiermee faalt onderdeel 2 van het cassatieberoep.
2.9
Onderdeel 3 voert aan dat art. 6:140, leden 2 en 3 BW in de weg staan aan het oordeel van het hof dat de Uitkering en de boeking daarvan in de rekening-courant tussen Gevi Gorssel en Gevi International genegeerd kunnen worden. Het onderdeel faalt m.i. Uitgaande van het niet bestaan van het besluit tot de Uitkering dan wel de nietigheid daarvan is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof een beroep op art. 6:140, leden 2 en 3 naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht. Daarbij wijst het hof er nog terecht op dat Gevi International voor wat de betreft de boeking in rekening courant naar alle waarschijnlijkheid niet te goeder trouw is.
2.1
Onderdeel 4 bestrijdt met zeven subonderdelen het hiervoor onder rov. 2.1 als deelbeslissing (ii) aangeduide oordeel, dat uit een beoordeling van de overige in geschil zijnde rekening-courant posten en andere kosten volgt dat Gevi Gorssel een aanzienlijke vordering op Gevi International heeft (rov. 2.8, derde alinea van het bestreden arrest). Het onderdeel richt verscheidene klachten tegen de beoordeling door het hof van elk van deze posten, te weten (a) de Sponsorovereenkomst, (b) een door [betrokkene 3] aan Gevi International betaald bedrag, (c) een fiscale vordering en (d) kosten in verband met rechtsbijstand, personeel en paarden. Ik stel voorop dat het hier om overwegend feitelijke beslissingen gaat en dat het relevante beoordelingskader van art. 6 lid 3 Fw Pro meebrengt dat aan de motivering van deze beslissingen geen hoge eisen worden gesteld [2] .
2.11
Subonderdeel 4.1keert zich tegen de beoordeling van post (a), die hierop neerkomt dat Gevi International geen vordering uit hoofde van de Sponsorovereenkomst op Gevi Gorssel heeft omdat niet kan worden vastgesteld of de door EC Holding op de rekening van Gevi International gestorte sponsorbijdrage door Gevi International is doorbetaald aan Gevi Gorssel en in rekening-courant is geboekt. Volgens het subonderdeel veronderstelt het hof ten onrechte dat zowel een overboeking per bank als een boeking in de rekening-courant voor een doorbetaling noodzakelijk zijn, terwijl in werkelijkheid de boeking in rekening courant daarvoor voldoende is. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof juist ten aanzien van de bedoelde boeking in rekening-courant overwoog dat niet kan worden vastgesteld of deze heeft plaatsgevonden en behoeft voor het overige geen bespreking aangezien de tevergeefs bestreden overweging ’s hofs beoordeling van post (a) zelfstandig kan dragen.
2.12
Subonderdeel 4.2bestrijdt ’s hofs beoordeling van post (b). Het hof heeft geoordeeld dat Gevi International geen vordering op Gevi Gorssel heeft uit hoofde van een vordering van mr. Looijen q.q. van € 1,6 miljoen, omdat onweersproken is gesteld dat een gedeelte van dit bedrag (€ 1 miljoen) niet in rekening-courant tussen Gevi International en Gevi Gorssel is geboekt, en omdat voor het overige de boeking nog niet aan de orde is aangezien Gevi International de vordering onbetaald heeft gelaten. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, ten eerste omdat dat Gevi International wel degelijk heeft betwist dat (een gedeelte van) het bedrag niet in rekening-courant is geboekt, en ten tweede omdat het hof miskend heeft dat de curator de vordering van mr. Looijen q.q. heeft erkend. Beide klachten falen.
2.13
Ter adstructie van de eerste klacht wijst Gevi International op haar pleitaantekeningen van 9 september 2014, maar daarin lees ik juist:
‘De Sponsorbijdrage en de Vordering Looyen q.q. zijn vorderingen van Gevi International op Gevi Gorssel die nog in de r/c moeten worden verwerkt (zie nr. 24 Beroepschrift).’ [3]
In het licht hiervan kan m.i. niet worden volgehouden dat onbegrijpelijk is dat het hof deze stellingname niet als een betwisting heeft gekwalificeerd van de stelling van Gevi Gorssel dat de vordering niet in rekening-courant is geboekt.
2.14
De tweede klacht van subonderdeel 4.2 veronderstelt dat erkenning van de vordering iets te maken heeft met de betaling ervan. Volgens mij staat het ene los van het andere. De redenering van het hof is dat boeking nog niet aan de orde is omdat de vordering nog niet is betaald. Erkenning van de vordering laat dit onverlet.
2.15
Subonderdeel 4.3heeft betrekking op de beoordeling van post (c). Kort gezegd heeft het hof geoordeeld dat Gevi International geen vordering op Gevi Gorssel heeft ter zake van de vennootschapsbelasting 2012 omdat Gevi International de belasting niet heeft betaald zodat de vordering nog niet is ontstaan, en Gevi International daarnaast uit hoofde van de fiscale eenheid zelf hoofdelijk aansprakelijk is. Volgens het subonderdeel is dit onjuist althans onbegrijpelijk, omdat (het hof ten onrechte niet ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld in de zin dat) de materiële belastingplicht op grond van art. 15 lid 1 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting 1969 alleen rust bij Gevi International als moedervennootschap van Gevi Gorssel. Het enkele feit dat Gevi Gorssel op grond van art. 39 Invorderingswet Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de belastingverplichtingen van Gevi International maakt dit niet anders, aldus het subonderdeel. Zie ik het goed, dan bestrijdt het subonderdeel niet dat er nog geen vordering bestaat omdat de belasting nog niet is betaald. Evenmin wordt betwist dat Gevi Gorssel zelf hoofdelijk aansprakelijk is. Deze twee omstandigheden bieden m.i. een toereikende grondslag voor het oordeel van het hof dat er geen grond is om het bestaan een fiscale vordering van Gevi International op Gevi Gorssel aan te nemen, zodat het subonderdeel afstuit op een gebrek aan belang.
2.16
Subonderdelen 4.4 t/m 4.6 zijn gericht tegen de beoordeling van een drietal soorten kosten in rov. 2.8 onder (d), te weten proceskosten, kosten van paarden, en personeelskosten. De essentie van de door het hof gegeven motivering is deze:
Het is redelijk de kosten van rechtsbijstand die gemoeid zijn met de procedure die tot het Pauliana-vonnis heeft geleid voor ten minste € 749.601,09 ten laste van Gevi International te brengen, omdat Gevi Gorssel terecht heeft aangevoerd dat zij als ‘lijdend voorwerp’ is aan te merken terwijl Gevi International werkelijk belanghebbende is.
De kosten van de paarden zijn door Gevi International onvoldoende gemotiveerd betwist.
Zoals door Gevi Gorssel is bepleit worden de personeelskosten toegerekend conform de opgave van [betrokkene 1] zelf.
2.17
Subonderdeel 4.4voert aan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom Gevi International daadwerkelijk belanghebbende zou zijn bij de procedure die heeft geleid tot het Pauliana-vonnis, omdat die procedure betrekking had op de Agiostorting die niet door Gevi International maar door Gevi Gorssel is ontvangen. Bovendien zou het hof hiermee zijn voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van Gevi International dat de advocaatkosten ook betrekking hebben gehad op ten laste van Gevi Gorssel gelegde beslagen. Deze klachten falen. De procedure die tot het Pauliana-vonnis heeft geleid had als inzet een omvangrijke vordering van EC Holding op Gevi Gorssel, een dochtervennootschap van Gevi International. Gelet hierop is niet onbegrijpelijk dat het hof Gevi International als daadwerkelijk belanghebbende heeft aangemerkt. Daarnaast wijs ik op het nauwe verband tussen de Agiostorting en de door Gevi Gorssel aan Gevi International gedane Uitkering.
2.18
De tweede klacht van subonderdeel 4.4 mist feitelijke grondslag. Uit de door het hof gegeven motivering blijkt dat de op naam van Gevi Gorssel gestelde proceskosten (€ 6.933,70, vgl. productie C van het appelverweerschrift van Gevi Gorssel van 9 september 2014) door het hof in mindering zijn gebracht op de aan Gevi International toegerekende proceskosten.
2.19
Subonderdeel 4.5kwalificeert als onbegrijpelijk de overweging van het hof dat Gevi International de kosten van de paarden in productie D van Gevi Gorssel’s verweerschrift onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens het subonderdeel heeft Gevi International in hoger beroep aangevoerd dat productie D niet ziet op kosten van aan- en verkoop van paarden maar op andere kosten. Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit Gevi Internationals eigen pleitaantekeningen van 9 september 2014 (randnummer 20, p. 10) blijkt dat zij niet heeft betwist dat de kosten ten behoeve van de paarden zijn gemaakt, maar er slechts op heeft gewezen dat de kosten betrekking hadden op stalling, veearts, verzorging en andere kosten in plaats van kosten van aan- en verkoop van paarden. Wegens gebrek aan feitelijke grondslag faalt ook de klacht aan het slot van het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat Gevi Gorssel ten aanzien van deze specificatie in rechte geen stellingen heeft ingenomen. Gevi Gorssel heeft in haar verweerschrift van 9 september 2014 (randnummer 19, p. 8) in het kader van haar betoog dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht jegens Gevi International niet alleen aan productie D gerefereerd maar ook aan de inhoud ervan.
2.2
Hetzelfde lot treft
subonderdeel 4.6. Dit subonderdeel klaagt eveneens, maar dan ten aanzien van de door Gevi Gorssel gestelde personeelskosten, dat het hof niet ambtshalve stellingen uit de door Gevi Gorssel ingediende producties mag destilleren en alleen rekening mag houden met stellingen die door een procespartij in de processtukken zelf zijn ingenomen. Gevi Gorssel heeft in haar verweerschrift van 9 september 2014 als productie E een bericht van [betrokkene 1] overgelegd, alsmede een overzicht van de aan- en verkopen van paarden door Gevi International, en in dat verband gesteld dat daaruit blijkt dat zeven mensen bij Gevi Gorssel in dienst zijn geweest die het ook druk hadden met de paardenhandel bij Gevi International en het voeren/aansturen van procedures bij die vennootschap, zodat 25% van de kosten aan Gevi International toegerekend moeten worden (randnummer 20, p. 8-9). Feitelijk onjuist is dus de veronderstelling dat het hof ambtshalve stellingen uit de door Gevi Gorssel ingediende producties heeft gedestilleerd. Overigens behoefde het hof niet uitdrukkelijk aan te geven op welke wijze hij de inhoud van de overgelegde producties in zijn oordeel heeft betrokken (vgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2515, NJ 1998/167).
subonderdeel 4.6. Dit subonderdeel klaagt eveneens, maar dan ten aanzien van de door Gevi Gorssel gestelde personeelskosten, dat het hof niet ambtshalve stellingen uit de door Gevi Gorssel ingediende producties mag destilleren en alleen rekening mag houden met stellingen die door een procespartij in de processtukken zelf zijn ingenomen. Gevi Gorssel heeft in haar verweerschrift van 9 september 2014 als productie E een bericht van [betrokkene 1] overgelegd, alsmede een overzicht van de aan- en verkopen van paarden door Gevi International, en in dat verband gesteld dat daaruit blijkt dat zeven mensen bij Gevi Gorssel in dienst zijn geweest die het ook druk hadden met de paardenhandel bij Gevi International en het voeren/aansturen van procedures bij die vennootschap, zodat 25% van de kosten aan Gevi International toegerekend moeten worden (randnummer 20, p. 8-9). Feitelijk onjuist is dus de veronderstelling dat het hof ambtshalve stellingen uit de door Gevi Gorssel ingediende producties heeft gedestilleerd. Overigens behoefde het hof niet uitdrukkelijk aan te geven op welke wijze hij de inhoud van de overgelegde producties in zijn oordeel heeft betrokken (vgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2515, NJ 1998/167).
2.21
Subonderdeel 4.6 bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Gevi International dat de betreffende personeelsleden in dienst waren van Gevi International maar werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van Gevi Gorssel. Deze klacht miskent de grenzen van de cassatietoets in zaken als de onderhavige. Het beoogt immers een beoordeling van de juistheid van de door het hof vastgestelde omstandigheden omtrent de feitelijke werkzaamheden van de personeelsleden en de toerekening van de daarmee gemoeide kosten. Of het hof terecht is uitgegaan van de door Gevi Gorssel gestelde situatie kan in cassatie niet worden onderzocht. De rechter is niet gehouden op alle stellingen van partijen in te gaan (zie HR 24 oktober 1997, JOR 1997/147, m.nt. E. Loesberg). Uit de gegeven motivering kan in ieder geval worden opgemaakt dát Gevi Internationals verweer onder ogen is gezien en op welke grond dit verweer is verworpen (vgl. HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21 m.nt. EAA).
2.22
Subonderdeel 4.7bevat de veegklacht dat ook al zouden de door het hof beoordeelde posten worden teruggedraaid, er geen vordering uit rekening-courant is op Gevi International. Deze klacht bouwt voort op de voorgaande (sub)onderdelen en faalt in het kielzog ervan.
2.23
Het
vijfde en laatste onderdeelponeert dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het beroep dat Gevi International in haar beroepschrift van 10 juni 2014 onder randnummers 8 en 10 zou hebben gedaan op misbruik van bevoegdheid. Ook bij welwillende lezing van dit processtuk kan ik daarin niet een beroep op misbruik van bevoegdheid ontwaren. Daarop stuit het onderdeel af.
vijfde en laatste onderdeelponeert dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het beroep dat Gevi International in haar beroepschrift van 10 juni 2014 onder randnummers 8 en 10 zou hebben gedaan op misbruik van bevoegdheid. Ook bij welwillende lezing van dit processtuk kan ik daarin niet een beroep op misbruik van bevoegdheid ontwaren. Daarop stuit het onderdeel af.
2.24
De slotsom is dat geen van de aangevoerde klachten tot cassatie kan leiden.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ik geef afdoening met behulp van art. 81, lid 1 Ro in overweging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G