ECLI:NL:PHR:2014:350

Conclusie

Zaaknummer: 13/03014

Roldatum: 25 april 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum,

tegen:

de stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY,

verweerster in cassatie,

Mr. J.A.M.A. Sluysmans.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:
(^[1])

(i) (De rechtsvoorganger van) verweerster in cassatie (hierna: De Key) heeft in 1957 aan de vader van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) aan de [a-straat 1] te Amsterdam gelegen bedrijfsruimte verhuurd. [eiser] heeft in 1975 de huur voortgezet. Hij drijft in het gehuurde een juwelierswinkel. De bedrijfsruimte bestaat uit een winkelruimte op de begane grond en een aanvankelijk uit twee delen bestaand souterrain. In het voorste deel van het souterrain deed [eiser] het vuile werk, zoals slijpen, polijsten, boren en lassen, in het achterste gedeelte het schone, stofvrije (reparatie)werk alsmede het reinigen met zuren.

(ii) De Key heeft in 2006, in het kader van de aanpak van de Dapperbuurt te Amsterdam, aan [eiser] kenbaar gemaakt dat zij de bedrijfsruimte wil renoveren. Partijen hebben onderhandeld over een voorstel van [eiser] inzake de renovatie.
(^[2])Toen in der minne geen overeenstemming kon worden bereikt, is overeengekomen het geschil bij arbitrage op te lossen. Van de arbitrage-overeenkomst luidt artikel 2.4: “(…) Partijen dragen de arbiter op te bepalen of het voorstel van De Key redelijk is. Indien de arbiter oordeelt dat het voorstel van De Key niet redelijk is, stelt de arbiter bindend vast wat wel een redelijk voorstel is.” In artikel 2.8 van de arbitrageovereenkomst is opgenomen dat van het arbitraal vonnis geen hoger beroep mogelijk is.

(iii) Op 23 oktober 2008 heeft de arbiter vonnis gewezen (hierna: het arbitraal vonnis). Het voorstel, voor zover op de renovatie van de bedrijfsruimte zelf betrekking hebbend, acht de arbiter redelijk, omdat bij een herbouw van de begane grond met een kelderverdieping van ieder ongeveer 60 m2 de plaats en functie van de bedrijfsruimte hetzelfde blijven. De zwaardere eis van [eiser] om de bedrijfsruimte in precies dezelfde staat te houden acht de arbiter niet redelijk. De arbiter heeft wel wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot de betaling aan [eiser] van een vergoeding voor winstderving en met betrekking tot de tegemoetkoming in de kosten die de renovatie voor [eiser] zou meebrengen.

(iv) Toen [eiser] niet tot ontruiming wilde overgaan, heeft De Key hem daartoe gedwongen op basis van een kortgedingvonnis van 19 november 2008.
(^[3])

(v) Op 19 maart 2009 ontving [eiser] bouwtekeningen die aangaven hoe de bedrijfsruimte er na de renovatie zou uitzien. In een reactie hierop bij brief van 28 april 2009 bracht [eiser] onder meer naar voren dat sprake was van een verlies aan vloeroppervlakte van het souterrain van meer dan een derde (37 m2 in plaats van de benodigde 60 m2), van verlies c.q. reductie van daglicht wegens verval van een raam aan de voor- en achterzijde en wegens het achter aanbrengen van een trap bij twee resterende kleinere ramen aan de binnen- en buitenzijde en van het vervallen achter van een achteruitgang naar de tuin. In een brief van 20 mei 2009 formuleert [eiser] de door hem gewenste aanpassingen van het gehuurde met daaraan gekoppeld de sommatie dat binnen een week wordt bevestigd dat de gewenste aanpassingen worden doorgevoerd. [eiser] behoudt zich het recht voor om bij gebreke van de bevestiging zich tot de rechter te wenden.

(vi) De renovatie van de bedrijfsruimte is in december 2009 geëindigd.

1.2

[eiser] heeft al bij exploot van 21 september 2009 tegen De Key een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton. Mede gelet op een latere eisvermeerdering, heeft [eiser] in de procedure gevorderd:

Primair:

1. De Key te veroordelen de gedaante van de winkelruimte gelegen te Amsterdam aan de [a-straat 1] in overeenstemming te brengen met de gedaante van de winkelruimte voorafgaand aan de renovatie, met dien verstande dat de vide komt te vervallen en de begane grond geheel gelijkvloers mag zijn en de werkzaamheden dienen aan te vangen binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en afgerond zijn binnen 6 maanden na aanvang, op straffe van een dwangsom van 500 euro per dag voor elke dag dat De Key nalatig is aan enig onderdeel van het te wijzen vonnis te voldoen;

2. De Key te veroordelen de navolgende werkzaamheden te verrichten teneinde aan het gevorderde onder 1 te voldoen:

a. Het vloeroppervlak van het souterrain terugbrengen tot 60 m2;

b. Een openslaand raam maken aan de voorzijde van het door [eiser] gehuurde waardoor er in het souterrain aan de voorzijde van het pand wederom daglicht toetreed. De omvang van het raam dient te zijn 70 cm breed en 40 cm hoog;

c. De twee ramen aan de achterzijde van het door [eiser] gehuurde vergroten tot een omvang van 80 breed en 120 hoog ieder;

d. het aanbrengen van een toegangsdeur tot de tuin vanuit het souterrain;

e. een trapverbinding maken aan de voorzijde van het gehuurde tussen het souterrain en de begane grond, conform de situatie zoals die was voor de renovatie.

3. De Key te veroordelen aan [eiser] te betalen de inkomsten welke hij derft vanaf 7 december 2009, te weten 1500 euro per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, totdat de renovatiewerkzaamheden zullen aanvangen.

4. te verklaren voor recht dat [eiser] geen huur verschuldigd is vanaf 7 december 2009, totdat de renovatiewerkzaamheden zullen aanvangen.

5. te bepalen dat De Key de aanschafkosten van de pompen in het souterrain voor water en riool vergoedt op vertoon van de betreffende factuur alsmede De Key te veroordelen de kosten voor het gebruik van genoemde pompen aan [eiser] maandelijks te vergoeden totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig onherroepelijk is geëindigd.

Subsidiair:

De Key te veroordelen, voor zover zij niet gehouden wordt om de werkzaamheden als hiervoor bedoeld te realiseren, maar wel aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die [eiser] door de eigenmachtig aangebrachte veranderingen in het gehuurde lijdt, die schade te vergoeden, op te maken bij staat.

1.3

De kantonrechter wijst eerst vier tussenvonnissen. Op blz. 8 van zijn tussenarrest van 30 maart 2010 constateert de kantonrechter dat het redelijkheidsoordeel van de arbiter omtrent het voorstel van De Key berust op een ander voorstel van haar dan uiteindelijk is uitgevoerd. Dat noopt om na te gaan wat de arbiter redelijk zou hebben gevonden, indien de arbiter de werkelijke renovatie-voornemens van De Key had gekend, althans de situatie waarop de renovatie uiteindelijk is uitgekomen. Of, anders gezegd, nagegaan moet worden welke aanpassingen van het door de arbiter redelijk bevonden voorstel inzake de renovatie nodig zijn om nog van een redelijk voorstel te kunnen spreken. Partijen verschillen vooral van mening over de vereiste aanpassingen van het souterrain. Daarover wil de kantonrechter financieel onderbouwde inlichtingen van partijen en ook van een deskundige. Maar hij stelt voorop dat De Key niet zal worden veroordeeld tot aanpassingen van de in het souterrain nieuw aangebrachte fundering, hoezeer vooral daaraan de nieuwe situatie van het souterrain is toe te schrijven. Die aanpassingen vergen te hoge kosten. Partijen worden in de gelegenheid gesteld de verlangde inlichtingen te verschaffen en zich over de te benoemen deskundige uit te laten. In het volgende tussenvonnis wordt een deskundige benoemd ter beantwoording van een zestal vragen, die betrekking hebben op een zodanige inrichting van het souterrain dat dit geschikt is voor de reparatie van horloges en sieraden. Mede op basis van de antwoorden van de deskundige komt de kantonrechter in zijn eindvonnis d.d. 8 november 2011 tot onder meer de volgende beslissingen:

I. veroordeelt De Key veroordeeld om aan [eiser] bepaalde vergoedingen te betalen;

II. bepaalt dat [eiser] geen huur verschuldigd is tot 1 april 2010 en veroordeelt De Key voor zover nodig tot betaling van hetgeen na voltooiing van de renovatie alsnog aan huur is betaald over de periode tot 1 april 2010;

III veroordeelt De Key tot het aanbrengen van een tussenwand en tot het verlengen van de mechanische ventilatie een ander als door de deskundige aanbevolen op straffe van een dwangsom;

IV. bepaalt dat de Key 20 procent per jaar van EUR 4.298,61 zal hebben terug te betalen voor ieder jaar dat hij de exploitatie van het gehuurde eerder beëindigt dan vijf jaar na heden.

1.4

Bij exploot van 1 februari 2012 is [eiser] van de vier vonnissen van de rechtbank Amsterdam sector kanton in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Hij heeft vervolgens in zijn memorie van grieven 11 grieven aangevoerd. De Key heeft deze grieven bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld en daarbij één grief voorgedragen. Deze laatste grief is gericht tegen het hierboven in 1.3 vermelde oordeel van de kantonrechter op blz. 8 van het tussenvonnis van 30 maart 2010 dat vanwege afwijking door De Key van het door de arbiter redelijk bevonden voorstel opnieuw moet worden beoordeeld wat redelijk zou zijn geweest, indien de arbiter de situatie zou hebben gekend waarop de renovatie uiteindelijk is uitgekomen. Op 12 maart 2013 spreekt het hof Amsterdam zijn arrest uit. Daarin besluit het hof de incidenteel voorgedragen grief als zijnde de verst strekkende grief eerst te behandelen. De incidentele grief oordeelt het hof gegrond, waardoor de principale grieven naar het oordeel van het hof geen bespreking meer behoeven. Het principaal beroep wordt verworpen, terwijl in het incidentele beroep tot vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter en afwijzing van de vorderingen van [eiser] wordt beslist.

1.5

Bij exploot van 11 juni 2013 en daarmee tijdig stelt [eiser] cassatieberoep tegen het arrest van het hof in. De Key concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep en laat vervolgens haar standpunt schriftelijk toelichten door haar advocaat in cassatie. [eiser] repliceert nog.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het voorgedragen cassatiemiddel omvat twee ‘Rechtsklachten’ en één ‘Motiverings-klacht’.

Rechtsklacht 1

2.2

In Rechtsklacht 1 wordt aangevoerd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft, zo wordt gesteld, de strekking van de incidentele grief ambtshalve aangevuld door daarin een – tardief – exceptief verweer ex artikel 1022 lid 1 Rv Pro te lezen. In artikel 1022 lid 1 Rv Pro is bepaald dat de rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst van arbitrage is gesloten, zich onbevoegd verklaart, indien een partij zich voor alle verweren op het bestaan van de overeenkomst van arbitrage beroept, tenzij die overeenkomst ongeldig is.

2.3

De incidentele grief bespreekt het hof in rov. 2.6 van het bestreden arrest. Uit rov. 2.6 valt niet af te leiden dat het hof daar toepassing geeft aan artikel 1022 lid 1 Rv Pro. Het hof overweegt niet dat de kantonrechter zich vanwege een tussen partijen van kracht zijnde arbitrage-overeenkomst onbevoegd had moeten verklaren en om die reden geen vonnissen had mogen uitspreken. Rechtsklacht 1 faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Rechtsklacht 2

2.4

In Rechtsklacht 2 wordt aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door toelaatbaar te achten dat De Key, hoewel deze in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op de exceptie in artikel 1022 lid 1 Rv Pro, in het kader van het incidenteel beroep alsnog als verweer een beroep kan doen op de in de arbitrageovereenkomst opgenomen uitsluiting van hoger beroep.

2.5

Deze klacht slaagt reeds niet, omdat te dezen artikel 1022 lid 1 Rv Pro niet van toepassing is en daarmee ook niet de daarin opgenomen exceptie. Zoals hierboven al opgemerkt, is in de onderhavige zaak niet aan de orde dat aan de gewone rechter een geschil ter beoordeling is voorgelegd ter zake waarvan is overeengekomen dat de beslechting ervan bij arbitrage zal geschieden. Anders gezegd, aan het hof kan niet met een beroep op artikel 1022 lid 1 Rv Pro het verwijt worden gemaakt van blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.6

Overigens brengt het hof artikel 1064 Rv Pro, waarin de rechtsmiddelen worden vermeld die tegen een niet voor hoger beroep vatbaar arbitraal vonnis kunnen worden aangewend, vooral ter sprake om daarmee aan te geven dat [eiser] nog immer aan het arbitraal vonnis d.d. 23 oktober 2008 is gebonden. Het hof overweegt in rov. 2.6 immers:
“[eiser] heeft het ene(vernietiging)
noch het andere middel(herroeping)
ingesteld, zodat hij nog immer aan het arbitraal vonnis is gebonden.”Dit laatste betwist [eiser] ook niet. In de hierna te bespreken Motiveringsklacht spreekt [eiser] ook uit aan het arbitrale vonnis gebonden te zijn.

Motiveringsklacht

2.7

De Motiveringsklacht wordt geopend met het formuleren van een algemene klacht. Daaruit valt af te leiden dat de ‘Motiveringsklacht’ ziet op de afwijzing in rov. 2.6 van de subsidiaire vordering van [eiser], die in de dagvaarding in eerste aanleg als volgt is verwoord:
“Voor het geval u rechter oordeelt dat De Key niet gehouden is de genoemde werkzaamheden te realiseren maar wel aansprakelijk (is) voor de schade die [eiser] door de eigenmachtig aangebrachte veranderingen in het gehuurde lijdt, gedaagde te veroordelen de schade die [eiser] lijdt te vergoeden, op te maken bij staat.”Voor het instellen van de subsidiaire vordering geeft [eiser] in § 21 van de dagvaarding in eerste aanleg de volgende reden:
“[eiser] wil geen compensatie maar nakoming van de renovatie overeenkomst, nu de afwijkingen ervan zich niet laten compenseren door huuraanpassing. Mocht u rechter enig moment van mening zijn dat nakoming niet meer mogelijk is dan zal [eiser] alternatieven dienen te bekijken en mogelijk de huur dienen te beëindigen. [eiser] is van mening dat in dat geval De Key aansprakelijk is voor zijn schade hieruit volgend en wenst [eiser] zijn schade op te maken bij staat als gevolg van de schending van de renovatie afspraken op De Key te verhalen.”

2.8

In de eerste volzin van § 17 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld:
“Het hof laat na uit te leggen waarom de subsidiaire vordering deugdelijke grondslag ontbeert.”Indien op zichzelf genomen, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof geeft wel een ‘uitleg’. De subsidiaire vordering acht het hof blijkens hetgeen het hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat De Key jegens [eiser] is tekort geschoten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Tot dit laatste concludeert het hof
“in het licht van het voorgaande”.Daarmee grijpt het hof terug op hetgeen het voordien overweegt omtrent het door [eiser] primair gevorderde. Dat komt - kort gezegd - hierop neer dat het arbitrale vonnis geen aanknopingspunt biedt voor een gehoudenheid van De Key om het gehuurde terug te brengen in de staat van vóór de renovatie en daarmee ook niet voor een gehoudenheid van De Key om enige in verband daarmee specifiek genoemde werkzaamheden uit te voeren en om vergoedingen te betalen, zolang die werkzaamheden niet zijn uitgevoerd.

2.9

In § 17 wordt het voor mogelijk gehouden dat de afwijzing van de subsidiaire vordering verband houdt met het oordeel van het hof in rov. 2.6 dat de vordering van [eiser] niet inhoudt een vordering tot nakoming door De Key van het door de arbiter redelijk gemaakte voorstel. Dat oordeel wordt met een verwijzing naar de in appel aangevoerde grief 3 onjuist of in elk geval onbegrijpelijk geacht. Ook deze klacht treft wegens gemis aan feitelijke grondslag doel. Uit wat het hof aan het slot van rov. 2.6 voor de afwijzing van de subsidiaire vordering aanvoert, valt niet af te leiden dat het hof de afwijzing hierop baseert dat de vordering van [eiser] niet inhoudt een vordering tot nakoming door De Key van het door de arbiter redelijk gemaakte voorstel. Dat gegeven biedt geen steun aan het de afwijzing dragende oordeel dat niet is gebleken dat De Key jegens [eiser] is tekort geschoten of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

2.1

In § 19 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd dat
“het hof zonder daarvoor een voldoende en begrijpelijke grond aan te geven een verbinding legt tussen de afwijzing van de eerste en tweede primaire vordering en de subsidiaire vordering.” Uit hetgeen daarop in § 19 volgt, valt af te leiden dat hiermee wordt bedoeld dat met het niet toewijsbaar achten van de eerste en tweede primaire vordering niet voldoende duidelijk wordt gemaakt waarom De Key niet jegens [eiser] tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld.

2.11

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de afwijzing van de subsidiaire vordering, voor zover daarvoor door het hof verwezen wordt naar hetgeen het eerder omtrent de primaire vorderingen heeft overwogen, niet steunt op de afwijzing van de eerste en tweede primaire vordering als zodanig maar op de reden voor de afwijzing van deze twee primaire vorderingen. Die reden is dat het arbitraal vonnis geen aanknopingspunt biedt, d.w.z. voor De Key geen verplichting inhoudt, om de prestaties te verrichten waarop de eerste en tweede primaire vordering betrekking hebben. Hieruit volgt dat een grond voor toekenning van schadevergoeding niet kan worden gevonden in schending van een dergelijke verplichting.

2.12

In § 20 van de cassatiedagvaarding wordt de stelling betrokken:
“De door [eiser] gevorderde schade kan bezwaarlijk anders worden geduid dan als het gevolg van de niet-nakoming door De Key van het arbitraal vonnis, waarbij de arbiter als uitgangspunt heeft genomen dat de bedrijfsruimte qua plaats en functie hetzelfde zou blijven. Voor [eiser] is het een zeer gerechtvaardigde verwachting dat zijn winkel na de renovatie weer geschikt zou worden gemaakt voor het hervatten van zijn bedrijfsactiviteiten als juwelier, zoals die reeds sinds 1957 eerst door zijn vader en nadien door [eiser] zelf worden verricht.”Aan het slot van § 20 wordt als klacht aangevoerd:
“In het licht van artikel 25 Rv Pro. is het oordeel tot afwijzing van de subsidiaire vordering onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.”

2.13

Ook indien men in aanmerking neemt hetgeen voorafgaand aan de zo juist weergegeven klacht wordt opgemerkt, kan niet worden gezegd dat in § 20 voldoende duidelijk wordt gemaakt waarom de afwijzing van de subsidiaire vordering een onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk oordeel vormt.

2.14

In § 18 komt in die zin een afwijkende klacht voor dat aldaar niet geklaagd wordt over de afwijzing van de subsidiaire vordering maar over de afwijzing van de derde en vierde primaire vordering. Gesteld wordt dat deze laatste afwijzing onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt niet van een nadere onderbouwing voorzien. Zij voldoet daardoor niet aan de eisen die aan een cassatieklacht worden gesteld.

Slotsom

2.15

Het voorgaande voert tot de slotsom dat noch de twee ‘Rechtsklachten’ noch de ‘Motiveringsklacht’ doel treffen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Hoge Raad bevestigt gebondenheid aan arbitraal vonnis bij renovatie huurbedrijfspand