Conclusie
13/05774
mr. Timmerman
Zitting 11 april 2014
Conclusie inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
mr. H.M. Eijking qq
VERSTEK
Het probleem
Insolventie-(proces)recht. Ingevolge art. 121 lid 4 Fw Pro heeft de in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering met recht van voorrang kracht van gewijsde. Een schuldeiser van een geverifieerde en erkende vordering, die verzuimd heeft ter verificatievergadering aanspraak te maken op een recht van voorrang, kan dat verzuim niet bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst goedmaken. Verzet leidt dan tot niet-ontvankelijkheid (artikel 184 Fw Pro). In het onderhavige geval gaat het om een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement. Het verzet tegen de uitdelingslijst is gegrond op artikel 137e, lid 1 Fw en strekt ertoe om een recht van voorrang waarop bij de indiening van de vordering geen beroep is gedaan alsnog erkend te krijgen. De rechtbank overweegt dat de tekst van beide wetsartikelen (art. 184 Fw Pro en art. 137e, lid 1 Fw) vrijwel hetzelfde is. Dat wijst erop dat de wetgever geen onderscheid voor ogen heeft gestaan. Maar in de situatie van artikel 137e Fw vindt er geen verificatievergadering, zodat ook geen procesverbaal als bedoeld in artikel 121 Fw Pro wordt opgemaakt. Weliswaar is er in het onderhavige geval geen verificatievergadering geweest, waarop over de voorrang ten gronde is beslist, maar bij indiening van zijn vordering heeft de schuldeiser [verzoeker] ook geen voorrang ingeroepen en ook later heeft hij tot de indiening van het verzet geen beroep op voorrang gedaan. In die omstandigheden dient volgens de rechtbank te worden beslist tot niet-ontvankelijkheid. Het middel bepleit een andere opvatting: wel ontvankelijkheid.
1.Feitenen procesverloop
1.1
[verzoeker] heeft bij email van 9 september 2012 aan de curator een vordering in het faillissement ingediend van € 66.760.00. De tekst van de email luidt, voor zover van belang:
“Hierbij wil ik graag mijn persoonlijke vordering op [A] B.V. indienen ter hoogte van 66.760,- euro. Dit bedrag bestaat uit stortingen vanaf mijn privé bankrekening naar de bankrekening van [A] B.V. op de volgende data; 25-05-2011, 26-05-2011 en 29-05-2011. Tevens zijn belastingaanslagen van [A] B.V., betaald vanaf de privé bankrekening van mijn partner [betrokkene] op datum 1-05-2011. [..]"
1.2
In zijn verzetschrift heeft [verzoeker] aangevoerd dat in de slotuitdelingslijst ten onrechte geen bedrag voor de betaling van zijn vordering is opgenomen. Daartoe voert [verzoeker] aan dat de betalingen die hij via de rekening van de failliet, via betaling vanaf de rekening van zijn echtgenote en (al dan niet door middel van verrekening) op grond van de tussen hem en de fiscus gesloten vaststellingsovereenkomst heeft voldaan of nog moet voldoen aan de belastingdienst, door hem zijn voldaan in de hoedanigheid van aansprakelijke voor de belastingschuld van de failliet, op grond van artikel 36 Invorderingswet Pro 1990. Op grond van artikel 57 Invorderingswet Pro 1990 is hij daarom gesubrogeerd in het voorrecht van de fiscus ex artikel 21 Invorderingswet Pro 1990, aldus [verzoeker].
1.3
De curator heeft (primair) aangevoerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzet. De rechtbank heeft [verzoeker] in zijn verzet vervolgens niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dat oordeel heeft [verzoeker] tijdig en regelmatig [2] cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2.Beoordeling
Belang bij het cassatieberoep
2.1
Uit artikel 57 van Pro de Invorderingswet 1990 (Iw 1990) volgt dat de aansprakelijke, die een deel van de belastingschuld van een ander heeft voldaan, bij zijn verhaal op de belastingschuldige of de mede-aansprakelijke subrogeert in het fiscale voorrecht [3] . Wezeman geeft een kritische beschouwing over dit wetsartikel [4] en betoogt dat de regel alleen toepassing moet vinden, indien een bestuurder de belastingschuld heeft gedelgd en verhaal zoekt op de belastingschuldige rechtspersoon en niet in gevallen waarin het gaat om verhaal op een niet-aansprakelijke bestuurder of een aan de solvens betaalde bijdrage [5] . Degene die heeft bijgedragen aan de belastingschuld zonder daarvoor door de fiscus aansprakelijk te zijn gesteld, heeft volgens Raaijmakers dezelfde positie bij een aansprakelijkheid naar wettelijke maatstaven als de (daadwerkelijk) aansprakelijk gestelde [6] . Art. 57 Iw Pro 1990 maakt dit volgens Raaijmakers duidelijk door te kiezen voor de term ‘aansprakelijke’ en niet voor de term ‘aansprakelijkgestelde’ zoals in andere artikelen wel gebeurt [7] .
2.2
Het behoeft geen betoog dat subrogatie in de bijzondere bevoegdheden van de fiscus is uitgesloten. Art. 57 Iw Pro ziet dan ook ‘uitsluitend’ op de preferentie en dus niet op de bevoegdheid tot invordering per dwangbevel [8] . Door de gelijke rangorde van de gesubrogeerde en de fiscus zal er volgens Raaijmakers een ponds-pondsgewijze verdeling moeten volgen als er nog belastingschulden zijn; ondanks de betaling van de aansprakelijke [9] . Ik zie er van af om nog verder te problematiseren of [verzoeker] (en/of zijn vrouw) wel een ‘aansprakelijke’ is zoals in 57 Iw wordt bedoeld [10] . Dat zou te los komen te staan van het middel en bovendien een feitelijk onderzoek vergen waarvoor geen plaats is in cassatie [11] . Volgens mij kan in ieder geval niet gezegd worden dat het inhoudelijke betoog van [verzoeker] over subrogatie zozeer in de lucht hangt dat er geen belang is bij zijn cassatieberoep omtrent de ontvankelijkheid van zijn verzet. Ik meen dan ook dat het cassatieberoep behandeling behoeft.
Bestreden overwegingen
2.3
Het middel bevat twee onderdelen. Het beroep is gericht tegen de volgende overwegingen:
2.5
De curator heeft zijn beroep op de niet-ontvankelijkheid onderbouwd met verwijzing naar aantekening 3 bij artikel 184 Fw Pro in Tekst & Commentaar Insolventierecht. De betreffende aantekening luidt, voor zover thans van belang: [...] Verzet is evenmin toegestaan om alsnog ter zake van een als concurrent geverifieerde vordering een voorrangsrecht te verkrijgen, [...]"
2.6
Namens [verzoeker] is aangevoerd dat de betreffende passage geen toepassing vindt op het onderhavige geval, omdat het verzet van [verzoeker] niet is gegrond op artikel 184 Fw Pro, maar op artikel 137e Fw.
2.7
De aangehaalde passage uit Tekst & Commentaar is ontleend aan een arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1998, NJ 1999, 467. dat voor zover hier van belang luidt: "[...] Ingevolge het bepaalde bij art. 121 lid Pro 4 F. heeft de in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekende erkenning van een vordering met recht van voorrang kracht van gewijsde, hetgeen meebrengt dat niet met goed gevolg bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst tegen het erkende recht van voorrang kan worden opgekomen (HR 25 januari 1935, NJ 1935, 1633). Evenmin kan een schuldeiser van een geverifieerde en erkende vordering, die verzuimd heeft ter verificatievergadering aanspraak te maken op een recht van voorrang, bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst dat verzuim goedmaken (HR 24 juni 1960, NJ 1960,453). [...]”
2.8
Juist is de stelling van [verzoeker] dat de betreffende jurisprudentie betrekking heeft op een verzet gegrond op artikel 184 Fw Pro en dat zijn verzet is gegrond op artikel 137e Fw. De tekst van artikel 137e Fw is vrijwel letterlijk hetzelfde als de tekst van artikel 184 Fw Pro. Dat wijst er op dat de wetgever geen onderscheid in de behandeling van het verzet voor ogen heeft gestaan. Aan de andere kant heeft te gelden dat in de situatie van artikel 137e Fw geen sprake is van een verificatievergadering, zodat ook geen procesverbaal als bedoeld in artikel 121 Fw Pro wordt opgemaakt, dat kracht van gewijsde krijgt. Uit het hiervoor aangehaalde arrest kan wel worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid om alsnog een beroep op een voorrang te doen heeft willen beperken. Weliswaar is er geen verificatievergadering geweest waarop over de voorrang ten gronde is beslist, maar bij indiening van zijn vordering heeft [verzoeker] ook geen voorrang ingeroepen en ook later heeft hij tot de indiening van het verzet, geen beroep op voorrang gedaan. In die omstandigheden dient op overeenkomstige wijze als het geval is bij een verzet ex artikel 184 Fw Pro te worden beslist dat een verzet tegen de uitdelingslijst ex artikel 137e Fw er niet toe kan strekken alsnog een beroep te doen op een recht op voorrang, waarop eerder geen beroep is gedaan.
2.9
Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat [verzoeker] in zijn verzet niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Onderdeel 1: Verzet ex art. 137e Fw kan er toe strekken een beroep te doen op een recht van voorrang
2.4
Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verzet ex art. 137e Fw er niet toe kan strekken om een beroep te doen op een recht van voorrang, waarop niet eerder een beroep is gedaan. Anders dan de rechtbank kan uit HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, Alsag/curatoren (m.nt. Van Schilfgaarde) niet worden afgeleid dat de mogelijkheid om bij wege van verzet een beroep op voorrang te doen voor de verzetprocedure ex art. 137e Fw is beperkt. De rechtbank ziet over het hoofd dat, wanneer geen gelegenheid heeft bestaan om tijdens een verificatieprocedure een vraag van preferentie aan de orde te stellen, een daarop gericht betoog in het kader van het verzet ex art. 137e Fw aan de orde kan komen. Het onderdeel betoogt daartoe dat het verzet ex art. 137e Fw - anders dan het verzet ex art. 184 Fw Pro – plaatsvindt in het kader van de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement, in de zin van de vijfde afdeling A Fw (art. 137a-137g Fw). Kenmerkend voor deze procedure tot vereenvoudigde afwikkeling is dat niet bij wijze van uitgangspunt een verificatievergadering plaatsvindt. Onder omstandigheden kan er wel een verificatievergadering worden gehouden (art. 137g Fw), of kan ér een renvooiprocedure volgen (art. 137b Fw). Dergelijke complicaties hebben zich in de onderhavige zaak niet voorgedaan. Het initiatief voor een eventuele discussie over de omvang of rang van een gepretendeerde vordering, ligt bij de curator (vgl. art. 137b Fw). Voorafgaand aan de nederlegging van de (slot)uitdelingslijst, bestaat er voor een crediteur niet noodzakelijkerwijs enige gelegenheid waarbij deze met de curator in discussie treedt over de aan zijn vordering verbonden preferentie. De afwezigheid van een (noodzakelijkerwijs te houden) verificatievergadering vormt derhalve een beslissend verschil tussen de verzetprocedure ex 137e Fw en het verzet dat ex art. 184 Fw Pro bij de "normale" afwikkeling van een faillissement kan rijzen.
2.5
Het standpunt wordt gedeeld door Heemrood-van Dijk. Zij betoogt dat aannemelijk is dat het verzet van art. 137e Fw - anders dan het verzet van de artikelen 184 Fw en volgende - er mede toe kan strekken een op de lijst als erkend geplaatste vordering te betwisten nu bij een ‘normale’ afwikkeling de betwisting van vorderingen plaatsvindt tijdens de verificatievergadering. Volgens Heemrood-van Dijk is voor de vereenvoudigde afwikkeling bij gebreke van een verificatievergadering de betwisting verlegd naar de verzetprocedure [12] .
2.6
Dat standpunt lijkt in overeenstemming te zijn met hetgeen in de MvT, p.3/4 bij het Wetsvoorstel 27.199 tot invoering van de vereenvoudigde afwikkeling te lezen is. Ik wijs vooral op de laatste twee zinnen van het citaat:
“Zulks kan in de eerste plaats worden gerealiseerd door die afwikkeling van het faillissement –behoudens de afwikkeling van vorderingen waaraan een goederenrechtelijk (zekerheids)recht is verbonden – te beperken tot de afwikkeling van vorderingen waaraan een voorrang is verbonden, indien aannemelijk is dat het actief van de boedel slechts toereikend is voor de algehele of gedeeltelijke voldoening van deze vorderingen. In de tweede plaats wordt de beoogde vereenvoudiging nagestreefd door de bepaling dat in voornoemde situatie geen verificatievergadering zal worden gehouden”. ….“Anders dan het huidige artikel 16 Fw Pro, wordt niet voorgeschreven dat een commissie van schuldeisers en de failliet moeten worden gehoord. Immers, daardoor zou veel van de winst verloren gaan die wordt geboekt doordat geen verificatievergadering plaatsvindt. …Om deze reden is ernaar gezocht de belangen van schuldeisers op een andere wijze te waarborgen. …Voorts kunnen alle schuldeisers, dus ook concurrente, verzet doen tegen de gedeponeerde uitdelingslijst”.
2.7
In 137b Fw is bepaald dat de curator bij een vereenvoudigde afwikkeling zelf nagaat welke vorderingen bevoorrecht zijn, terwijl niet voorgeschreven is dat de curator die vorderingen onmiddellijk op een lijst plaatst [13] . Ik merk op dat bij een vereenvoudigde afwikkeling ‘indiening’ van vorderingen waaraan voorrang is verbonden zelfs in het geheel niet plaats hoeft te vinden, willen zij voor uitkering in aanmerking komen. De wetgever heeft ervoor gekozen dat de curator niet-ingediende vorderingen onder omstandigheden zelf op de uitdelingslijst kan plaatsen en als het ware ‘zelf’ kan betwisten [14] . Het indienen van vorderingen staat in een vereenvoudigde procedure minder centraal dan in een normale faillissementsprocedure. In het onderhavige geval had [verzoeker] aan de curator gemeld dat zijn vordering bestond uit belastingaanslagen van [verzoeker] BV, die betaald waren door hem zelf en vanaf de privé bankrekening van zijn partner en beroept hij zich pas later uitdrukkelijk op de preferentie, die daaruit zou volgen. Juist omdat de wetgever bij de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement bewust de bescherming van schuldeisers van de verificatievergadering heeft verplaatst naar het verzet tegen de uitdelingslijst, meen ik dat de desbetreffende schuldeiser zich in het stadium van het verzet tegen de uitdelingslijst alsnog op zijn voorrang moet kunnen beroepen. [verzoeker] mocht er in de systematiek van de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement van uitgaan dat de curator zich over zijn recht van voorrang uit eigen hoofde zou uitlaten. In de vereenvoudigde afwikkeling dient de curator, zoals we hebben gezien, zich actief op te stellen. Onderdeel 1 dient m.i. te slagen.
Onderdeel 2: Begrijpelijkheid oordeel voor zover gebaseerd op ‘niet-benutten’ van eerdere mogelijkheid
2.8
Onderdeel 2 klaagt dat voor zover de rechtbank haar niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] (mede) heeft gebaseerd op de overweging in rov. 2.8 dat [verzoeker] bij indiening van zijn vordering geen voorrang heeft ingeroepen en dat ook later, tot de indiening van het verzet, niet heeft gedaan dat oordeel onjuist is dan wel onbegrijpelijk. Dit oordeel zou onjuist zijn voor zover de rechtbank daarin tot uitdrukking brengt dat, wanneer niet reeds bij indiening van de vordering, of in een later stadium - eigener beweging - jegens de curator een beroep op voorrang wordt gedaan, die omstandigheid eraan in de weg staat dat een beroep op die voorrang bij wege van het verzet ex art. 137e Fw wordt gedaan. Een dergelijke eis vindt geen steun in het recht. Voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat [verzoeker], voorafgaand aan de indiening van zijn verzet, een gelegenheid, bestemd voor het aan de orde stellen van de door hem gestelde voorrang, niet zou hebben benut, dan is ook dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de rechtbank miskent dat het regime van de onderhavige vereenvoudigde afwikkeling een dergelijke gelegenheid niet kent.
2.9
Dit onderdeel behoeft geen behandeling, nu onderdeel 1 m.i. dient te slagen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal