Conclusie
Nr. 13/04013
Zitting: 2 september 2014
Mr. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 13 juli 2013 de verdachte ter zake van
“mishandeling”veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 80 uren (subsidiair 40 dagen hechtenis).
“mishandeling”veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 80 uren (subsidiair 40 dagen hechtenis).
2. Namens de verdachte heeft [...], medewerker Informatiebalie, rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld [1] en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces).
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2013 houdt het volgende in:
“De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
Ik heb bij de politierechter verklaard zoals dat weergegeven staat in het proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2012.
Ik was op 4 september 2011 in Almere in een café met 3 à 4 vrienden. Er ontstond ruzie tussen [betrokkene 1] en een vriend van mij. Die vriend heet [betrokkene 2], maar ik zeg zijn achternaam niet want [betrokkene 2] wil niet bij deze zaak betrokken worden.
Zij stonden eerst achter mij. Ik draaide mij om en keek naar hen. Het was bij de bar. Er stonden ook andere vrienden van mij bij. De barkeeper [betrokkene 3] stond er ook bij. Die barkeeper ken ik. Verder stond er niemand bij.
[betrokkene 2] had een woordenwisseling met [betrokkene 1]. Ik heb de woordenwisseling niet gehoord. [betrokkene 2] wilde naar de portier lopen. Ik stond ongeveer een metertje bij [betrokkene 1] en mijn, vriend vandaan. [betrokkene 1] wilde [betrokkene 2] naar de nek grijpen. Ik zag hem een grijpende beweging maken met twee armen vooruit. [betrokkene 2] was binnen handbereik van [betrokkene 1]. Ik heb [betrokkene 1] toen één klap op zijn neus gegeven. Het was een kwestie van een seconde. Het ging vanzelf. Helaas met grote gevolgen. Dat was niet mijn bedoeling. De klap is verkeerd gevallen. Het is actiereactie. Als [betrokkene 1] wel die actie af had kunnen maken, dan had hij alle macht over [betrokkene 2] gehad. Ik denk niet dat ik de tijd had om er fysiek met mijn lichaam tussen te komen. Het zou kunnen dat ik zijn armen ook had kunnen grijpen, maar ik denk het niet. [betrokkene 2] wil niet bij deze strafzaak betrokken worden. Hij is nu ook geen vriend meer van mij. Het is voor mij een vervelende situatie.
Ik heb inderdaad de bruine band van judo. Judo mag je niet buiten de sportschool gebruiken, alleen wel ter verdediging.
Ik heb later contact gezocht met [betrokkene 1] om te zeggen dat het mij spijt. Maar hij wilde geen contact. Het was niet mijn bedoeling om hem zoveel letsel toe te brengen. Ik ben ook direct weggelopen na die klap, om het niet verder uit de hand te laten lopen. Ik weet niet wat er was gebeurd als ik voluit zou hebben geslagen.
De verklaring van [betrokkene 7] klopt niet. Dat is niet wat ik heb meegemaakt. Ik heb niet tegen haar gezegd dat hij, [betrokkene 1], niet zo stoer moest doen. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (beiden fonetisch) stonden bij het begin van de bar en hebben er weinig van meegemaakt. Ik stond anderhalve meter bij [betrokkene 2] vandaan. Het was recht voor de DJ.”
5. Blijkens dit proces-verbaal heeft de raadsvrouwe van de verdachte tijdens voornoemde terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt − met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten − in:
“De reden waarom cliënt in hoger beroep is gegaan is erin gelegen dat hij uit noodweer heeft gehandeld en dus had moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
De verdediging heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op noodweer, maar dit beroep is door de Politierechter verworpen. De motivering van de Politierechter komt erop neer dat er slechts een woordenwisseling gaande was tussen aangever [betrokkene 1] en een vriend van cliënt, waardoor een dergelijke zware reactie, namelijk het slaan van die [betrokkene 1], niet gerechtvaardigd was.
De verdediging zal ten eerste uiteenzetten dat er wel degelijk sprake was van een noodweersituatie en ten tweede dat cliënt in die noodweersituatie ook proportioneel en subsidiair heeft gehandeld.
Noodweersituatie
Het feit speelt zich af op 4 september 2011 in Café [A] in Almere. De verklaringen in het dossier zijn niet allemaal even duidelijk over wat zich nu precies die avond heeft afgespeeld. Dat is ook niet zo vreemd, de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 6] stonden namelijk op dat moment niet bij aangever [betrokkene 1], maar op de dansvloer en liepen zelfs naar het achterste deel van het café (richting uitgang). Zij hebben eigenlijk alleen gezien dat er op enig moment 3 of 4 jongens vóór [betrokkene 1] stonden. [betrokkene 1] weet zich vanaf het moment dat hij naar [betrokkene 7] wilde toelopen, tot het moment dat hij bloed op zijn kleding zag, niets te herinneren.
Cliënt is de enige die bij de politie een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd over hetgeen er aan de hand was. Zijn vriend [betrokkene 2] heeft op enig moment onenigheid, of een woordenwisseling, gekregen met een jongen. Cliënt was daar niet bij betrokken, maar stond er naast. Hij heeft verklaard dat hij aan de lichaamstaal van de jongen zag dat hij het daar niet bij wilde laten zitten. Cliënt heeft toen gezegd dat ze het bij de portier wel zouden uitpraten, kennelijk was [betrokkene 2] dit ook van plan want die draaide zich met zijn rug naar [betrokkene 1]. Cliënt zag dat [betrokkene 1] op dat moment een uitval deed om [betrokkene 2] bij de keel te grijpen en tegen te houden. Om dat te voorkomen, heeft cliënt [betrokkene 1] een stomp gegeven. Cliënt heeft deze weergave van de feiten bij de Politierechter nogmaals herhaald.
Ook is in eerste aanleg de getuige [betrokkene 3], de barman van het café, gehoord. Hij verklaart: "Vanuit mijn ooghoek zag ik een opstootje. Dat hield ik in de gaten. Iemand maakte een beweging van 'stop'. [verdachte] was niet bij die discussie betrokken. Hij stond wat aan de zijkant. Ik zag dat [betrokkene 1] op die andere man wilde duiken toen deze zich omdraaide. Ik zag toen dat [verdachte] hem één klap gaf. (...) Wat de aanleiding was van de ruzie kan ik u niet zeggen. Ik zag aan de lichaamstaal van die mannen dat er agressie aan hel ontstaan was" Deze verklaring komt overeen met de lezing van cliënt.
Op grond van de verklaringen van cliënt en [betrokkene 3] moet worden vastgesteld dat sprake was van een noodweersituatie. Die situatie ontstond op het moment dat [betrokkene 2] zich omdraaide om de onenigheid te gaan uitpraten bij de portier en [betrokkene 1] hem wilde grijpen om het tegen te houden. Die handeling van [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 2], of tenminste de onmiddellijke dreiging daarvan. Dat het niet cliënt zelf was die werd aangerand doet aan het bestaan van de noodweersituatie niet af aangezien artikel 41 Sr Pro ook omvat de noodzakelijke verdediging van andermans lijf.
Opgemerkt wordt dat kennelijk de beveiliging van het café vond dat er sprake was van noodweer. Cliënt is aldaar namelijk helemaal niet aangehouden, terwijl dat toch meestal wel het geval is indien er slechts sprake is van mishandeling. Ook de Officier van Justitie in eerste aanleg vond dat er sprake was van een noodweersituatie.
Proportionaliteit en subsidiariteit
Was de reactie van cliënt vervolgens ook geboden en noodzakelijk? De verdediging stelt zich op het standpunt van wel, waardoor aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan.
Voorop dient te worden gesteld dat er onenigheid was tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat cliënt op enig moment heeft aangegeven dat ze het bij de portier wel zouden uitpraten. [betrokkene 2] heeft zich toen ook omgekeerd om daar naartoe te lopen. [betrokkene 2] kon zich vervolgens aan de dreigende aanranding niet onttrekken, omdat hij uiteraard niet kon zien dat [betrokkene 1] hem van achteren wilde vastgrijpen. Het was niet aan cliënt om zich hieraan te onttrekken, maar juist om in te grijpen om te voorkomen dat zijn vriend zou worden vastgegrepen en de onenigheid zou escaleren.
Dat ingrijpen heeft cliënt gedaan door [betrokkene 1] een stomp te geven. Het doel was om [betrokkene 1] op zijn schouder te raken, maar cliënt raakte hem in het gezicht. De Politierechter heeft geoordeeld dat cliënt voor een veel minder vergaande reactie had kunnen kiezen, maar hoe vergaand was die reactie, de handeling, nu helemaal? Het was één klap ter afweer van het van achteren naar de keel grijpen van [betrokkene 2] door [betrokkene 1]. De getuige [betrokkene 3] heeft het er ook over dat [betrokkene 1] op [betrokkene 2] 'wilde duiken'. Van de reactie van cliënt kan niet worden gezegd dat deze reactie niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
In aanmerking genomen dat [betrokkene 1] kennelijk niet van plan was de onenigheid uit te praten bij de portier en de situatie wel eens zou kunnen escaleren als hij [betrokkene 2] te pakken zou krijgen. Volgens De Hullu heeft de wetgever beoogd om 'wanverhoudingen' tussen doel en middel buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het is volgens De Hullu niet de bedoeling geweest om het gekozen verdedigingsmiddel op een weegschaal te leggen en de vraag te stellen of de verdediging optimaal is geweest. Van een wanverhouding kan in de onderhavige zaak niet worden gesproken, terwijl er dus ook niet; gekeken hoeft te worden of het gebruikte middel het beste middel is geweest.
Dat laatste lijkt de Politierechter ter verwerping van het noodweerberoep wel gedaan te hebben. Cliënt had ervoor kunnen kiezen om tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te gaan instaan. Ook had cliënt er volgens de Politierechter voor kunnen kiezen om de barkeeper of de portiers van het café te waarschuwen.
Indien cliënt echter de barkeeper of de portiers van het café was gaan waarschuwen, zou het vastgrijpen al hebben plaatsgevonden. Dit was simpelweg geen reële mogelijkheid. [betrokkene 1] kwam van, achteren op [betrokkene 2] af en als cliënt niet fysiek had ingegrepen was de aanranding door [betrokkene 1] voltooid.
De andere mogelijkheid die de Politierechter aanvoerde was dat cliënt tussen [betrokkene 1] en zijn vriend [betrokkene 2] kon gaan instaan. Indien cliënt daadwerkelijk tussen beide partijen ging instaan, was hij zelf door [betrokkene 1] aangevallen. [betrokkene 1] was al op weg om op [betrokkene 2] te 'duiken' en hem vast te grijpen. Als cliënt ertussen was gesprongen had hij waarschijnlijk zelf een grijpende hand in, zijn gezicht gekregen en op de grond gelegen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet kan worden verlangd dat men ter verdediging van een ander zelf de klappen moet opvangen. Bovendien kunnen we er niet van uitgaan dat het ‘ertussen springen’ wel een reële optie was. Cliënt had dan in een zeer kort tijdsbestek zijn hele lichaam moeten bewegen om vóór [betrokkene 1] te komen. Die tijd was er niet, waardoor cliënt zich genoodzaakt zag een enkele korte en snelle vuistslag te geven. Daarmee was de onmiddellijk dreigende aanranding geblokkeerd en is cliënt direct opgehouden.
Indien Uw Hof tot de conclusie komt dat de eis van proportionaliteit wel is overschreden stelt de verdediging zich op het standpunt dat er sprake is van noodweerexces. Cliënt moest in de drukte en rumoer van alle cafébezoekers zijn vriend verdedigen, terwijl hij en [betrokkene 2] juist de optimale keuze hadden gemaakt om het te gaan uitpraten bij de portier. Cliënt is hierdoor in een hevige gemoedsbeweging terecht gekomen, namelijk de angst dat zijn vriend iets zou worden aangedaan en de situatie zou escaleren. Door de onverwachte aanval en het zeer korte tijdsbestek waarin cliënt zijn vriend nog kon verdedigen, is cliënt verder gegaan dan geboden.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat er sprake is van noodweer, dan wel van noodweerexces. Gelet daarop dient een ontslag van alle rechtsvervolging te volgen.”
6.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Door de raadsvrouw van verdachte is een beroep gedaan op noodweer(exces). Aangever zou een uitval hebben gedaan naar de keel/nek van [betrokkene 2], een vriend van verdachte. Deze uitval dient, aldus de raadsvrouw, te worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 2] en de reactie van verdachte was noodzakelijk ter verdediging van [betrokkene 2].
Voorts is aangevoerd dat de handelwijze van verdachte, voor zover deze als
disproportioneel moet worden beschouwd, in de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar is.
Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat het begane feit geboden was door de noodzakelijke verdediging van - zoals hier door de verdediging is gesteld - een anders lijf, tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.
De door verdachte gestelde feitelijke gang van zaken - dat zijn vriend werd aangevallen door aangever - is echter niet aannemelijk geworden. Zijn verklaring dat aangever een uitval deed naar zijn vriend, vindt geen steun in andere verklaringen. Ook niet in de verklaring van [betrokkene 3] nu deze verklaring anders luidt dan de verklaring van verdachte en voorts ook weinig gespecificeerd is.
Dit brengt mee dat het verweer dat verdachte uit noodweer handelde feitelijke grondslag mist en er geen sprake was of is geweest van een situatie waarin verdachte zijn vriend moest verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. ln het verlengde hiervan kan ook een beroep op noodweerexces niet slagen. Het beroep op noodweer(exces) faalt derhalve.
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.”
7.
Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat, zoals door de verdediging is aangevoerd, de vriend van de verdachte werd aangevallen door de aangever, zodat geen sprake was of is geweest van een situatie waarin de verdachte zijn vriend moest verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verklaring van de verdachte dat de aangever een uitval deed naar zijn vriend geen steun vindt in andere verklaringen, ook niet in de verklaring van de getuige [betrokkene 3] nu deze verklaring anders luidt dan de verklaring van de verdachte en voorts weinig specifiek is.
8.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 oktober 2012 heeft voornoemde getuige [betrokkene 3] over (de toedracht van) het incident het volgende verklaard:
“Ik had op 4 september 2011 in de avond bardienst in café [A] te Almere. Het was erg druk. Vanuit mijn ooghoek zag ik een opstootje. Dat hield ik in de gaten. Iemand maakte een beweging van stop. De hier aanwezige verdachte, die ik ken als [verdachte], was niet bij die discussie tussen die twee mannen betrokken. Hij stond wat aan de zijkant. Ik zag dat [betrokkene 1] op die andere man wilde duiken toen deze zich omdraaide. Ik zag toen dat [verdachte] [betrokkene 1] één klap gaf. Ik heb toen direct op de bel gedrukt om de portiers te waarschuwen. Ik kon alles ondanks de drukte goed waarnemen. De portiers hebben het daarna opgelost. Wat de aanleiding was van de ruzie kan ik u niet zeggen. Ik zag aan de lichaamstaal van die mannen dat er agressie aan het ontstaan was."
9.
Gelet op de inhoud van deze verklaring, met name voor zover die inhoudt
“Ik zag dat [betrokkene 1] op die andere man wilde duiken toen deze zich omdraaide. Ik zag toen dat [verdachte] [betrokkene 1] één klap gaf”is het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte dat de aangever een uitval deed naar zijn vriend geen steun vindt in andere verklaringen, niet zonder meer begrijpelijk.
“Ik zag dat [betrokkene 1] op die andere man wilde duiken toen deze zich omdraaide. Ik zag toen dat [verdachte] [betrokkene 1] één klap gaf”is het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte dat de aangever een uitval deed naar zijn vriend geen steun vindt in andere verklaringen, niet zonder meer begrijpelijk.
10.
Datzelfde geldt voor ’s hofs oordeel dat de verklaring van [betrokkene 3] anders luidt dan de verklaring van de verdachte en dat die verklaring weinig specifiek is. De verklaring van de getuige [betrokkene 3] houdt in dat hij een opstootje zag, dat de verdachte wat aan de zijkant stond en niet bij de discussie tussen [betrokkene 1] en de andere man betrokken was, dat [betrokkene 1] op die andere man wilde duiken toen deze zich omdraaide en dat de verdachte [betrokkene 1] toen één klap heeft gegeven. Deze verklaring komt goeddeels overeen met de verklaring van de verdachte zoals onder 4 weergegeven. Die verklaring houdt immers in dat de verdachte niet bij de woordenwisseling tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrokken was, dat hij ongeveer een meter bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vandaan stond, dat [betrokkene 1] (met twee armen vooruit) [betrokkene 2] naar de nek wilde grijpen en dat de verdachte [betrokkene 1] toen één klap op zijn neus heeft gegeven. Van andersluidende verklaringen is naar de kern bezien derhalve geen sprake. Nu de getuige [betrokkene 3] met “de andere man” onmiskenbaar de vriend van de verdachte, [betrokkene 2], heeft bedoeld, vermag ik voorts niet in te zien dat zijn verklaring omtrent de feitelijke gang van zaken niet specifiek genoeg zou zijn. ’s Hofs verwerping van het verweer is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
11.
Het middel slaagt.
12.
Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
13.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG