ECLI:NL:PHR:2014:104 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid ziekenhuis en arts voor medische fout b...

Conclusie

12/01775

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 28 februari 2014

Conclusie inzake

1. Academisch Medisch Centrum

2. [eiser 2]

tegen

[verweerder]

Inleiding

Dit geding is geëntameerd door verweerder in cassatie [verweerder]. Hij heeft eisers tot cassatie, AMC en [eiser 2] (gezamenlijk: AMC c.s.) aangesproken uit wanprestatie en onrechtmatige daad, stellende dat de neurochirurg [eiser 2] die hem na de diagnose ‘nekhernia’ opereerde, is doorgeschoten met de bij deze ingreep gebruikte bolkopfrees met als gevolg dat het ruggenmerg is geraakt en beschadigd, hetgeen heeft geleid tot een partiële dwarslaesie. [verweerder] vordert een verklaring voor recht dat AMC c.s. jegens hem aansprakelijk zijn en voorts veroordeling van AMC c.s. tot schadevergoeding. In eerste aanleg zijn beide partijen ervan uitgegaan dat het doorschieten van de frees is veroorzaakt doordat de frees bij het frezen in het botmateriaal kwam vast te zitten en daarna doorschoot. In hoger beroep heeft [verweerder] zich echter op het standpunt gesteld dat de frees is doorgeschoten als gevolg van een door [eiser 2] op de frees uitgeoefende te grote drukkracht. Het hof, dat oordeelde dat op [verweerder] de bewijslast ter zake van deze stelling rust, overwoog dat het ter zitting horen van een deskundige in dit specifieke geval de meest aangewezen wijze is om [verweerder] in staat te stellen het door hem te leveren bewijs te produceren en het heeft een deskundige benoemd. Het hof heeft [verweerder] geslaagd geacht in de bewijslevering. Het heeft het door AMC c.s. bij memorie na deskundigenverhoor gedaan (voorwaardelijk) aanbod tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs gepasseerd op de grond dat een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod in dit stadium van het geding, in strijd is met de goede procesorde. Het hof oordeelde voorts dat AMC c.s. niet hebben betwist dat het uitoefenen van een te grote drukkracht op de door [eiser 2] gehanteerde bolkopfrees als medische tekortkoming moet worden aangemerkt. Het heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen.

In cassatie moet worden uitgegaan van de hierna volgende feiten (als vaststaand aangemerkt door het gerechtshof Amsterdam in rov. 2.7 t/m 2.11 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden tussenarrest van 27 oktober 2009). Daarbij teken ik met betrekking tot de feitenvaststelling onder (ii) aan dat partijen in eerste aanleg – als hiervoor opgemerkt – nog niet van mening verschilden over de oorzaak van het “uitschieten” of “doorschieten” van de frees.

i) [verweerder] heeft begin 1999 lichamelijke klachten ontwikkeld die in toenemende mate tot pijn, gevoelsstoornissen en uitval van (vooral) het rechter been voerden. Die klachten zijn gediagnosticeerd als een nekhernia. In verband daarmee is [verweerder] op 6 maart 2000 opgenomen op de afdeling neurologie van het AMC. Op 17 maart 2000 is bij [verweerder] een (dorsale) laminectomie uitgevoerd. Deze ingreep komt neer op gedeeltelijke verwijdering van wervels, met name de zogenaamde wervelbogen, waardoor een beknelling van het (door de wervelkolom lopende) ruggenmerg, en van de zenuwbundels die tussen de wervels naar buiten treden, kan worden opgeheven. De operatie, waarbij de wervelbogen C6 tot en met C3 zijn weggenomen, is uitgevoerd door [betrokkene 1] en [eiser 2]. [betrokkene 1] was toen arts-assistent en [eiser 2], neurochirurg, trad als diens supervisor op.

ii) Bij het gedeeltelijk verwijderen (“doornemen”) van de laatste wervelboog, C3, is de (kop van de) bij deze ingreep gebruikte frees onder het niveau van de boog terechtgekomen. Dat wil zeggen in de holte die het ruggenmerg en de daaromheen liggende vliezen herbergt. Partijen verschillen van mening over de oorzaak van dit “uitschieten” of “doorschieten” van de frees. In het operatieverslag is genoteerd dat ter hoogte van C3 een kleine laesie van de dura is ontstaan die nadien is overhecht. De dura (dura mater) is het buitenste van de vliezen die het ruggenmerg beschermen.

iii) Na de operatie werd [verweerder] geconfronteerd met ernstige bewegingsbeperkingen, vooral aan de linkerkant van zijn lichaam. Ook is een lekkage van liquor (lichaamsvocht dat zich tussen de vliezen rond het ruggenmerg bevindt) opgetreden. Bij het behandelen daarvan (met een lumbale drain) is [verweerder] medegedeeld dat de dura door het doorschieten van de boor beschadigd was. Op 30 maart 2000 is hij overgeplaatst naar het Revalidatiecentrum Amsterdam.

iv) Op verzoek van zowel [verweerder] als AMC c.s. heeft dr. [A], neurochirurg, op 26 juni 2003 een rapport uitgebracht en daarin (onder meer) vragen beantwoord die partijen in onderling overleg hadden geformuleerd. Het rapport houdt in, voor zover hier van belang:

“
Gesprek met de neurochirurg [eiser 2] in het AMC te Amsterdam d.d. 1.5.2003

(…) De operatie is begonnen door de arts-assistent neurochirurgie [betrokkene 1], die al enige tijd in opleiding was. De neurochirurg [eiser 2] vond dat [betrokkene 1] te weinig opschoot en heeft de operatie op een gegeven moment overgenomen. Door [betrokkene 1] waren toen al een aantal bogen doorgefreesd. Het lukte [betrokkene 1] niet goed ter hoogte van C3 links; de boog werd vervolgens door [eiser 2] doorgefreesd. De boor blokkeerde, liep vast en schoot hierdoor in de diepte. Er ontstond hierdoor een duraletsel. [eiser 2] meent zich te herinneren dat tegelijk met het doorschieten van de boor betrokkene’s linker schouder bewoog. De neurochirurg schrok ontzettend. De laminectomie is ter plaatse wat uitgebreid, waarna de dura gehecht kon worden (…)”

v) De neurologische toestand van [verweerder] is niet verbeterd en laat zich omschrijven als een partiële dwarslaesie ter hoogte van C3. [verweerder] is na vruchteloze pogingen tot reïntegratie volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hij is grotendeels rolstoelafhankelijk.

[verweerder] heeft AMC c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat AMC c.s. jegens hem aansprakelijk zijn en voorts AMC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 40.000,- als vergoeding van immateriële schade alsmede van een bedrag nader op te maken bij staat als vergoeding van zijn overige schade.

[verweerder] is in eerste aanleg ervan uitgegaan dat – gelet op het hiervoor onder 2 (iv) genoemde rapport van dr. [A] – vaststond dat bij het doorfrezen van de wervelboog C3 de boor blokkeerde doordat deze klem raakte in de freessleuf, waarna de boor is doorgeschoten “onder het niveau van de boog”. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het doorschieten of uitschieten van de frees niet anders kan worden gezien dan als een verwijtbare en vermijdbare fout en dat AMC c.s. derhalve jegens hem verwijtbaar tekort zijn geschoten (6:74 BW) dan wel onrechtmatig hebben gehandeld (6:162 BW).

AMC c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en zij hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens voor zover op hen enige bewijslast rust. Zij hebben daarbij aangegeven dat zij hierbij in het bijzonder denken aan hun stellingen dat [eiser 2] niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er geen normen bestaan voor de breedte van de sleuven die gefreesd moeten worden in het kader van een cervicale laminectomie. Bij conclusie van antwoord (onder 7.3 en 7.4) hebben zij bewijs aangeboden in het bijzonder door middel van het horen van getuigen, waarbij zij als te horen getuigen noemen: [eiser 2] zelf en voorts dr. [A] en prof. dr. [B], beiden neurochirurg. Dit bewijsaanbod hebben zij gehandhaafd in hun aantekeningen ten behoeve van de comparitie (onder 6.1). Bij antwoordakte hebben zij benadrukt dat zij aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan en dat de bewijslast ten aanzien van het vermeende onzorgvuldig handelen op [verweerder] rust. Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat op hen enige bewijslast rust, hebben zij hun bewijsaanbod zoals geformuleerd in de conclusie van antwoord gehandhaafd.

De rechtbank heeft (nadat zij bij tussenvonnis van 3 augustus 2005 een comparitie van partijen had bevolen) bij eindvonnis van 30 augustus 2006 de vorderingen afgewezen. De rechtbank kwam tot de slotsom dat [verweerder], in het licht van de conclusies in de rapportage van [A], onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de grondslag van zijn vordering, zijnde dat AMC c.s. in hun zorgverplichtingen jegens hem toerekenbaar tekort zijn geschoten. Zij overwoog voorts dat nu voor een beoordeling van de vordering derhalve geen nadere feitenvaststelling nodig is, het bewijsaanbod van beide partijen als niet ter zake doende kan worden gepasseerd en eveneens in het midden kan blijven hoe een eventuele schending van de dossierplicht door AMC c.s. de bewijslastverdeling zou hebben beïnvloed.

[verweerder] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen en heeft onder aanvoering van zes grieven geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [verweerder] zal toewijzen.

Met zijn eerste grief komt [verweerder] – naar aanleiding van een voor hem verricht nieuw onderzoek naar de feiten – op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Hij heeft daarbij betwist dat de frees tijdens het doornemen/frezen van wervelboog C3 kwam vast te zitten en/of blokkeerde en als gevolg daarvan “uitschoot” of “doorschoot”. Aan zijn vorderingen legt hij thans ten grondslag dat [eiser 2] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend, ten gevolge waarvan de frees is doorgeschoten tot in de holte waarin zich het hersenvlies en het ruggenmerg bevinden.

AMC c.s. hebben deze stellingen gemotiveerd betwist. In hun memorie van antwoord (onder 13.1-13.3) hebben zij aangeboden al hun stellingen door alle middelen rechtens te bewijzen voor zover zij enige bewijslast dragen. Zij hebben aangegeven daarbij in het bijzonder te denken aan het doen horen van de volgende getuigen: [eiser 2] en [betrokkene 1] alsmede (kennelijk als getuigen-deskundigen) dr. [A], prof. dr. [B], dr. [C], dr. [D] en prof. dr. [E]. Zij hebben voorts uitdrukkelijk bewijs aangeboden door middel van een (nader) deskundigenonderzoek. Zij hebben het hof verzocht om – indien zij hun standpunt nog onvoldoende zouden hebben toegelicht/onderbouwd – dr. [F] of dr. [G] als deskundige te benoemen of een door het hof te bepalen deskundige voor het verrichten van een (nader) deskundigenonderzoek. Zij hebben aangegeven dat dit bewijsaanbod in het bijzonder (maar niet uitsluitend) geldt voor hun stellingen zoals verwoord bij hun antwoordakte in eerste aanleg.

Het hof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 27 oktober 2009 [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 3 augustus 2005 nu tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht.

Het hof heeft geconcludeerd dat de grondslag voor de gestelde aansprakelijkheid van AMC c.s. alleen kan worden gevonden in de stellingen als hiervoor onder 5 weergegeven. Gelet op de door het AMC en [eiser 2] in het geding gebrachte stukken en gelet op hun uitvoerige stellingname ten aanzien van hetgeen feitelijk heeft plaatsgevonden, verwierp het hof de door [verweerder] betrokken stelling dat AMC c.s. niet hebben voldaan aan hun verplichting de feitelijke gegevens te verstrekken waarin [verweerder] voldoende aanknopingspunten kan vinden voor het door hem te leveren bewijs. Het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast van de hiervoor bedoelde stellingen op [verweerder] rust en het heeft [verweerder] in de gelegenheid gesteld bij akte aan te geven hoe hij het bewijs van zijn stellingen denkt te kunnen leveren. Het heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen.

In zijn daartoe strekkende akte heeft [verweerder] laten weten dat hij dit bewijs op twee manieren wenst te leveren, namelijk door het horen van een deskundige ter zitting van het hof, en vervolgens, indien nodig, door middel van een medisch deskundigenbericht als aanvullend bewijs.

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 april 2010 overwogen dat het ter zitting horen van een deskundige in dit specifieke geval de meest aangewezen wijze is om [verweerder] in staat te stellen het door hem te leveren bewijs te produceren. Het heeft een deskundigenverhoor bevolen en het heeft daartoe dr. P. Pavlov als deskundige benoemd. Het verhoor heeft plaatsgevonden op 10 november 2010. Vervolgens heeft [verweerder] een memorie na deskundigenbericht genomen (zitting 18 januari 2011) en daarna hebben AMC c.s. een memorie na deskundigenbericht genomen (zitting 26 juli 2011).

In hun memorie na deskundigenverhoor hebben AMC c.s. geconcludeerd dat [verweerder] niet is geslaagd in het op hem rustende bewijs. Zij hebben daartoe de verklaring van dr. Pavlov bestreden. Zij hebben naar het rapport van dr. [A] verwezen. Zij hebben voorts verwezen naar het advies van prof. dr. [H] aan wie zij de verklaring van dr. Pavlov hebben voorgelegd. Zijn advies/verklaring is door hen als productie bij hun memorie gevoegd. Zij hebben verder nog verwezen naar het advies van prof. [E] dat door hen als productie bij memorie van antwoord in het geding is gebracht. Ook hebben zij een beroep gedaan op de reactie van prof. dr. [I], aan wie zij de onderhavige casus hebben voorgelegd. En zij hebben verwezen naar de reactie (een e-mailbericht) van ing. [J], aan wie zij eveneens de casus hebben voorgelegd. De reacties van dr. [I] en ing. [J] zijn als producties bij hun memorie gevoegd.

Vervolgens hebben AMC c.s. (onder 5 van hun memorie na deskundigenverhoor) betoogd dat, indien en voor zover het hof evenwel tot de conclusie mocht komen dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht, AMC c.s. tegen dit bewijs reeds voldoende tegenbewijs hebben geleverd. Zij betogen onder 5.4: “Indien en voor zover Uw Hof evenwel van mening zou zijn dat dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd, dan bieden zijn (lees: zij; plv. P-G) hierbij uitdrukkelijk aan dit tegenbewijs te leveren door het inschakelen van deskundigen.”

Bij eindarrest van 20 december 2011 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft opnieuw recht doende verklaard voor recht dat AMC c.s. aansprakelijk zijn jegens [verweerder] omdat zij met betrekking tot de operatie van [verweerder] die plaatsvond op 17 maart 2000 verwijtbaar zijn tekortgeschoten. Het hof heeft AMC c.s. hoofdelijk veroordeeld tot de betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 40.000,- ten titel van voorschot op door AMC c.s. aan [verweerder] te betalen smartengeld en tot betaling aan [verweerder] van alle overige door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, op te maken bij staat. Het hof heeft daartoe – samengevat – overwogen als volgt.

De deskundige bevestigt de juistheid van de stelling van [verweerder] dat het doorschieten van de frees niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal. Op grond van het deskundig oordeel van dr. Pavlov is genoegzaam komen vast te staan dat de door AMC c.s. gestelde verklaring van de complicatie tijdens de operatie niet de juiste kan zijn. Dr. Pavlov is van oordeel dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten” van die frees. Hij heeft dit op zijn deskundigheid en ervaring gebaseerde oordeel op een inzichtelijke wijze naar voren gebracht en het hof heeft geen aanleiding aan dat oordeel te twijfelen. De door AMC c.s. bij memorie na deskundigenbericht overgelegde producties (een advies van prof. dr. [H], een brief van prof. dr. [I] en een e-mail van ing. [J]) waarop [verweerder] overigens niet heeft kunnen reageren, doen daaraan niet af. (rov. 2.3 en 2.8)

Op grond van dit deskundigenoordeel en bij gebreke van een door AMC c.s. gegeven andere (derde) verklaring van de complicatie acht het hof tevens bewezen dat [eiser 2] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat de deskundige heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt en dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij het gebruik van een diamantfrees. (rov. 2.9)

AMC c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht slechts tegenbewijs aangeboden voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat zij dit tegenbewijs (nog) niet zouden hebben geleverd. Een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod acht het hof (in dit stadium van het geding) in strijd met een goede procesorde. (rov. 2.10)

De slotsom is dat grief 1 gegrond is. Omdat dr. [A] in zijn rapport van een onjuiste feitelijke grondslag is uitgegaan, kan zijn rapport geen uitgangspunt zijn voor de verdere beoordeling van de zaak. (rov. 2.11 en 2.12)

In de in hoger beroep door [verweerder] geponeerde stellingen ligt besloten dat hij van mening is dat [eiser 2] niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht omdat hij tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend. AMC c.s. hebben niet betwist dat [eiser 2] niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht indien [eiser 2] een te grote drukkracht op de bolkopfrees heeft uitgeoefend. Mede in aanmerking genomen dat AMC c.s. bij memorie van antwoord zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, acht het hof de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees op basis van voormeld criterium als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, door AMC c.s. onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. (rov. 2.14)

Bij deze stand van zaken zijn de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar. (rov. 2.15)

Ten slotte dient te worden geoordeeld over het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 40.000,- wegens smartengeld, welk bedrag [verweerder] – anders dan in eerste aanleg – thans bij wege van voorschot vordert. Het hof acht gelet op de ernst van het bij [verweerder] ontstane letsel (gedeeltelijke dwarslaesie) en de gevolgen daarvan een voorschot van € 40.000,- op een door het AMC en [eiser 2] ten titel van smartengeld te betalen bedrag alleszins redelijk en gerechtvaardigd. (rov. 2.16 en 2.17)

10.

AMC c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog van dupliek heeft gediend. In verband met schikkingsonderhandelingen is driemaal uitstel van schriftelijke toelichting verzocht en verleend.

Het cassatiemiddel

11.

Het cassatiemiddel, dat aanvangt met een inleiding, bevat klachten met betrekking tot ’s hofs oordeel omtrent de toedracht (middelonderdeel 2.1) en klachten met betrekking tot ’s hofs oordeel omtrent de verwijtbaarheid (middelonderdeel 2.2).

Middelonderdeel 2.1; de toedracht

12.

Middelonderdeel 2.1 bevat twee onderdelen, genummerd 2.1.1 en 2.1.2. Het richt zich tegen rov. 2.3 en 2.8-2.11 van het eindarrest. Middelonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof AMC c.s. ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, althans dat het oordeel van het hof op dat punt onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 2.1.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend ten gevolge waarvan de frees is doorgeschoten.

Onderdeel 2.1.1; passeren bewijsaanbod

13.

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [verweerder] heeft bewezen dat de door AMC c.s. gestelde toedracht van de complicatie – te weten dat de bolkopfrees was vastgelopen en daardoor doorgeschoten in het hersenvlies en ruggenmerg – niet de juiste is of kan zijn en tevens dat [verweerder] de door hem gestelde toedracht – te weten een onjuiste (te grote) drukdosering door [eiser 2] – heeft bewezen zonder AMC c.s. toe te laten tot (tegen)bewijs van de door hen gestelde toedracht dan wel hun betwisting van de door [verweerder] gestelde toedracht, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende motivering. Het onderdeel licht deze klacht nader toe onder a t/m c.

Onder a betoogt het onderdeel – onder verwijzing naar de desbetreffende passages in de gedingstukken – dat AMC c.s. tot viermaal toe hebben aangeboden bewijs te leveren van al hun stellingen door het horen van getuigen, driemaal in eerste aanleg en voorts bij memorie van antwoord, en dat in deze bewijsaanbiedingen als mogelijke getuigen zijn voorgesteld de artsen die de operatie hebben uitgevoerd, [eiser 2] en [betrokkene 1].

Onder b betoogt het onderdeel dat voor zover het hof in rov. 2.10 van het eindarrest zou hebben geoordeeld dat AMC c.s. met het voorwaardelijk tegenbewijsaanbod in par. 5.4 van hun memorie na deskundigenverhoor de hiervoor vermelde onvoorwaardelijke getuigenbewijsaanbiedingen zouden hebben ingetrokken, dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, in het bijzonder in het licht van de handhaving door AMC c.s. van al hun eerdere stellingen in par. 1.1 van de memorie na deskundigenverhoor.

Onder c klaagt het onderdeel dat het passeren van de (getuigen)tegenbewijs-aanbiedingen van AMC c.s. des te onbegrijpelijker en onjuist is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat of waarom enkel vanwege het “voorwaardelijk” karakter van het door AMC c.s. in hun memorie na deskundigenverhoor gedane tegenbewijsaanbod, hun aanbod tot het leveren van tegenbewijs “in dit stadium van het geding” in strijd met de goede procesorde zou zijn en om die reden gepasseerd zou mogen worden. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het in de memorie na deskundigenverhoor gedane voorwaardelijk tegenbewijsaanbod immers voortbouwde op (in wezen niet meer was dan een herhaling van) de vier eerder door AMC c.s. gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs (door het horen van getuigen).

14.

Het middelonderdeel komt op tegen rov. 2.10 van het eindarrest waar het hof overwoog als volgt:
“AMC cs hebben in hun memorie na deskundigenbericht slechts tegenbewijs aangeboden voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat zij dit tegenbewijs (nog) niet zouden hebben geleverd. Een dergelijk voorwaardelijk bewijsaanbod acht het hof (in dit stadium van het geding) in strijd met een goede procesorde. Het zal daarom worden gepasseerd.”

Het hof heeft daarmee het bewijsaanbod gepasseerd dat, zoals hiervoor onder 8 reeds aan de orde kwam, werd gedaan in de memorie na deskundigenverhoor en dat luidde als volgt:
“Indien en voor zover Uw Hof evenwel van mening zou zijn dat dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd, dan bieden zijn (lees: zij; plv. P-G) hierbij uitdrukkelijk aan dit tegenbewijs te leveren door het inschakelen van deskundigen.”Het hof noemt dit aanbod “voorwaardelijk” omdat het is gedaan onder de “voorwaarde” dat het hof van mening mocht zijn dat “dit tegenbewijs (nog) niet door het AMC en [eiser 2] zou zijn geleverd.

15.

AMC c.s. kwamen tot hun “voorwaardelijk” bewijsaanbod in hun memorie na het verhoor van de door het hof op de voet van art. 194 Rv Pro benoemde deskundige dr. Pavlov. Na dat verhoor is voortgeprocedeerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op het deskundigenverhoor te reageren bij memorie na deskundigenverhoor. AMC c.s. hebben in hun memorie na deskundigenverhoor (genomen acht maanden nadat dr. Pavlov ter zitting als deskundige was gehoord) uitvoerig gemotiveerd betoogd dat de verklaring van de deskundige dr. Pavlov niet de juistheid van de door [verweerder] te bewijzen stelling bevestigt dat het doorschieten van de frees niet kan zijn veroorzaakt door het vastlopen van de frees in het bewerkte botmateriaal doch dat [eiser 2] een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. AMC c.s. hebben in dat verband verwezen naar het reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte rapport van dr. [A]. Zij hebben voorts ter adstructie van de bestrijding van de verklaring van de deskundige dr. Pavlov een beroep gedaan op de door hen bij hun memorie in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen/reacties van de door hen naar aanleiding van de verklaring van dr. Pavlov geraadpleegde deskundigen prof. dr. [H], prof. [E], prof. dr. [I] en ing. [J]. Tot slot hebben zij het hiervoor weergegeven bewijsaanbod gedaan.

Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat hetgeen AMC c.s. in het kader van de bestrijding van de verklaring van dr. Pavlov naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om de verklaring van deze deskundige te ontkrachten. Het hof achtte bewezen dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal dan ook en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten” van de frees en tevens dat [eiser 2] tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Het hof heeft het voorwaardelijk bewijsaanbod van AMC c.s. gepasseerd als in strijd met een goede procesorde in dit stadium van het geding.

Kennelijk heeft het hof het bewijsaanbod van AMC c.s. – gelet op de formulering van dat aanbod dat spreekt van tegenbewijs door het inschakelen van deskundigen – aldus begrepen dat AMC c.s. het aanbod deden om – voor zover zij niet reeds met de door hen bij hun memorie na deskundigenverhoor in het geding gebrachte verklaringen van deskundigen de verklaring van dr. Pavlov voldoende hadden ontkracht – nader tegenbewijs te leveren door deskundigen. Het hof heeft dat aanbod kennelijk aldus uitgelegd dat AMC c.s. – gelet op het met de verklaring van de deskundige dr. Pavlov voorliggende bewijs – tegenbewijs wilden leveren door het inschakelen van deskundigen en niet door het alsnog horen van de artsen die de operatie hebben verricht, [eiser 2] en [betrokkene 1], nu AMC c.s. hun bewijsaanbod – gelet op de formulering – beperkten tot bewijs door deskundigen en daarbij niet hebben gerefereerd aan hun aanbod bewijs te leveren door het horen van getuigen ([eiser 2] en [betrokkene 1]), welk aanbod is gedaan in een veel eerder stadium van het geding waarin het hof nog geen deskundige had benoemd en waarin derhalve ook nog geen sprake was van het weerspreken van de verklaring van de deskundige en van het leveren van tegenbewijs terzake. Het hof heeft het voorwaardelijk tegenbewijsaanbod niet opgevat als een herhaling van de vier eerder door AMC c.s. gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs door het horen van getuigen.

Deze uitleg acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de passage in par. 1.1 van de memorie na deskundigenverhoor waarin AMC c.s. stellen dat zij voorts handhaven al hetgeen zij in deze procedure hebben gesteld. In cassatie is het aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel verder niet op juistheid te toetsen.

Middelonderdeel 2.1.1 stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

16.

Ten overvloede merk ik op dat de rechter in beginsel vrij is aan een verzoek op de voet van art. 194 Rv Pro tot benoeming van een deskundige voorbij te gaan. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1902, NJ 2008/401; zie voorts G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 135 met verwijzing naar verdere rechtspraak; zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232. Honoreert de rechter het verzoek niet, dan behoeft hij die beslissing in beginsel niet te motiveren. Zie – in kritische zin – Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232 en De Groot, a.w., p. 124. Ook ter zake van een verzoek op de voet van art. 200 Rv Pro tot het horen van een ‘partijdeskundige’ geniet de rechter veel vrijheid. Zie De Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 382-385 en De Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p. 120 en 123. Tot slot wijs ik op het volgende. Voor het produceren van stukken, waaronder een bericht van een niet door de rechter benoemde deskundige, is niet de tussenkomst van de rechter vereist. Een bewijsaanbod dat betrekking heeft op het produceren van stukken is dan ook niet nodig, noch voldoende. Van een partij die zich beroept op stukken waarover zij beschikt, mag verlangd worden dat zij die – tijdig – uit zichzelf in het geding brengt. Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/211 en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, p. 79.

Middelonderdeel 2.1.2; bewijswaardering

17.

Middelonderdeel 2.1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.9 en 2.11 van het eindarrest dat [verweerder] heeft bewezen dat de complicatie is veroorzaakt doordat [eiser 2] tijdens het doornemen van wervelboog C3 zijn op de frees uitgeoefende kracht niet, althans onvoldoende, heeft gedoseerd, meer concreet een te grote drukkracht heeft uitgeoefend ten gevolge waarvan de frees in de dura en het ruggenmerg is doorgeschoten, onbegrijpelijk is om de vier (onder a-d) genoemde redenen.

Onder a klaagt het onderdeel dat het hof miskent dat het feit dat door AMC c.s. geen andere (derde) verklaring van de complicatie is gegeven, niet hoeft te betekenen dat de door [verweerder] gestelde toedracht bewezen kan of moet worden geacht aangezien AMC c.s. geen tegendeelbewijs behoeven te leveren met betrekking tot de toedracht doch voldoende is dat AMC c.s. de aannemelijkheid van de door [verweerder] aangereikte bewijsmiddelen ontzenuwen.

Onder b klaagt het onderdeel dat door AMC c.s. in hun memorie na deskundigenverhoor gemotiveerd is betoogd dat [verweerder] – met de verklaring van dr. Pavlov – niet bewezen heeft dat het uitschieten in dit concrete geval veroorzaakt is doordat [eiser 2] een onjuiste drukkracht op de frees zou hebben uitgeoefend en dat het hof niet (kenbaar) op dit als essentieel aan te merken betoog is ingegaan, hetgeen – aldus dit onderdeel – te meer klemt omdat het hof ten onrechte de (tegen)bewijsaanbiedingen van AMC c.s. heeft gepasseerd. Het gaat hierbij – aldus het onderdeel – om het betoog in de memorie na deskundigenverhoor onder 4.29-4.30, onder 4.31-4.32, onder 4.33, onder 4.34, en onder 4.36.

Onder c klaagt het onderdeel dat aan de onbegrijpelijkheid van ’s hofs passeren van dit essentiële verweer van AMC c.s. niet afdoet ‘s hofs overweging dat dr. Pavlov heeft verklaard “dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees”. De omstandigheid dat bij gebruik van een bolkopfrees – volgens dr. Pavlov – een groter risico zou bestaan op beschadiging van het ruggenmerg bij aanraking van de dura mater, zegt niets over de vraag of in een concreet geval het ruggenmerg is geraakt en beschadigd doordat de operateur een onjuiste drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, aldus het onderdeel.

Onder d klaagt het onderdeel dat voor zover het hof met het hiervoor onder (c) vermelde argument zou hebben geoordeeld dat het ongeluk mede is veroorzaakt door de keuze het laatste stukje botmateriaal met een bolkopfrees te verwijderen, in plaats van door middel van een punch of met een diamantfrees, het hof eveneens heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onbegrijpelijk oordeel.

18.

Het hof heeft in zijn eindarrest beoordeeld of hetgeen AMC c.s. in het kader van de bestrijding van de verklaring van de door het hof benoemde deskundige dr. Pavlov naar voren hebben gebracht, de verklaring van deze deskundige ontkracht en het heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is. Het heeft daarbij de door AMC c.s. in het geding gebrachte stukken in aanmerking genomen. Het hof heeft op grond van de verklaring van de deskundige dr. Pavlov bewezen geacht dat het (eventuele) vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal dan ook en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten” van de frees en het heeft tevens bewezen geacht dat [eiser 2] tijdens het doornemen van de wervelboog C3 een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Middelonderdeel 2.1.2, dat betoogt dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, moet falen. Ik licht dit toe.

19.

Anders dan onderdeel 2.1.2 onder a veronderstelt, heeft het hof geen tegendeelbewijs verlangd van AMC c.s. Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat het geen aanleiding heeft te twijfelen aan het oordeel van de deskundige dr. Pavlov dat het vastlopen van de frees, op welke plaats in het botmateriaal en in welke fase van de ingreep dan ook, niet kan leiden tot het “doorschieten van de frees”. Het heeft aldus geoordeeld dat hetgeen AMC c.s. hebben aangevoerd, de verklaring van dr. Pavlov niet ontkracht. Het hof heeft in rov. 2.9 geoordeeld dat gelet op de verklaring van dr. Pavlov tevens is bewezen dat [eiser 2] een te grote drukkracht op het instrument heeft uitgeoefend. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat AMC c.s. niet een andere (derde) verklaring van de complicatie hebben gegeven en voorts dat de deskundige heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt en dat bij het gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij het gebruik van een diamantfrees. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

20.

Onderdeel 2.1.2 onder b faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Als gezegd, heeft het hof in rov. 2.9 overwogen dat het bij zijn oordeel dat de stelling van [verweerder] dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, bewezen moet worden geacht, mede in aanmerking neemt dat de deskundige heeft verklaard dat in het feit dat het ruggenmerg is beschadigd een aanwijzing is gelegen dat de frees de dura met een zekere kracht moet hebben geraakt (en dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees).

In deze overweging ligt besloten de verwerping door het hof van het betoog dat de klacht op het oog heeft. Het hof heeft de verklaring van de deskundige dr. Pavlov niet in de door AMC c.s. onder 4.29 t/m 4.34 van hun memorie na deskundigenverhoor bepleite zin opgevat, noch de aan die uitleg verbonden gevolgtrekkingen gedeeld. Meer in het bijzonder heeft de deskundige dr. Pavlov naar het kennelijke oordeel van het hof met de woorden “een zekere kracht” tot uitdrukking willen brengen dat méér, en daarmee een te grote, kracht is uitgeoefend op de frees dan de gedoseerde polsbeweging die in dit geval geboden was. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van hetgeen dr. Pavlov eerder in zijn verklaring aangaf, te weten dat een zekere druk op de frees moet worden uitgeoefend, maar dat de op de frees uitgeoefende druk heel gering is en neerkomt op een gedoseerde polsbeweging.

De klacht over het passeren van bewijsaanbod bouwt voort op middelonderdeel 2.1.1 en moet het lot daarvan delen.

21.

De klacht van onderdeel 2.1.2 onder c bouwt voort op onderdeel 2.1.2 onder b en mist derhalve evenzeer feitelijke grondslag.

22.

Onderdeel 2.1.2 onder d neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn overweging in rov. 2.9 dat het bij zijn oordeel dat [verweerder] zijn stelling bewezen heeft dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend, mede in aanmerking neemt dat dr. Pavlov heeft verklaard dat bij gebruik van een scherpsnijdende bolkopfrees het risico op een beschadiging van het ruggenmerg groter is dan bij gebruik van een diamantfrees, zou hebben geoordeeld dat de complicatie (mede) is veroorzaakt door de keuze om het laatste restje botmateriaal met een bolkopfrees te verwijderen, in plaats van door middel van een punch of met een diamantfrees. Dat uitgangspunt is niet juist. De verwijzing door het hof naar dit deel van de verklaring van dr. Pavlov diende slechts ter ondersteuning van het oordeel dat bewezen moet worden geacht dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de frees heeft uitgeoefend. Uit niets blijkt dat het hof met die overweging (mede) zou hebben geoordeeld dat AMC cs verweten wordt een verkeerde keuze te hebben gemaakt in het te gebruiken instrument.

Middelonderdeel 2.2; verwijtbaarheid

23.

Middelonderdeel 2.2 bevat vijf onderdelen, genummerd 2.2.1 t/m 2.2.5. Het richt zich tegen rov. 2.14 van het eindarrest van het hof. Deze overweging en de daaraan voorafgaande rov. 2.13 luiden als volgt:

“2.13. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals de rechtbank onbestreden in overweging 4.3 van het eindvonnis heeft overwogen, beoordeeld moet worden of [eiser 2] heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende professionele standaard, dat wil zeggen de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

2.14.

In de in hoger beroep door [verweerder] geponeerde stellingen ligt besloten dat hij van mening is dat [eiser 2] vorenbedoelde zorg niet heeft betracht omdat hij tijdens het doornemen van wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend (ten gevolge waarvan de bolkopfrees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd). AMC cs hebben zich weliswaar veel moeite getroost te bestrijden (dat [verweerder] heeft bewezen) dat [eiser 2] een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend, zij hebben niet betwist dat [eiser 2] niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, indien [eiser 2], zoals zojuist is vastgesteld, een te grote drukkracht op de bolkopfrees heeft uitgeoefend. Mede in aanmerking genomen dat AMC cs bij memorie van antwoord, sub 5.18, zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, acht het hof de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen door [eiser 2] van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees op basis van voormeld criterium als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, door AMC cs onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.”

24.

Middelonderdeel 2.2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.14 onjuist en/of onbegrijpelijk is nu AMC c.s. de verwijtbaarheid van het handelen in het scenario dat de complicatie zou zijn veroorzaakt doordat [eiser 2] een onjuiste (te grote) drukkracht op de frees had uitgeoefend, juist wel uitdrukkelijk en gemotiveerd hebben bestreden. Het onderdeel haalt daarbij het betoogde onder 6.7 en 6.8 van de memorie na deskundigenverhoor van AMC c.s. aan.

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft in de aangehaalde passage uit de memorie na deskundigenverhoor kennelijk geen voldoende betwisting gelezen van de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen door [eiser 2] van een te grote drukkracht op de frees als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt. Dit feitelijke oordeel is geenszins onbegrijpelijk. De betwisting onder 6.7 van bedoelde memorie behelst niet meer dan een verwijzing naar het advies van de door AMC c.s. geraadpleegde prof. dr. [H]. [H] neemt in zijn advies niet tot uitgangspunt dat te veel drukkracht is uitgeoefend maar laat nadrukkelijk in het midden wat de oorzaak van het doorschieten van de frees is geweest, stelt dat ook niet van belang is te achterhalen wat de exacte oorzaak van het doorschieten is geweest en concludeert in algemene zin dat, hoewel het “doorschieten” onder omstandigheden verwijtbaar kan zijn, ook bij zorgvuldig handelen een dergelijk incident (waarmee wordt bedoeld: het doorschieten van de frees) kan plaatsvinden. De conclusie die AMC c.s. voorts trekken uit dit advies van prof. dr. [H] – dat geen sprake is van onzorgvuldig verwijtbaar handelen – neemt, wat van die conclusie verder ook zij, eveneens tot uitgangspunt dat niet ter zake doet welk mechanisme aan het doorschieten ten grondslag ligt. Deze stellingen kunnen hooguit dienen als ondersteuning van het algemene, niet geconcretiseerde verweer dat niet verwijtbaar is gehandeld, maar niet valt in te zien dat zij kunnen worden opgevat als (voldoende) bestrijding van de wel gespecificeerde stelling dat het door [eiser 2] uitoefenen van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees – als gevolg waarvan de frees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd – als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt.

25.

Middelonderdeel 2.2.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat AMC c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben betwist dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld evenzeer onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de onmiskenbaar (ook) in dit kader als essentieel aan te merken stellingen van AMC c.s. dat

(i) Dr. Pavlov het fenomeen van een uitschietende frees onvermijdelijk noemt en stelt dat het regelmatig voorkomt dat het hersenvlies daardoor wordt geraakt, wat tot de conclusie leidt dat de operateur soms plotseling verrast kan worden door de uitschietende werking van de frees in het bot zonder dat hij hier zelf iets aan kan doen (4.29-4.30 memorie na deskundigenverhoor);

(ii) Dr. Pavlov en alle experts onderkennen dat voor een juiste hantering van de frees een zekere kracht nodig is (4.33 memorie na deskundigenverhoor);

(iii) uit een door AMC c.s. overgelegd advies van prof. [E] blijkt dat door een lichte druk op het buitenste ruggenmergvlies, de liquor ter plaatse wordt verdreven en het vlies tegen het uiterst kwetsbare ruggenmerg aanligt, zodat een in de diepte schietende frees ook het ruggenmerg kan beschadigen zonder dat daarvoor een “onbegrijpelijk grote kracht” nodig is (4.33 memorie na deskundigenverhoor);

(iv) iedere neurochirurg het doorschieten van de frees herkent, dat de complicatie zoals deze bij [verweerder] is opgetreden er een is waarvoor iedere neurochirurg vreest en dat het frezen van wervelbogen precisiewerk is dat zich afspeelt naast kwetsbare structuren zoals het hersenvlies en het achterliggende ruggenmerg met tot gevolg dat de kleinste (schoksgewijze) beweging van de frees tot ernstige gevolgen kan leiden, zeker wanneer vanuit een moeilijke hoek moet worden gewerkt of de boog slechts vanuit één richting kan worden benaderd en doorgefreesd (3.10 akte na tussenarrest van 26 januari 2010 en 4.36 memorie na deskundigenverhoor);

(v) de door [eiser 2] toegepaste operatiemethode (doorfrezen van de wervelbogen met een bolkopfrees en daarmee ook het laatste restje botmateriaal verwijderen) ten tijde van de operatie van [verweerder] in het AMC gebruikelijk was en [eiser 2] beschikte over voldoende ervaring met deze methode (5.7 en 51.4 cva; 3.5.6-3.5.10 antwoordakte 25 januari 2006; 10.12 en 13.3 mva; 7.9 memorie na deskundigenverhoor);

(vi) er tijdens de operatie geen sprake was van een ongeoorloofde tijdsdruk (4.14 mva);

(vii) het normaal is dat een assistent in opleiding met een operatie begint en een specialist de ingreep op enig moment voortzet en dat [eiser 2] bij het overnemen van de operatie zich georiënteerd heeft in het operatieterrein en de kwaliteit van het bot (5.18 mva);

(viii) het feit dat de complicatie wellicht vermijdbaar was, niet betekent dat [eiser 2] dus onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld (5.10 cva; 1.2 mva), en

(ix) [eiser 2] en het AMC niet onzorgvuldig hebben gehandeld (13.1-13.3 mva).

26.

Het onderdeel treft geen doel nu geen van de aangehaalde stellingen, afzonderlijk noch in onderlinge samenhang, een betwisting behelst van het standpunt van [verweerder] dat [eiser 2] niet de vereiste zorg heeft betracht omdat hij tijdens het doornemen van wervelboog C3 een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees heeft uitgeoefend als gevolg waarvan de frees is doorgeschoten en het ruggenmerg ernstig is beschadigd. De onder (i) tot en met (iv) aangehaalde stellingen hebben alle betrekking op de bewijslast van [verweerder] ter zake van zijn stelling dat het doorschieten van de frees veroorzaakt werd doordat teveel kracht werd uitgeoefend op de frees en niet door het vastlopen van de frees. De aangehaalde stellingen zien nadrukkelijk niet op de verwijtbaarheid van het handelen van AMC c.s., gelet ook op het gestelde onder 4.1 van de memorie na deskundigenverhoor, waarmee de hier aangehaalde stellingen zijn ingeleid.

De stellingen onder (v) tot en met (ix) bevatten evenmin een betwisting van het standpunt dat het gebruiken van teveel kracht in dit geval onzorgvuldig was. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de stellingen onder (v), (vi) en (vii) als essentieel had moeten aanmerken en daaraan in het kader van zijn oordeel over de verwijtbaarheid niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan, miskent het dat het hof aan zijn oordeel dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiser 2] de verkeerde operatiemethode heeft gekozen of dat hij onvoldoende ervaring had met de gekozen methode, noch dat tijdens de operatie sprake was van ongeoorloofde tijdsdruk en evenmin dat de operatie begonnen is door een assistent in opleiding en later werd overgenomen door een specialist. De stellingen onder (viii) en (ix) zien wel op verwijtbaarheid maar niet op verwijtbaarheid door het uitoefenen van te veel drukkracht op de frees.

27.

Middelonderdeel 2.2.3 betoogt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat uit de bewezen toedracht – dat [eiser 2] een onjuiste (te grote) druk op de frees zou hebben uitgeoefend – volgt dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, dit oordeel onjuist is. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat met de door het hof vastgestelde toedracht niet meer is gegeven dan dat [eiser 2] een druk zou hebben uitgeoefend die voldoende was om het ruggenmerg te raken en beschadigen (en daarmee “te groot” was) en dat hieruit niet per definitie volgt/hoeft te volgen dat [eiser 2] in dit geval niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot zou hebben gehandeld. Het hof heeft miskend dat aan de hand van alle relevante (door AMC c.s. gestelde) omstandigheden beoordeeld moet worden of [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld, althans is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van het verweer dat is weergegeven in de twee voorgaande middelonderdelen (2.2.1 en 2.2.2) dat beoordeeld moet worden of (en geconcludeerd kan worden dat) in het licht van de door AMC c.s. gestelde (in onderdeel 2.2.2 vermelde) omstandigheden [eiser 2] niet verwijtbaar heeft gehandeld. Aldus dit onderdeel.

28.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en dient dan ook te falen. Het hof is niet op grond van de bewezen toedracht tot het oordeel gekomen dat [eiser 2] verwijtbaar heeft gehandeld, maar op grond van de vaststelling dat AMC c.s. de stelling van [verweerder] dat [eiser 2] door het uitoefenen van een te grote drukkracht op de door hem gehanteerde bolkopfrees niet de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht, zodat dit handelen als een medische tekortkoming moet worden aangemerkt, onvoldoende (gemotiveerd) hebben weersproken. In die vaststelling ligt besloten het oordeel van het hof dat AMC c.s. ter zake van deze stelling geen of onvoldoende relevante omstandigheden hebben aangevoerd, hetgeen ook volgt uit het falen van de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3.

29.

Middelonderdeel 2.2.4 voert aan dat het in het vorige onderdeel betoogde te meer klemt omdat het hof

(a) (geheel ongemotiveerd) voorbij is gegaan aan het tegenbewijsaanbod van AMC c.s. om door middel van bijvoorbeeld het horen van getuigen al haar stellingen te bewijzen, waaronder uitdrukkelijk ook de hiervoor in middelonderdeel 2.2.2 onder (v) en (ix) vermelde stellingen en/of

(b) uitdrukkelijk had bepaald dat het verhoor van dr. Pavlov niet zou zien op de vraag of [eiser 2] een beroepsfout heeft gemaakt, zodat aan de verklaring van dr. Pavlov geen bewijs kan worden ontleend omtrent de verwijtbaarheid, nog daargelaten dat dr. Pavlov zich niet over de verwijtbaarheid heeft uitgelaten en door AMC c.s. is betwist dat dr. Pavlov niet gekwalificeerd is om te oordelen over de zorgvuldigheid van [eiser 2], al was het maar omdat dr. Pavlov heeft aangegeven een andere methode dan [eiser 2] te hanteren.

30.

Voor zover onderdeel 2.2.4 voortbouwt op dan wel een herhaling bevat van onderdeel 2.2.3 mist het evenals dat onderdeel feitelijke grondslag en faalt het. Voor zover het onderdeel zo begrepen moet worden dat het onder (a) bovendien nog de zelfstandige klacht bevat dat het hof AMC c.s. had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs ter zake van de stelling van [verweerder] dat het uitoefenen van een te grote drukkracht door [eiser 2] moet worden aangemerkt als een medische tekortkoming, treft het onderdeel geen doel nu het uit het oog verliest dat alvorens een partij kan worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, er sprake dient te zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting. Zoals uit de bespreking van onderdeel 2.2.3 reeds volgt, hebben AMC c.s. naar ’s hofs oordeel die stelling van [verweerder] onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.

31.

Middelonderdeel 2.2.5 klaagt dat het feit dat AMC c.s. “zelf hebben opgemerkt dat er slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen” (5.18 mva) niet ’s hofs oordeel kan dragen dat (AMC c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat) [eiser 2] niet volgens de professionele standaard heeft gehandeld. Volgens het onderdeel laat deze omstandigheid onverlet het in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2 weergegeven verweer van AMC c.s. dat – kort gezegd – ook bij zorgvuldig handelen de frees kan uitschieten, dat bij uitschieten het ruggenmerg kan worden geraakt en beschadigd zonder dat hiervoor een “onbegrijpelijk grote kracht nodig is”, dat het uitschieten van de frees een fenomeen is dat iedere neurochirurg herkent en aanraking en beschadiging van het ruggenmerg een complicatie is die iedere neurochirurg vreest, en dat in het licht van de omstandigheden van dit geval niet gezegd kan worden dat [eiser 2] onzorgvuldig gehandeld heeft.

32.

Ik begrijp de verwijzing van het hof naar de opmerking van AMC c.s. bij memorie van antwoord, onder 5.18, dat slechts geringe kracht nodig is om het ruggenmerg te beschadigen, aldus dat naar het oordeel van het hof van AMC c.s., gelet op dit besef van de risico’s van een verkeerde dosering van de drukkracht en derhalve van het belang van de juiste dosering, te meer verwacht mocht worden dat zij een op dit specifieke punt toegespitst verweer zouden voeren. Nu uit de bespreking van de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 reeds volgt dat het in het onderdeel bedoelde, in feitelijke instanties door AMC c.s. gevoerde verweer op die stelling van [verweerder] in het geheel niet ingaat, kan ook onderdeel 2.2.5 niet tot cassatie leiden.

Slotsom

33.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep moet falen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Aansprakelijkheid ziekenhuis en arts voor medische fout bij nekhernia-operatie met partiële dwarslaesie als gevolg

Conclusie

Inleiding

Het cassatiemiddel

Conclusie