Conclusie
Zaaknummer: 12/04972
mr. Wuisman
Roldatum: 31 mei 2013
CONCLUSIE inzake:
[verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. B.J. van Dorp,
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2],
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna te noemen: [verzoekster]((1))) is een besloten vennootschap, waarvan de aandelen overeenkomstig een in 2008 tot stand gekomen samenwerkingsverband tussen (de vennootschappen van) [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] middellijk worden gehouden door genoemde drie personen, ieder voor één derde. Het samenwerkingsverband is aangaan om de exploitatie van een timmerbedrijf, waarbij [betrokkene 1] middellijk was betrokken, voort te zetten. De daadwerkelijke exploitatie van het timmerbedrijf is toebedacht aan de besloten vennootschap [A] BV. Alle aandelen in deze vennootschap worden door [verzoekster] gehouden. Laatstgenoemde heeft van verweerster in cassatie onder 2 (hierna te noemen: [verweerster 2]) in november 2008 de machines van [verweerster 1] gekocht voor een koopsom van € 1.200.000,-. Verweerster in cassatie onder 1 (hierna te noemen: [verweerster 1]) heeft in december 2008 met het oog op de financiering van de aankoop van de machines met [verzoekster] een overeenkomst van geldleen ten bedrage van € 225.000,- gesloten.((2))
1.2 Tussen [verzoekster] en [verweerster 2] is een geschil ontstaan over de gekochte machines. De koopprijs van € 1.200.000,- stoelt volgens [verzoekster] op een taxatierapport met betrekking tot de machines, dat door manipulatie van [betrokkene 1] is tot stand gekomen. Naar [betrokkene 1] wist, aldus [verzoekster], was de waarde van de machines aanmerkelijk lager. Na de koopoverkomst buitengerechtelijk te hebben vernietigd, is [verzoekster] tegen [verweerster 2] een procedure bij de rechtbank Groningen gestart, waarin zij onder meer vordert vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling en terugbetaling van de koopprijs van € 1.200.000,-. Na een tussenvonnis d.d. 27 april 2011 heeft de rechtbank Groningen genoemde vorderingen bij vonnis d.d. 13 juni 2012 afgewezen.((3)) [verzoekster] is voor een bedrag van € 17.795,- in de proceskosten veroordeeld. Zij is van de vonnissen van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te Leeuwarden. De appelprocedure loopt nog.
1.3 Op 13 april 2011 heeft [verweerster 1] de rechtbank te Breda verzocht het faillissement van [verzoekster] uit te spreken. Aan dit verzoek heeft zij haar vordering uit hoofde van de geldleenovereenkomst ten grondslag gelegd en daarnaast verwezen naar een aantal steunvorderingen. Bij beschikking van 3 mei 2011((4)) heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. De rechtbank acht de vordering uit geldleen niet summierlijk aangetoond. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft deze beschikking bij uitspraak van 5 juli 2011((5)) bekrachtigd. Ook het hof is van oordeel dat de door [verweerster 1] gestelde vordering niet summierlijk is komen vast te staan.
1.4 Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift van 19 juli 2012 hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] ieder de rechtbank te Breda (opnieuw) verzocht het faillissement van [verzoekster] uit te spreken. Aan haar verzoek heeft [verweerster 1] wederom de hiervoor genoemde vordering van [verweerster 1] uit geldleen ten grondslag gelegd, terwijl [verweerster 2] haar verzoek baseert op haar vordering op [verzoekster] ter zake van de proceskosten, waarin de rechtbank Groningen [verzoekster] heeft veroordeeld.
1.5 Bij vonnis van 7 augustus 2012 heeft de rechtbank het faillissement van [verzoekster] uitgesproken. De rechtbank oordeelt met referte aan het vonnis d.d. 13 juni 2012 van de rechtbank Groningen dat nu wel voldoende summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerster 1] uit geldleen((6)) en dat [verzoekster], die zowel de vordering uit geldleen als de vordering ter zake van de proceskosten nog niet heeft voldaan((7)), in de toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen.
1.6 Tegen het vonnis van 7 augustus 2012 heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben verweer gevoerd. Bij arrest van 16 oktober 2012 bekrachtigt het hof het vonnis van 7 augustus 2012.
1.7 Tegen dit arrest heeft [verzoekster] met een op 24 oktober 2012 - en daarmee tijdig((8)) - ingediend verzoekschrift tot cassatie beroep in cassatie ingesteld. Na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van het hof van 1 oktober 2012 heeft zij een aanvullend cassatierekest ingediend.((9)) [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij niet alleen tot verwerping van het beroep concluderen maar ook nog voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep instellen. Partijen hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht. [verzoekster] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1 In het verzoekschrift tot cassatie zijn klachten aangevoerd, verdeeld over de onderdelen I.1 t/m I.13, terwijl in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie nog klachten in een onderdeel 10A voorkomen. Hierna volgen eerst enige algemene beschouwingen naar aanleiding van de klachten en wordt daarna bij de afzonderlijke onderdelen stilgestaan, althans voor zover dat nog nodig is.
algemene beschouwingen
2.2 Wil een schuldenaar in staat van faillissement kunnen worden verklaard dan dient - blijkens de artikelen 1 en 6 lid 3 Fw, zoals door de Hoge Raad nader uitgelegd - aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:
a. summierlijk dient te blijken van een vorderingsrecht op de schuldenaar van de schuldeiser, die om het uitspreken van het faillissement van de schuldenaar verzoekt;
b. naast het onder a. genoemde vorderingsrecht moet ook summierlijk blijken van het bestaan van ten minste nog een vorderingsrecht op de schuldenaar van een andere schuldeiser (pluraliteitsvereiste);
c. summierlijk dient te blijken dat de schuldenaar, op het moment dat op het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist, in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen, hetgeen onder meer impliceert dat summierlijk dient te blijken dat ten minste één van de summierlijk gebleken vorderingen op de schuldenaar opeisbaar is (vereiste van het verkeren van de schuldenaar in de toestand van opgehouden hebben te betalen).((10))
2.3 In casu verzoeken [verweerster 1] en [verweerster 2] ieder om het uitspreken van het faillissement van [verzoekster]. Dit betekent dat het faillissement van laatstgenoemde reeds kan worden uitgesproken, zodra ten aanzien van één van de verzoekende partijen aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement wordt voldaan.
2.4 Kan gezegd worden dat, bezien vanuit de invalshoek dat [verweerster 1] om het uitspreken van het faillissement van [verzoekster] heeft verzocht, aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement is voldaan?
2.4.1 In de rov. 3.6.2 en 3.6.3 zet het hof uiteen dat en waarom het thans tot de conclusie komt dat met de uitspraak op 13 juni 2012 van de rechtbank Groningen summierlijk aannemelijk is geworden dat [verweerster 1] een vordering van in hoofdsom € 225.000,- op [verzoekster] heeft. Dit oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.
2.4.2 In rov. 3.6.1 stelt het hof op grond van een erkenning door [verzoekster] vast dat ook [verweerster 2] een vordering op [verzoekster] heeft en bovendien dat deze vordering opeisbaar is, zodat van de gebleken vorderingen op [verzoekster] er ten minste één opeisbaar is. Deze vaststelling in rov. 3.6.1 wordt als zodanig in cassatie ook niet bestreden. De klachten in onderdeel I.1 in verband met het beroep van [verzoekster] op het feit dat [verweerster 2] geen belang heeft bij haar faillissementsverzoek, houden immers niet een klacht in dat de vaststelling in rov. 3.6.1 als zodanig onjuist of onbegrijpelijk is. Bedoeld beroep speelt een rol bij de vraag of [verweerster 2] gerechtigd is het faillissement van [verzoekster] aan te vragen.
2.4.3 In rov. 3.6.5 gaat het hof in op de vraag of [verzoekster] in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Niet alleen is er geen of nauwelijks sprake van winstgevende activiteiten van [verzoekster], maar ook is niet aannemelijk gemaakt dat er een poging is gedaan om de activa waarover [verzoekster] beschikt, te weten de machines, te gelde te maken. Ook is geen melding gemaakt van potentiële kopers of van een bereidheid van de schuldeisers om de machines over te nemen ter delging van hun vorderingen. Deze overwegingen over het te gelde maken van de machines worden in onderdeel I.9 in die zin bestreden dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden: geen van de partijen heeft een beroep gedaan op het niet liquide kunnen maken van de machines dan wel op de bereidheid van de schuldeisers om de machines over te nemen. Die klacht faalt. [verweerster 1] heeft ter onderbouwing van haar verzoek om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren ook gesteld en daarmee tot onderdeel van de rechtsstrijd gemaakt, dat laatstgenoemde, nu zij nalaat vorderingen op haar te voldoen, in de staat verkeert van opgehouden hebben te betalen (zie blz. 2 van het inleidend verzoekschrift). De rechtbank houdt in haar vonnis die stelling voor juist (zie blz. 2, derde overweging). In 34 en 35 van haar beroepschrift bestrijdt [verzoekster] dit oordeel. In 35 wordt gewezen op de aanwezigheid van activa bij [verzoekster]. Met het beroep op de aanwezigheid van activa bij [verzoekster] - zijnde de machines, waarvoor het hof een geschatte onderhandse verkoopwaarde van € 447.500,- aanhoudt - acht het hof echter de door [verweerster 1] gestelde toestand bij [verzoekster] van opgehouden hebben te betalen onvoldoende weersproken. Dit licht het hof toe door erop te wijzen dat (a) gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat er een poging is gedaan om het actief daadwerkelijk te gelde te maken, (b) geen melding is gemaakt van potentiële kopers en (c) een bereidheid van de schuldeisers om de machines over te nemen niet is gesteld. Een en ander is niet op te vatten als een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd maar als een verduidelijken waarom volgens het hof de door [verweerster 1] gestelde en daarmee van de rechtsstrijd deel uitmakende toestand bij [verzoekster] van opgehouden hebben te betalen door laatstgenoemde niet voldoende is weersproken. Hieraan heeft het hof de conclusie kunnen verbinden dat de door [verweerster 1] gestelde toestand bij [verzoekster] van opgehouden hebben de schulden te voldoen voor juist is te houden.
2.5 Hetgeen hiervoor in 2.4.1 t/m 2.4.3 is opgemerkt, maakt het mogelijk om de vraag of aan de voorwaarden voor het kunnen toewijzen van het verzoek van [verweerster 1] om [verzoekster] in staat van faillissement uit te spreken te kunnen toewijzen wordt voldaan, in bevestigende zin te beantwoorden. Bij die stand van zaken is zonder belang of hetzelfde verzoek van [verweerster 2] voor toewijzing in aanmerking komt. Ook al zou dat niet het geval zijn, toch heeft het hof het faillissement van [verzoekster] kunnen uitspreken, nl. naar aanleiding van het verzoek van [verweerster 1].
bespreking van de afzonderlijke onderdelen
2.6 Omtrent de klachten in de diverse onderdelen wordt in aanvulling op het voorgaande hierna nog het volgende opgemerkt.
2.7 De in onderdeel I.1 aangesneden kwestie dat [verweerster 2] geen belang heeft bij het faillissement van [verzoekster] nu voor de nakoming van haar vordering zekerheid is gesteld, kan in het midden worden gelaten. De kwestie speelt nl. alleen een rol bij de vraag of het verzoek van [verweerster 2] om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren toewijsbaar is. Ook al zou die vraag wegens het ontbreken van belang van [verweerster 2] bij het faillissement van [verzoekster] ontkennend moeten worden beantwoord, toch heeft het hof dat faillissement kunnen uitspreken op basis van het verzoek van [verweerster 1]. Bij de beoordeling van dit laatste verzoek heeft het hof in aanmerking kunnen nemen zijn vaststelling dat ook [verweerster 2] een vordering op [verzoekster] heeft en dat die vordering opeisbaar is. Aan die vaststelling staan nl. niet in de weg de voor de vordering van [verweerster 2] gestelde zekerheid - (de vordering is daarmee immers nog niet voldaan en vervallen) - en het beweerde ontbreken dientengevolge van belang van [verweerster 2] bij het faillissement van [verzoekster]. Onderdeel I.1 treft derhalve geen doel.
2.8 Onderdeel I.2 bouwt geheel voort op onderdeel I.1 en deelt daardoor het lot van onderdeel I.1.
2.9 In de onderdelen I.3 t/m I.6 - voor wat betreft onderdeel I.3 nog aangevuld in het aanvullend verzoekschrift tot cassatie - worden klachten geformuleerd die de opeisbaarheid van de vordering van [verweerster 1] op [verzoekster] in die zin als vertrekpunt hebben dat wordt verondersteld bij sommige klachten dat het hof die opeisbaarheid in het midden heeft gelaten (onderdeel I.4), bij andere klachten dat het hof die opeisbaarheid heeft aangenomen (onderdeel I.5) en bij weer ander klachten dat het hof de opeisbaarheid heeft afgewezen (onderdeel I.6). Of de vordering van [verweerster 1] op [verzoekster] opeisbaar is en of het hof ter zake een beslissing heeft genomen, zijn echter vragen zonder belang voor het kunnen uitspreken van het faillissement op basis van het verzoek van [verweerster 1]. Daarvoor is voldoende dat de vordering van [verweerster 2] op [verzoekster] opeisbaar is. Dit laatste heeft het hof aangenomen en kunnen aannemen. Dit betekent dat de aan de opeisbaarheid van de vordering van [verweerster 1] gerelateerde klachten in de onderdelen I.3 t/m 1.6 belang missen en al om die reden geen doel kunnen treffen.
2.10 Voor de klacht in onderdeel I.7 geldt hetzelfde als wat hiervoor in 2.8 is opgemerkt met betrekking tot onderdeel I.2.
2.11 In onderdeel I.8 wordt ten onrechte verondersteld dat de vordering van [verweerster 2] geen rol speelt bij de vraag of er sprake is van een 'faillissementstoestand'. In de eerste plaats heeft het hof, zoals hierboven in 2.4.2 al uiteengezet, mede op basis van die vordering het verzoek van [verweerster 1] om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren toewijsbaar geoordeeld: vanwege die vordering wordt immers aan het pluraliteitsvereiste voldaan en is er sprake van ten minste één opeisbare vordering. Verder geldt ook voor de vordering van [betrokkene 1] dat deze onbetaald blijft, hoezeer zij opeisbaar is. De gestelde zekerheid voor deze vordering vormt geen voldoening van de vordering. Het hof spreekt aan het eind van rov. 3.6.5 dan ook niet ten onrechte van 'vorderingen'.
2.12 Voor wat betreft de klacht in onderdeel I.9 over het treden door het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd bij de beoordeling van de vraag of [verzoekster] verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, zij verwezen naar hetgeen daaromtrent hierboven in 2.4.3 is opgemerkt. In verband met de motiveringsklacht in de laatste alinea van het onderdeel zij nog opgemerkt dat het aan [verzoekster] zou zijn geweest om zich in het kader van het verweer tegen de door [verweerster 1] gestelde toestand van [verzoekster] van opgehouden hebben te betalen uit te laten over de mogelijkheden om de machines liquide te maken.
2.13 Naar aanleiding van de drie punten, waarvan in onderdeel I.10 wordt gesteld dat deze door het hof zijn miskend, valt op te merken:
- het hof is ervan uit kunnen gaan dat er twee vorderingen op [verzoekster] onbetaald blijven; voor de vordering van [verweerster 2] inzake de proceskosten is wel zekerheid gesteld, maar voldoening van die vordering blijft uit hoezeer die vordering opeisbaar is;
- indien aan de voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement is voldaan, waaronder dat er sprake is van meer dan één vordering op de betrokken schuldenaar, dan kan tot het uitspreken daarvan worden overgegaan; dan is immers de voldoening van de vorderingen uit eventuele activa onder toezicht van een curator aangewezen;
- uit niets blijkt dat het hof niet heeft onderkend dat voor het aanvaarden van de toestand van opgehouden hebben te betalen een zekere tijdsduur (van niet betalen) een rol kan spelen.
2.14 Anders dan in onderdeel I.10A uit het aanvullend verzoekschrift tot cassatie wordt betoogd, brengt ook het feit dat ook met het oog op de betaling van het salaris van de faillissementscurator een bedrag op een derdenrekening van de advocaat van [verzoekster] is gestort, niet mee dat er niet van een 'faillissementstoestand' kan worden gesproken. De aanwezigheid van die toestand is te beoordelen los van de mogelijkheid van het voldaan kunnen worden van het salaris van de faillissementscurator.
2.15 Bij onderdeel I.11 wordt uit het oog verloren dat ook van de zijde van [verzoekster] niets omtrent het verloop van de appelprocedure inzake de vernietiging van de overeenkomst inzake de koop van de machines is gesteld. Zonder dat daarvoor een nadere toelichting is vereist, is duidelijk dat de grondslag voor een onderzoek naar de mogelijke uitkomst van die procedure eenvoudigweg ontbreek en daarmee ook voor een verwijt aan het hof een dergelijk onderzoek niet te hebben uitgevoerd. Het hof kon zich voor de vraag van de kans op vernietiging van de koopovereenkomst en in verband daarmee van terugbetaling van de koopprijs en het aflossen van de lening van [verweerster 1] op niet meer oriënteren dan op de vonnissen van de rechtbank Groningen.
2.16 De klacht in onderdeel I.12 mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere onderdelen.
2.17 Bij onderdeel I.13 wordt miskend dat, ook al ontbreekt een voorschrift over de pleitnota in het Landelijk Procesreglement voor de civiele rechtszaken bij gerechtshoven - gedoeld wordt waarschijnlijk op het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven -, dat niet betekent dat de voorzitter van de op 1 oktober 2012 gehouden terechtzitting niet nader het verloop van die zitting heeft mogen bepalen, ook voor wat betreft de duur van het pleidooi. Dat het hof in strijd met genoemd reglement heeft gehandeld, wordt met het in onderdeel I.13 gestelde dan ook niet duidelijk gemaakt.
slotsom
2.18 De voorgaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat het principaal cassatie-beroep geen doel treft.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep in één of meer van zijn onderdelen gegrond wordt bevonden. Dat is niet het geval. Bij die stand van zaken kan van een inhoudelijke bespreking van het incidenteel cassatieberoep worden afgezien.
4. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten behandeling laten van het incidenteel cassatieberoep.
De procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Tot de statutaire wijziging van 16 januari 2009 heette [verzoekster] [B] B.V.
2. Prod. 1 bij het faillissementsrekest in eerste aanleg.
3. Zie voor genoemde vonnissen de prod. 4 en 5 bij het faillissementsrekest in eerste aanleg. In het eindvonnis acht de rechtbank niet bewezen dat de koopprijs van € 1.200.000,- door manipulaties van [betrokkene 1] is tot stand gekomen.
4. Prod. 2 bij het inleidend verzoekschrift.
5. Prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift.
6. De rechtbank Groningen heeft immers de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van koop/verkoop inzake de machines afgewezen.
7. Omtrent de vordering inzake de proceskosten overweegt de rechtbank: "Gerekwestreerde heeft ter zitting namelijk zelf ook aangegeven dat een derde zo nodig zal instaan voor vergoeding van de aan verzoeker sub 2 verschuldigde proceskosten; gerekwestreerde zelf kan dat niet."
8. Op grond van art. 12 lid 1 Fw Pro bedroeg de termijn voor het instellen van cassatieberoep acht dagen.
9. [verzoekster] had daartoe in het cassatierekest van 24 oktober 2012 een voorbehoud gemaakt.
10. Zie in verband met deze voorwaarden nader: B. Wessels, Insolventierecht I, 2009, no. 1181 e.v.; Polak/Pannevis, Insolventierecht, 2011, §§ 3.2, 3.3 en 3.4.