Conclusie
Nr. 12/02133 W
Mr. Aben
Zitting: 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Veroordeelde]
1. De rechtbank te Breda heeft - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 14 september 2010, LJN BM4453, NJ 2010/505 - bij uitspraak van 2 april 2012 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Tribunal Correctionnel te Nîmes (Frankrijk) van 30 september 2008, waarbij de veroordeelde wegens - kort gezegd - "(medeplichtigheid aan) de invoer c.q. de handel in harddrugs" onder meer is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voor de duur van 5 jaren.(1) Voorts heeft de rechtbank verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van genoemde beslissing en de veroordeelde een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 42 maanden. Daarnaast heeft de rechtbank bevolen dat de tijd die de veroordeelde in Frankrijk ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) van zijn vrijheid beroofd is geweest bij de uitvoering van deze straf geheel in mindering zal worden gebracht.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. R. Bom, advocaat te Breda, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat de rechtbank gelet op het verweer met betrekking tot de mogelijke vervroegde invrijheidstelling in Frankrijk ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de te verwachten datum van voorwaardelijke c.q. vervroegde invrijheidstelling in Frankrijk en niet heeft onderzocht of de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeligere positie zou geraken. De rechtbank heeft in haar uitspraak een onjuist criterium aangelegd en weinig gehoor gegeven aan de brief van reclassering Nederland, bureau buitenland, van 27 januari 2011 maar wel gehoor gegeven aan de brief van het Franse ministerie van justitie van 14 november 2011, zonder dat hierin enige uitspraak wordt gedaan omtrent de mate van waarschijnlijkheid, aldus de steller van het middel.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De beslissing van het Tribunal Correctionnel te Nîmes van 30 september 2008 houdt in dat de veroordeelde ter zake van "medeplichtigheid aan verboden invoer van verdovende middelen - handel", "medeplichtigheid aan verboden aankoop van verdovende middelen", "medeplichtigheid aan verboden vervoer van verdovende middelen", "medeplichtigheid aan verboden bezit van verdovende middelen" en "medeplichtigheid aan verboden aanbieden of vervreemding van verdovende middelen" is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voor de duur van 5 jaren en een boete van € 60.000,-.
(ii) Een schrijven van het Franse ministerie van justitie van 29 april 2009, gericht aan het Nederlandse ministerie van justitie, betreffende de overbrenging van de veroordeelde naar Nederland vermeldt dat de invrijheidstelling van de veroordeelde op dat moment is vastgesteld op 11 september 2012.
(iii) Een - door de raadsman van de veroordeelde op de zitting van de rechtbank van 30 september 2009 overgelegd - schrijven van reclassering Nederland, bureau buitenland, van 8 september 2009 houdt in dat de veroordeelde in Frankrijk normaliter bij goed gedrag een straftijdverkorting van elf maanden zou hebben gekregen die van de totale onvoorwaardelijke gevangenisstraf pleegt te worden afgetrokken, dat daarnaast op de helft van de overgebleven straf een verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling kon worden ingediend en dat dit voor de veroordeelde zou hebben betekend dat hij medio september 2010 voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking had kunnen komen.
(iv) De rechtbank te Breda heeft bij uitspraak van 14 oktober 2009 overeenkomstig de conclusie van de officier van justitie de tenuitvoerlegging van de Franse beslissing toelaatbaar verklaard, verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van voornoemde beslissing en de veroordeelde een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 48 maanden. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak.
(v) De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 september 2010, LJN BM4453, NJ 2010/505 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank te Breda, op de grond dat de rechtbank geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat (Frankrijk) bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeligere positie zou komen te verkeren wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft.
(vi) Blijkens de op de zitting van de rechtbank van 24 november 2010 overgelegde pleitnotitie heeft de raadsman van de veroordeelde onder verwijzing naar het schrijven van de reclassering van 8 september 2009 betoogd dat de veroordeelde in Frankrijk medio september 2010 voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking had kunnen komen, zodat de rechtbank er bij de omzetting van de straf voor dient te zorgen dat de veroordeelde in Nederland op 15 september 2010 in vrijheid wordt gesteld om te voorkomen dat hij in een nadeligere positie geraakt.
(vii) De rechtbank heeft bij tussenbeslissing van 8 december 2010 de officier van justitie opgedragen bij de plaatselijke justitiële autoriteit in Nîmes, die is belast met het toewijzen van of adviseren over verzoeken strekkende tot voorwaardelijke invrijheidstelling, hetzij bij het Franse ministerie van justitie inlichtingen in te winnen over de volgende vragen: 1) Wat is de mate van waarschijnlijkheid van de inwilliging van een verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling, gedaan door een buitenlandse veroordeelde na ommekomst van de helft van de daadwerkelijk te ondergane detentie; 2) Welke criteria spelen een rol bij de beslissing op een dergelijk verzoek en in welke mate verhouden zij zich tot elkaar; 3) Hoe lang duurt doorgaans de procedure om de beslissing op een verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling te verkrijgen; en 4) Indien het verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling wordt toegewezen, geldt dit dan voor het resterende deel van de straf - waardoor de veroordeelde onmiddellijk in vrijheid wordt gesteld - of voor een gedeelte daarvan.
(viii) In antwoord op deze vragen heeft het Franse ministerie van justitie bij brief van 14 november 2011, gericht aan het Nederlandse ministerie van justitie, het volgende bericht. De einddatum van de aan de veroordeelde opgelegde straf is 11 september 2012, waarbij rekening is gehouden met het feit dat de veroordeelde - die op 25 augustus 2008 is vastgezet en is veroordeeld tot een straf van vijf jaren - in april en augustus 2011 veertien dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten en vanaf het begin een strafvermindering van elf maanden is toegepast. Hoewel de veroordeelde op 26 augustus 2010 (op de helft van de straf die nog uitgezeten diende te worden) aanspraak kon maken op (verdere) vermindering van de straf, heeft het toekennen van deze strafvermindering in het Franse recht geen automatisch karakter, zelfs niet wanneer de veroordeelde aan de wettelijke en reglementaire voorwaarden voldoet. Voorts wordt de situatie van de veroordeelde onderzocht door de rechter van straftoepassing, die de mogelijkheid heeft een voorwaardelijke vrijlating toe te kennen aan de veroordeelde. Daarbij gaat het om een rechterlijke beslissing die zich leent voor beroep en - indien van toepassing - cassatie. Bovendien wordt bij een beslissing tot voorwaardelijke vrijlating rekening gehouden met het gedrag van de veroordeelde tijdens de hechtenis, de aansluiting van de veroordeelde bij een traject in de gevangenis en externe elementen waardoor de re-integratie van de veroordeelde in de maatschappij kan worden gegarandeerd. Derhalve is het onmogelijk om voor de veroordeelde de kans in te schatten op voorwaardelijke vrijlating, zelfs al zou hij ten aanzien van zijn strafrechtelijke situatie voldoen aan de voorwaarden, aangezien iedere persoonlijke situatie ad hoc wordt onderzocht waarbij een individuele beslissing wordt genomen.
(ix) Een - door de raadsman van de veroordeelde op de zitting van de rechtbank van 19 maart 2012 overgelegde - brief van reclassering Nederland, bureau buitenland, van 27 januari 2011 houdt met betrekking tot de door de rechtbank in haar tussenbeslissing gestelde vragen het volgende in. Zeker 85% van de Nederlanders in Frankrijk krijgt na een rond de helft van de straf gedaan verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling een positieve beslissing. Naast goed gedrag in de gevangenis zijn de criteria daarbij een bewijs van huisvesting c.q. onderdak en een werkgeversverklaring dan wel een uitkeringsverklaring. Voorts krijgt de gedetineerde een datum te horen vanaf wanneer het verzoek ingediend mag worden, waarna de commissie binnen vier maanden een beslissing dient te nemen. Bij goedkeuring van de beslissing geldt dit voor het resterende deel van de straf.
(x) De officier van justitie heeft op de zitting van de rechtbank van 19 maart 2012 onder verwijzing naar de brief van het Franse ministerie van justitie van 14 november 2011 gevorderd dat de Franse straf dient te worden omgezet in een gevangenisstraf van 48 maanden. Ten slotte heeft de rechtbank bij uitspraak van 2 april 2012 de veroordeelde een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden opgelegd.
5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 19 maart 2012 heeft de raadsman van de veroordeelde betoogd dat de veroordeelde voldoende heeft aangetoond dat hij op 26 augustus 2010 vervroegd in vrijheid zou zijn gesteld, indien hij daartoe in Frankrijk een verzoek zou hebben ingediend en in Frankrijk zou zijn gebleven. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het mag niet zo zijn dat de straf van de veroordeelde na omzetting hoger uitkomt dan de Franse straf. Voorts zou Frankrijk nooit positief hebben beslist op het verzoek tot overdracht van de tenuitvoerlegging van de straf van de veroordeelde aan Nederland, wanneer de veroordeelde in Frankrijk niet in aanmerking zou zijn gekomen voor strafvermindering. Bovendien heeft reclassering Nederland (in haar brief van 27 januari 2011) aangegeven dat het haar ervaring is dat zeker 85% van de Nederlanders in Frankrijk na een rond de helft van de straf gedaan verzoek tot voorwaardelijke invrijheidstelling een positieve beslissing krijgt. Daarmee is aangetoond dat dat de veroordeelde bij tenuitvoerlegging van zijn straf in Frankrijk na ommekomst van de helft van zijn straf met grote mate van waarschijnlijkheid in aanmerking had kunnen komen voor voorwaardelijke vrijlating, zodat aan het door de Hoge Raad gestelde criterium is voldaan. Ten slotte is bij de beoordeling van een verzoek tot straftijdverkorting belangrijk hoe de veroordeelde zich tijdens zijn detentie heeft opgesteld. In dat verband is van belang dat de veroordeelde gedurende zijn Franse detentie naar eigen zeggen een cursus Frans heeft gevolgd en op de schoonmaakploeg is ingezet, dat hij een echtgenote en drie kinderen heeft in Nederland en dat zijn gewone verblijfplaats in Nederland is.
Vervolgens heeft de raadsman - in antwoord op de vraag van de voorzitter van de rechtbank waarom de rechtbank meer autoriteit dient toe te kennen aan reclassering Nederland dan aan het Franse ministerie van justitie - nog medegedeeld dat hij het arrest van de Hoge Raad aldus heeft gelezen dat de ervaringsregels belangrijk zijn en dat reclassering Nederland bemiddelt in verzoeken om voorwaardelijke vrijlating, terwijl het Franse ministerie van justitie geen ervaringsregels noemt maar enkel de procedure die wordt doorlopen bij verzoeken om voorwaardelijke invrijheidstelling beschrijft.
Voorts heeft de veroordeelde zelf - bij zijn laatste woord - verklaard dat hij de kans dat hij een positieve beslissing zou hebben gekregen op 100% schat, nu hij in Frankrijk naar school is geweest, hij daar een diploma heeft gehaald en hij in Nederland steeds heeft gewerkt.
6. De rechtbank heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "overweging omtrent de op te leggen straf" - met verwijzing naar de door haar in haar tussenbeslissing van 8 december 2010 geformuleerde vragen aan de Franse autoriteiten en de daarop gegeven antwoorden in de brief van het Franse ministerie van justitie van 14 november 2011 - geoordeeld dat de strafrechtelijke positie van de veroordeelde niet wordt verzwaard door hem een gevangenisstraf van 42 maanden op te leggen, waarbij hij volgens het Nederlandse penitentiaire recht in beginsel na 28 maanden vrij komt. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. Uit de door het Franse ministerie van justitie gegeven antwoorden kan niet worden afgeleid dat zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid is vast te stellen dat de veroordeelde onder het Franse penitentiaire recht na het uitzitten van de helft van zijn straf in aanmerking zou komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Voorts valt niet in te zien waarom meer betekenis zou moeten worden gehecht aan de door de raadsman in het geding gebracht brief van reclassering Nederland (van 27 januari 2011) dan aan de brief van het Franse ministerie van justitie. Bovendien zegt de brief van reclassering Nederland niets over de kans dat een verzoek van de veroordeelde tot voorwaardelijke invrijheidstelling in Frankrijk zou zijn toegewezen, nu reclassering Nederland in haar brief weliswaar een algemeen ervaringspercentage van 85% noemt maar naar het oordeel van de rechtbank niet is in te schatten of de veroordeelde tot die groep van 85% zou behoren.
7. Art. 11, eerste lid, Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (VOGP; Trb. 1983, 74) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Ingeval van omzetting van de veroordeling zijn de in de wetgeving van de Staat van tenuitvoerlegging voorziene procedures van toepassing. Bij omzetting van de veroordeling:
(...)
d. zal de bevoegde autoriteit de strafrechtelijke positie van de gevonniste persoon niet verzwaren en is niet gebonden aan een eventueel minimum waarin door de wet van de Staat van tenuitvoerlegging wordt voorzien voor het gepleegde strafbare feit of de gepleegde strafbare feiten."
8. Art. 11, eerste lid sub d, VOGP sluit een verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde uit. Naar het bestendige oordeel van Uw Raad moet de exequaturrechter op grond van deze verdragsbepaling bij de omzetting van de veroordeling en het bepalen van de Nederlandse strafmaat niet alleen de nominale straf in aanmerking nemen, maar tevens de straf die reëel in de staat van veroordeling is opgelegd in verband met de toepassing van een aldaar geldende regeling van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling.(2) Het onderzoek dat de rechter in dit kader moet instellen zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. Alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is, hangt de werkelijke duur van de detentie in het buitenland dikwijls af van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheidene strafrechtelijke posities van de veroordeelde in de staat van veroordeling en de staat van tenuitvoerlegging. Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien hieromtrent verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht - zo nodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat - of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de staat van veroordeling bij voortzetting van de tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeligere positie zou zijn komen te verkeren voor wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft.(3)
9. Voor zover het middel de klacht bevat dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de te verwachten datum van voorwaardelijke invrijheidstelling in Frankrijk en niet heeft onderzocht of de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeligere positie zou geraken, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen blijkt immers dat de rechtbank naar aanleiding van het op de zitting van 24 november gevoerde verweer, inhoudende dat de rechtbank bij de omzetting van de straf dient te voorkomen dat de veroordeelde in een nadeligere positie geraakt, nadere inlichtingen heeft laten inwinnen bij de Franse autoriteiten.
10. Vervolgens heeft de rechtbank op basis van die inlichtingen geoordeeld dat de strafrechtelijke positie van de veroordeelde niet wordt verzwaard door hem in Nederland een gevangenisstraf van 42 maanden op te leggen, nu uit de door het Franse ministerie van justitie gegeven antwoorden niet kan worden afgeleid dat zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid is vast te stellen dat de veroordeelde in Frankrijk na het uitzitten van de helft van zijn straf in aanmerking zou zijn gekomen voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Aldus heeft de rechtbank - anders dan de steller van het middel betoogt - de hiervoor onder 8 vooropgestelde regels ("het door de Hoge Raad aangelegde criterium") niet miskend.
11. Voorts is haar oordeel evenmin onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor onder 4 sub viii weergegeven inhoud van de brief van het Franse ministerie van justitie en gelet op het feit dat de uitleg van de in het kader van een verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging van een buitenlandse rechterlijke beslissing overgelegde stukken is voorbehouden aan de feitenrechter,. Uit die brief volgt namelijk dat het voor de Franse autoriteiten onmogelijk is om met betrekking tot de veroordeelde de kans in te schatten dat zijn verzoek om voorwaardelijke vrijlating na het uitzitten van de helft van zijn straf in Frankrijk zou zijn gehonoreerd, ook al zou hij aan alle daarvoor geldende voorwaarden hebben voldaan. Anders dan de steller van middel aanvoert, stond het de rechtbank bovendien vrij om bij haar oordeel meer gewicht toe te kennen aan de - in antwoord op de door de rechtbank in haar tussenbeslissing gestelde vragen ingekomen - brief van het Franse ministerie van justitie dan aan de door de raadsman ingebrachte brief van reclassering Nederland, nu een dergelijke selectie en waardering van de stukken van het geding eveneens aan de feitenrechter is voorbehouden.(4)
12. Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat van een verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de zin van art. 11, eerste lid onder d, VOGP m.i. geen sprake is. Op basis van de brief van het Franse ministerie van justitie is immers enkel met zekerheid of grote mate van waarschijnlijkheid te zeggen dat de veroordeelde in Frankrijk 4 jaren en 1 maand, oftewel 49 maanden (van telkens 30 dagen) en 20 dagen, de vrijheid zou zijn benomen, nu die brief inhoudt dat de veroordeelde in Frankrijk op 11 september 2012 in vrijheid zou zijn gesteld, hij in april en augustus 2011 14 dagen in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en hij op 25 augustus 2008 weer is vastgezet. Op grond van de Nederlandse regeling (art. 15, tweede lid, Sr), waarin is bepaald dat de veroordeelde na tweederde gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, zal de veroordeelde in Nederland bij een opgelegde gevangenisstraf van 42 maanden na ommekomst van 28 maanden (van 30 dagen) in vrijheid worden gesteld.
13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De Franse rechter heeft daarnaast ook een boete van € 60.000,- opgelegd. In aanmerking genomen dat het hier toepasselijke Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen geen grondslag biedt voor de overname van de tenuitvoerlegging van een naast een vrijheidsbenemende sanctie opgelegde geldboete, behoefde de rechtbank zich niet uit te laten over deze geldboete. Vgl. HR 26 juni 1990, NJ 1991/190, m.nt. Swart, rov. 7.
2 Dit oordeel over artikel 11 VOGP Pro is overigens geen vanzelfsprekendheid. Andere lidstaten bij het VOGP staan zeer terughoudend tegenover de notie dat bij de omzetting rekening wordt gehouden met de VI-datum in het land van veroordeling.
3 Vgl. HR 14 september 2010, LJN BM4453, NJ 2010/505, rov. 2.4, HR 17 februari 2009, LJN BG6607, rov. 2.3, HR 9 november 1999, LJN ZD1570, NJ 2000/334, m.nt. Swart, rov. 4.4.1 en HR 16 december 1997, LJN ZD0883, NJ 1998/369, rov. 5.