Conclusie
Zaaknummer: 13/02204 (WSNP)
mr. Wuisman
Rolzitting: 24 mei 2013
CONCLUSIE inzake:
[verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos
1. Voorgeschiedenis
1.1 Op 24 oktober 2012 heeft verzoekster tot cassatie zich met twee verzoeken tot de rechtbank 's-Gravenhage gewend, te weten primair om twee crediteuren van haar - de Directbank en de DSB Bank - te bevelen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling en subsidiair om haar toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Beide verzoeken heeft de rechtbank in afzonderlijke vonnissen van 14 december 2012 afgewezen. Bij afzonderlijke arresten van 18 april 2013 heeft het hof te 's-Gravenhage beide afwijzingen bekrachtigd. Van ieder arrest is verzoekster tot cassatie tijdig apart in cassatie gekomen. Directbank en DSB zijn in geen enkele instantie verschenen.
1.2 De voorliggende conclusie heeft betrekking op het verzoek om genoemde twee crediteuren van verzoekster tot cassatie te bevelen in te stemmen met een aangeboden schuldregeling. Heden wordt ook geconcludeerd in de zaak die betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling (zaaknummer 13/02203).
1.3 De schuldenlast van verzoekster tot cassatie bedraagt in totaal € 332.877,48 en vloeit mede voort uit schulden, die zijn aangegaan door de voormalige echtgenoot van verzoekster met wie zij in gemeenschap van goederen was gehuwd. De schulden aan Directbank en de DSB Bank bedragen € 42.683,78 respectievelijk € 76.631,23. Verzoekster tot cassatie ontvangt een WWB-uitkering. Zij heeft aan Directbank en DSB een schikkingsbedrag van 0.54% van de schuld aangeboden.((1))
1.4 De gronden waarop het hof tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank beslist, zijn te vinden in de rov. 5.1, 5.2, 6.1 en 6.2 van het bestreden arrest.
2. Bespreking van de cassatieklachten
2.1 De in cassatie aangevoerde klachten zijn in drie onderdelen ondergebracht. Alvorens deze onderdelen nader te bespreken, worden eerst enige inleidende opmerkingen gemaakt.
inleidende opmerkingen
2.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005((2)) - dus vóór het in werking treden van artikel 287a Fw op 1 januari 2008, maar na de indiening bij de Tweede Kamer op 16 december 2004 van het wetsvoorstel 29 942 dat tot artikel 287a Fw heeft geleid - beschouwingen in algemene zin gewijd aan het buitengerechtelijke schuldeisersakkoord. Die luiden als volgt:
3.5.2 Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord, inhoudende dat de schuldeiser wordt bevolen het aanbod tot betaling van een percentage van zijn vordering tegen finale kwijting te aanvaarden. Ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een dergelijk akkoord gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet in geval van faillissement, surséance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo'n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt. Bij een buitengerechtelijk akkoord als het onderhavige, op de totstandkoming waarvan de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, staat het een schuldeiser in beginsel vrij het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord - dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW Pro) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren.
3.5.3 Bij het voorgaande passen nog de volgende aantekeningen.
Waar in art. 3:13 lid 2 BW Pro is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999,NJ 1999, 507, rov. 3.4).
De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.
3.5.4 Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.
2.3 In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp 29 942 - TK 2004-2005, 29 942,, nr. 3 - wordt omtrent de gedwongen schuldenregeling in lid 5 van artikel 287a Fw onder meer het volgende opgemerkt:
a. De gedwongen schuldregeling valt te beschouwen als een inmenging in het eigendomsrecht van de schuldeiser, zoals beschermd door artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (MvT, blz. 18).
b. De wettelijk vastgelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen, is zeer zorgvuldig. Had de schuldeiser gerechtvaardigde redenen om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, dan zullen die worden erkend. Het gaat om die gevallen waarin een schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering had kunnen komen. Dit brengt mee een belangenafweging tussen zijn eigen belang en dat van de schuldenaar en de overige schuldeisers (MvT, blz. 18).
c. Het wordt aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden (MvT, blz. 17).
d. Bij de belangenafweging zullen de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen:
- is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst;
- is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
- is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
- biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal verkrijgen;
- is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldsanering concurrentie-verstorend werkt;
- bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
- wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
- hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
- staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
- is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
2.4 B. Wessels maakt in Insolventierecht IX, 2012, nr. 9065o, enige opmerkingen over de betekenis van het HR-arrest van 12 augustus 2012 voor artikel 287a Fw. Zo merkt hij op blz. 65, onderaan, onder meer op: "Met Salomons (2008), p 254, meen ik dat de 'zeer bijzondere omstandigheden', waarbij de Hoge Raad een dwangakkoord toestaat, een te streng criterium is. Salomons verdedigt dat bij de beoordeling van de weigering meer gelet moet worden op de maatschappelijke wenselijkheid van een zo effectief mogelijk minnelijk traject en het vermijden van insolventieprocedures."((3)) Zie in verband met dit punt ook de losbladige bundel Faillissementswet (H.H. Lammers), III.1.287a, aant. 9, meer in het bijzonder de aantekeningen 9.1.4 t/m 9.1.4.2.
onderdeel 1
2.2 Dit onderdeel keert zich tegen rov. 5.1, voor zover het hof daarin vooropstelt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrijstaat om te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan, zodat deze schuldeiser niet snel het verwijt kan worden gemaakt dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid volledige betaling te verlangen, en voor zover het hof daar verder nog oordeelt dat, nu de aangeboden regeling kennelijk voorziet in een lagere uitkering dan de volledige vordering, het belang van schuldeisers bij weigering van die regeling is gegeven. Hiermee geeft het hof, zo wordt gesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof van oordeel is dat het verzoek tot oplegging een schuldregeling aan de weigerachtige schuldeisers slechts kan worden toegewezen, indien zij in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de regeling hebben kunnen komen, óók al zijn zij niet in rechte verschenen na behoorlijke oproeping zoals in casu in rechte vaststaat, nu een dergelijke regel (althans in zijn algemeenheid) geen steun in het recht vindt.
2.2.1 Deze rechtsklacht slaagt niet. Dat het verzoek tot oplegging van een schuldregeling aan de weigerachtige schuldeisers slechts kan worden toegewezen indien zij in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de regeling hebben kunnen komen, hangt hiermee samen dat het onredelijk zijn van de weigering een voorwaarde voor het kunnen opleggen van een buitengerechtelijke akkoord vormt die uit lid 5 van artikel 287a Fw voortvloeit. Die voorwaarde geldt ook in het geval de betrokken schuldeiser niet is verschenen in de procedure waarin om oplegging van het buitengerechtelijke akkoord wordt verzocht. Ook dan moeten zodanige feiten zijn gesteld en eventueel zijn aangetoond, dat op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de weigerachtige schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de regeling hebben kunnen komen.((4))
2.3 In het onderdeel is ook nog een motiveringsklacht opgenomen. Daarbij wordt verondersteld dat het hof niet is uitgegaan van het oordeel dat met de rechtsklacht is bestreden. Die veronderstelling gaat echter niet op. Hetgeen het hof in rov. 5.1 overweegt, komt immers hierop neer dat naar het oordeel van het hof het verzoek tot oplegging van een schuldregeling aan de weigerachtige schuldeisers slechts kan worden toegewezen, indien zij in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de (aangeboden) regeling hebben kunnen komen, en dat dit laatste ook is aan te houden, óók al zijn zij niet in rechte verschenen na behoorlijke oproeping. Zoals hierboven uiteengezet, geeft het hof hiermee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een en ander brengt mee dat de motiveringsklacht een onjuist vertrekpunt heeft en daardoor rust op een ondeugdelijke grondslag.
2.4 In verband met de motiveringsklacht wordt volledigheidshalve nog er op gewezen dat het hof in rov. 5.1 zelf niet concreet de wederzijdse belangen van de betrokken partijen tegen elkaar afweegt en ook niet concludeert welk belang (uiteindelijk) prevaleert.
onderdeel 2
2.5 Onderdeel 2 heeft betrekking op de rov. 6.1 en 6.2. Er wordt over geklaagd dat het hof door te oordelen dat verzoekster tot cassatie, ondanks de grote hoeveelheid overgelegde producties, het hof niet heeft voorzien van relevante stukken ter onderbouwing van haar standpunt dat Directbank en DSB in redelijkheid niet kunnen weigeren in te stemmen met het door haar aangeboden akkoord, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel (on)voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.6 De klacht over een onjuiste rechtsopvatting bij het hof slaagt niet, nu niet nader wordt aangegeven omtrent welke rechtsregel het hof waarom een onjuiste opvatting zou hebben.
2.7 Voor wat de motiveringsklacht betreft, is bij de beoordeling daarvan het volgende in aanmerking te nemen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005 onder meer geoordeeld: "dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken" (zie rov, 3.5.4 uit het citaat hierboven in 2.1). Aan dit laatste refereert het hof in rov. 5.1, derde volzin. Daaraan verbindt het hof vervolgens - in cassatie als zodanig niet bestreden - de conclusie dat het van belang is dat de schuldenaar de rechter van volledige en goed gedocumenteerde informatie voorziet en dat de rechter niet op basis van summiere gegevens dan wel incomplete stukken een schuldeiser kan dwingen met het door de schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen.((5)) Dit werkt het hof in de eerste volzin van rov. 5.2 nog nader uit. Een en ander komt hierop neer dat het hof hoge eisen stelt aan de stelplicht van de schuldenaar die een verzoek doet om een schuldeiser te bevelen in te stemmen met een akkoord, welke stelplicht mede inhoudt het zorgen voor een goede onderbouwing van het gestelde.
Het hof constateert in rov. 6.1 dat verzoekster tot cassatie (ondanks de grote hoeveelheid overgelegde producties) het hof niet heeft voorzien van relevante stukken ter onderbouwing van haar standpunt dat Directbank en DSB in redelijkheid niet kunnen weigeren in te stemmen met het door haar aangeboden akkoord. In dat verband wijst het hof er op dat niet is overgelegd de kopie, vermeld in het aan de rechtbank gerichte verzoekschrift, van het kennelijk op 4 mei 2012 aangeboden buitengerechtelijke akkoord en ook niet een met relevante stukken onderbouwde motivering van de aangeboden regeling. De noodzaak van een goede onderbouwing van haar standpunt dat Directbank en DSB in redelijkheid niet kunnen weigeren in te stemmen met het door haar aangeboden akkoord en het tekortschieten daarin door verzoekster in cassatie onderstreept het hof nog eens in rov. 6.2 door de te wijzen op de grote discrepantie tussen enerzijds de hoogte van de betrokken vorderingen - (€ 42.000,- en € 76.000,-) - en anderzijds het aan de twee crediteuren aangeboden bedrag ter regeling van de schuld - (0,54% van de genoemde bedragen).
In het licht van enerzijds het door het hof aangehouden uitgangspunt dat terughoudendheid is te betrachten bij het dwingen van een schuldeiser om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden akkoord en de in aansluiting op dat uitgangspunt door het hof gestelde hoge eisen aan de stelplicht met betrekking tot een verzoek om een schuldeiser te bevelen met een aangeboden akkoord in te stemmen en anderzijds de door het hof geconstateerde tekorten in de stelplicht bij het door verzoekster gedane verzoek, kan niet worden gezegd dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat verzoekster tot cassatie haar verzoek beter gemotiveerd had dienen te onderbouwen.
onderdeel 3
2.8 In onderdeel 3 valt niet een klacht te onderkennen die iets toevoegt aan de klachten in de onderdelen 1 en/of 2. Daarmee mist onderdeel 3 zelfstandige betekenis en deelt dat onderdeel het lot van de andere twee onderdelen, te weten dat zij geen doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Een en ander is ontleend aan het proces-verbaal van de zitting d.d. 6 december 2012 bij de rechtbank en de uitspraak van de rechtbank d.d. 14 december 2012.
2. HR 12 augustus 2005, LJN AT7799, NJ 2006, 230, m.nt. P. van Schifgaarde; ONDR 2005, 184, m.nt. S.J. Spanjaard; TvI 2006, 22, m.nt. C.M. Harmsen RA.
3. F. Salomons, Schuldsanering voor natuurlijke personen in Nederland, bijdrage het samenstel van preadviezen van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2008, blz. 229 e.v.
4. Zie in dit verband ook TK 2005-2006, 29 942, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 25, waar onder meer wordt opgemerkt: "Op grond van artikel 287a, vijfde lid, wijst de rechtbank het verzoek tot gedwongen medewerking aan een schuldregeling toe indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van zijn instemming daarmee heeft kunnen komen." en "Wordt aan het in artikel 287a, vijfde lid, geformuleerde criterium niet voldaan, dan wijst de rechter het verzoek tot gedwongen medewerking af."
5. Dit strookt ook met TK 2005-2006, 29 942, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 39, waar staat opgetekend: "De rechter krijgt in het kader van een verzoek om gedwongen schuldregeling een volledig aanvraagdossier voorgelegd, hetgeen de beoordeling op basis van de concrete omstandigheden van het geval zal vereenvoudigen. In het dossier zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat aan het in artikel 287a, vijfde lid, geformuleerde criterium is voldaan en zal aandacht besteed dienen te worden aan de omstandigheden" (cursief toegevoegd - AG).