Conclusie
12/00753
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 3 mei 2013
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie [eiseres], die haar in 2004 met (een rechtsvoorganger van) Dexia gesloten effectenlease-overeenkomst tussentijds met instemming van Dexia heeft beëindigd, Dexia kan houden aan de eindafrekening waarin Dexia een verkeerde berekening heeft gemaakt op basis waarvan Dexia aan [eiseres] een bedrag van ruim € 3.000,- heeft uitgekeerd terwijl [eiseres] aan Dexia de facto ruim € 7.000,- schuldig was. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, overwegende dat ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen noch een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld, en voorts dat [eiseres], die geen 'opt-outverklaring' heeft afgelegd, gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, hetgeen betekent dat zij zich niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde, aan wie Dexia haar (pretense) vordering op [eiseres] heeft gecedeerd) te voldoen. Het hof overwoog in dat verband dat tussen partijen verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst nog enig bedrag aan Dexia schuldig was zodat sprake was van onzekerheid die door de WCAM-overeenkomst, een vaststellingsovereenkomst, is beëindigd en dat de binding aan deze overeenkomst - gelet op artikel 14.1 - meebrengt dat de verweren die [eiseres] zou willen voeren (in casu, aldus het hof, dat zij pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de lease-overeenkomst is geïnformeerd over het bestaan van een restschuld) niet meer aan de orde kunnen komen.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (als vaststaand aangemerkt door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 22 november 2011):
i) Op 19 juni 2001 heeft [eiseres] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. een effectenlease-overeenkomst gesloten, met contractnummer [001], voor de duur van 240 maanden. Ingevolge artikel 2 van de effectenlease-overeenkomst had [eiseres] het recht de overeenkomst dagelijks door middel van een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen. Ook de toenmalige partner van [eiseres], [betrokkene], heeft destijds met Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten, met contractnummer [002].
ii) [eiseres] en/of [betrokkene] heeft/hebben in juli 2004 een bedrag van € 19.140,80 overgemaakt ten behoeve van Dexia. Op het desbetreffende rekeningafschrift is als kenmerk vermeld: "VOORUITBET OVK [001]" en "VOORUITBET OVK [002]". Volgens een uitdraai uit het Klant Informatie systeem van Dexia is het bedrag van € 19.140,80 op 21 juli 2004 bij Dexia administratief bijgeschreven ten gunste van relatie [eiseres].
iii) Op verzoek van [eiseres] is haar effectenlease-overeenkomst op 1 september 2004 tussentijds beëindigd. Blijkens de op 3 september 2004 door Dexia opgemaakte eindafrekening van contractnummer [001] resteerde na verkoop van de effecten een door [eiseres] te ontvangen bedrag van € 3.203,48. Op de eindafrekening is onder meer vermeld "Restitutie vooruitbetaling Bij € 9.435,15" en "Tegoeden contract [001] Bij € 9.570,07". Dexia heeft het bedrag van
€ 3.203,48 overgemaakt op de rekening van [eiseres].
iv) [eiseres] was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst woonachtig aan [a-straat 1] te [plaats]. [eiseres] is op enig moment verhuisd naar haar huidige woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats].
v) Dexia heeft bij brief van 22 maart 2005, gericht aan [eiseres] op het adres [a-straat 1] te [plaats], medegedeeld dat Dexia het op 21 juli 2004 ontvangen bedrag per abuis in zijn geheel op overeenkomst [001] heeft geboekt, dat zij deze boeking inmiddels heeft gecorrigeerd en dat als gevolg daarvan op de overeenkomst [001] nog een door [eiseres] te betalen bedrag van € 9.570,40 open staat. Bij deze brief is een gecorrigeerde eindafrekening van overeenkomst [001] gevoegd, waaruit blijkt dat een te betalen bedrag resteerde van € 9.570,07.
vi) Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (verder: de WCAM-beschikking) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (verder ook: de Duisenberg-regeling) verbindend verklaard voor de 'gerechtigden' als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling kon laten weten niet gebonden te willen zijn. De aankondiging van de onherroepelijk geworden beschikking van het hof heeft plaatsgevonden op 31 januari 2007. Gezien de datum van aankondiging diende de opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden ingediend.
vii) Dexia heeft [eiseres] bij brief van 22 februari 2007, verstuurd naar het nieuwe adres van [eiseres] te [woonplaats], een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop een totaal door [eiseres] te betalen bedrag van € 0,00 stond vermeld. Onderaan deze brief is in een kader vermeld:
"In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. ()
Voor de contracten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. ()"
viii) Bij brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan [eiseres] medegedeeld dat het eerder gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was. In deze brief is voorts het volgende vermeld:
"Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt. In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.
Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenlease-overeenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons bericht welk bedrag u nog aan Dexia () dient te betalen."
ix) Dexia heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 bericht dat zij uit hoofde van de beëindigde effectenlease-overeenkomst, die onder de Duisenberg-regeling valt, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 7.092,82. Ook onderaan deze brief is de hiervoor onder (vii) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen.
x) [eiseres] heeft Dexia in reactie op de brief van 12 maart 2007, bij brief van 18 maart 2007, medegedeeld dat haar overeenkomst reeds in september/augustus 2004 financieel was afgehandeld en dat zij geen schuld meer aan Dexia had.
xi) Dexia heeft [eiseres] hierop bij brief van 20 april 2007 medegedeeld dat Dexia in haar aan [eiseres] gestuurde brief van 22 maart 2005 uitleg heeft gegeven over het nog door [eiseres] uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te betalen bedrag, en deze brief met de gecorrigeerde eindafrekening als bijlagen bij de brief van 20 april 2007 gevoegd.
xii) [eiseres] heeft Dexia hierna bij brief van 23 april 2007 onder meer de vraag voorgelegd waarom zij niet in aanmerking komt voor de Duisenberg-regeling.
xiii) Tussen [eiseres] en Dexia is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over de al dan niet verschuldigdheid van een bedrag van € 7.092,82 door [eiseres]. De gemachtigde van [eiseres] heeft Dexia bij brief van 19 oktober 2007 medegedeeld dat de vordering wordt betwist en dat [eiseres] zich op grond van de redelijkheid en billijkheid en in het kader van rechtsverwerking niet gehouden acht de door Dexia gestelde vordering te voldoen.
xiv) Dexia heeft haar vordering op [eiseres] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan Varde gecedeerd. Bij brief van 10 januari 2008 is namens Varde de overdracht van de betreffende vordering aan [eiseres] medegedeeld.
xv) De gemachtigde van Varde heeft [eiseres] vervolgens een drietal keren schriftelijk gesommeerd tot betaling van het verschuldigde bedrag. [eiseres] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
3. Varde heeft bij dagvaarding van 21 mei 2008 gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.627,78 (bestaande uit de hoofdsom van € 7.092,82, rente en buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom. Varde heeft - onder verwijzing naar de op 12 maart 2007 aan [eiseres] gezonden nieuwe eindafrekening - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] de door haar gevorderde hoofdsom dient te betalen als restschuld die resteert uit de door haar beëindigde effectenlease-overeenkomst met contractnummer [001], welke overeenkomst - aldus Varde - onder de Duisenberg-regeling valt nu [eiseres] geen 'opt-outverklaring' heeft afgelegd.
4. [eiseres] heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen haar en Dexia een beëindigingsovereenkomst is tot stand gekomen, nu zij de door Dexia op 3 september 2004 opgemaakte en aan haar aangeboden eindafrekening heeft aanvaard en het op die eindafrekening vermelde bedrag door Dexia aan haar is overgemaakt. Zij heeft voorts betoogd dat zij ervan kon uitgaan dat de relatie tussen haar en Dexia was beëindigd en dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat zij niets meer aan Dexia verschuldigd was en dat aan de zijde van Dexia sprake is van rechtsverwerking. Zij heeft voorts betwist dat zij aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) is gebonden, stellende dat tussen partijen geen sprake was van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens gold toen de Duisenberg-regeling bij de beschikking van het Amsterdamse hof van 25 januari 2007 verbindend werd verklaard.
5. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda (verder: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 19 november 2008 de vordering van Varde afgewezen op grond van de volgende overwegingen.
De tussen [eiseres] en Dexia gesloten overeenkomst met contractnummer [001] is met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 september 2004. Dexia heeft immers het verzoek van [eiseres] om tussentijdse beëindiging geaccepteerd nu zij aan [eiseres] een eindafrekening heeft gezonden waarbij wordt uitgegaan van de aandelenkoersen per 1 september 2004. De enkele omstandigheid dat Dexia meent dat in de aan [eiseres] gestuurde eindafrekening een fout is geslopen, maakt dit niet anders.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of op 25 januari 2007, de datum van de WCAM-beschikking, nog een geschil tussen partijen bestond over de restschuld. Dexia heeft aanvankelijk aan [eiseres] meegedeeld dat zij nog recht had op € 3.203,48 en Dexia heeft dat bedrag ook betaald. Hiermee heeft Dexia aan [eiseres] een aanbod gedaan met betrekking tot de hoogte van de 'restschuld' van de overeenkomst en dit aanbod is door [eiseres] geaccepteerd. Tussen partijen is daarom een overeenkomst met betrekking tot de restschuld gesloten die nog steeds bestaat. Nu de overeenkomst met [eiseres] aldus met wederzijds goedvinden is beëindigd en op 25 januari 2007, de datum van de WCAM-beschikking, een rechtsgeldige overeenkomst met betrekking tot de restschuld bestond en nog steeds bestaat, is er geen geschil tussen partijen in de zin van de WCAM-beschikking en de Duisenberg-regeling en kan er dan ook geen sprake zijn van een vaststellingsovereenkomst, zoals Varde stelt. Daarmee ontvalt de grondslag aan de vordering van Varde, die is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst.
6. Op het door Varde ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 22 november 2011 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft het hof, opnieuw recht doende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Varde van een bedrag van € 7.563,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 7.092,82 vanaf 10 januari 2008. Daartoe overwoog het hof als volgt.
Ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 bestond tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. De eindafrekening is niet meer en niet minder dan een uit de effectenlease-overeenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenlease-overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening, en voorts om ingeval per saldo een positief aan de afnemer toekomend bedrag resteert, dit bedrag over te maken aan de betrokken afnemer. Ingeval een negatief saldo resteert, vloeit uit de effectenlease-overeenkomst voort dat de afnemer dit bedrag als een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan Dexia dient te betalen. (rov. 4.6.2-4.6.3)
[eiseres] kon in elk geval na ontvangst van de brief van 12 maart 2007 bekend zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) had te gelden en daaraan gebonden was. Ingevolge art. 7:908 lid 3 BW kunnen ook toekomstige benadeelden (degenen die pas na de aankondiging met hun schade bekend konden zijn) na het bekend worden van hun schade zich aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst onttrekken. [eiseres] moet in elk geval na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 op de hoogte zijn geweest van de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling en van de mogelijkheid om zich hieraan te onttrekken. (rov. 4.6.6-4.6.8)
Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] nadat zij bekend was geworden met haar schade, zijnde in elk geval 12 maart 2007, de vereiste opt-outverklaring heeft ingediend, is zij, wat betreft de gevolgen van de door haar gesloten effectenlease-overeenkomst gebonden aan de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling). Dit betekent dat zij zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen. (rov. 4.6.9)
Het hof overweegt hieromtrent nog het volgende. In artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het hof Amsterdam heeft in rov. 5.9 van zijn WCAM-beschikking (het hof spreekt abusievelijk van rov. 4.9) overwogen dat bij de eventueel aan een belegger toekomende rechten tegen Dexia moet worden gedacht, vooral, aan rechten ingeval de effectenlease-overeenkomst nietig is, vernietigd, ontbonden of gewijzigd wordt, dan wel ingeval de overeenkomst ongewijzigd in stand wordt gelaten maar aan Dexia wanprestatie wordt verweten, of ten slotte ingeval aan Dexia een onrechtmatige daad wordt verweten. De bedoelde rechten zijn vooral bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen, tot het doen ontbinden of tot het doen wijzigen van de effectenlease-overeenkomst, rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding, dit alles geheel of ten dele. (rov. 4.6.10)
Uit het vorenstaande volgt aldus dat de binding aan de WCAM-overeenkomst meebrengt dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia - hierin bestaande dat [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde - zou willen voeren niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst, een overeenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan. Nu tussen [eiseres] en Dexia een verschil van mening bestond over de vraag of [eiseres] op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst nog enig bedrag aan Dexia verschuldigd was, was tussen die partijen sprake van onzekerheid in de hier bedoelde zin. (rov. 4.6.11)
7. [eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
8. De cassatiedagvaarding bevat vijf cassatiemiddelen.
Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.6.2, waar het hof oordeelde dat door de toezending van de eindafrekening aan [eiseres] en het overmaken van het blijkens deze eindafrekening verschuldigde bedrag geen overeenkomt is gesloten tussen Dexia en [eiseres] met betrekking tot dit bedrag. Het middel strekt ten betoge dat 's hofs oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is gelet op het vertrouwensbeginsel zoals neergelegd in art. 3:35 BW en de redelijkheid en billijkheid neergelegd in art. 6:248 BW. Betoogd wordt dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiseres] niet mocht vertrouwen op de eindafrekening nu de eindafrekening van Dexia afkomstig was, op de eindafrekening niet staat vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, Dexia het volgens de eindafrekening uit te betalen bedrag ook aan [eiseres] heeft uitbetaald, en Dexia destijds de registratie van [eiseres] uit het Bureau Kredietregistratie (BKR) heeft doen verwijderen. Het hof heeft miskend, aldus dit middel, dat een eindafrekening niet een louter feitelijk stuk is waaraan rechtens geen enkele betekenis mag worden gehecht.
Het tweede middel keert zich tegen rov. 4.6.3, waar het hof overwoog dat uit het in rov. 4.6.1 en 4.6.2 overwogene volgt dat ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 tussen Dexia en [eiseres] geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen, noch een beëindigingsovereenkomst zoals door [eiseres] gesteld. Het middel klaagt dat deze overweging geen stand kan houden voor zover zij voortbouwt op rov. 4.6.2 die door het eerste middel is bestreden. Het middel klaagt dat voorts onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een beëindigingsovereenkomst, nu - aldus het middel - de effectenlease-overeenkomst tussentijds mocht worden opgezegd en [eiseres] de overeenkomst ook daadwerkelijk tussentijds heeft opgezegd zonder dat Dexia daartegen is opgekomen. Nu de overeenkomst hoe dan ook is beëindigd en Dexia een eindafrekening heeft opgesteld die door [eiseres] is geaccepteerd en Dexia ook heeft betaald, is onbegrijpelijk - zo betoogt het middel - 's hofs overweging dat over de restschuld geen overeenstemming bestond.
Het derde middel richt zich tegen rov. 4.6.6, waar het hof heeft overwogen dat [eiseres] na ontvangst van de brief van Dexia van 12 maart 2007 in elk geval bekend kon zijn met haar schade, zodat zij vanaf dat moment als gerechtigde tot een vergoeding als bedoeld in de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) had te gelden en aan de WCAM-overeenkomst gebonden was. Het middel betoogt dat duidelijk wordt hoe vreemd de redenering van het hof eigenlijk is. [eiseres] mocht uitgaan van de eindafrekening van Dexia, aldus het middel, zodat op 12 maart 2007 geen enkele relatie meer bestond tussen [eiseres] en Dexia en niet kan worden aangenomen dat [eiseres] in maart 2007 ineens een restschuld zou hebben die zij tegen zich zou moeten laten gelden. Dat is op grond van het vertrouwensbeginsel onaanvaardbaar in het maatschappelijk verkeer, terwijl bovendien de billijkheid die partijen die een overeenkomst beëindigen ook nog jegens elkaar in acht moeten nemen, meebrengt dat men niet zo maar van een eindafrekening mag terugkomen, zeker niet als men die zelf heeft opgemaakt en voor de geadresseerde, [eiseres], niet evident is dat deze foutief was, waarbij nog van belang is dat [eiseres], anders dan Dexia, geen specifieke deskundigheid ter zake bezat. Aldus het middel.
Het vierde middel bestrijdt rov. 4.7 waar het hof tot de slotsom komt dat de gevorderde hoofdsom van € 7.092,82 en de verschuldigdheid van rente over deze hoofdsom (tot 10 januari 2008 € 471,04) toewijsbaar zijn. Het vijfde middel komt op tegen rov. 4.10 waar het hof tot de slotsom komt dat de vordering van Varde alsnog moet worden toegewezen. Deze middelen bevatten geen zelfstandige klacht.
9. De eerste drie middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, bestrijden aldus het oordeel van het hof dat [eiseres] is gebonden aan de WCAM-overeenkomst, zijnde een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen een onzekerheid omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan de vaststelling daarvan, nu tussen haar en Dexia ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 27 januari 2007 geen overeenkomst bestond met betrekking tot de restschuld noch een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld doch onenigheid over de vraag of [eiseres] nog enig bedrag op grond van de beëindigde effectenlease-overeenkomst aan Dexia verschuldigd was en daarmee onzekerheid waaraan de WCAM-overeenkomst nu juist een einde heeft gemaakt, met het gevolg dat [eiseres] zich thans niet meer erop kan beroepen dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid en in verband met rechtsverwerking niet gehouden is de vordering van Dexia (thans Varde) te voldoen nu de binding aan de WCAM-overeenkomst ingevolge artikel 14.1 meebrengt dat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia (hierin bestaande dat [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst is geïnformeerd dat uit de beëindigde overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde) zou willen voeren niet meer aan de orde kunnen komen.
De middelen strekken naar de kern genomen ten betoge dat het hof heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid in omstandigheden als hier aan de orde kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening niet juist was en dat zij - anders dan uit de eindafrekening blijkt - nog een vordering op [eiseres] heeft, in welk geval ook geen gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst kan zijn ontstaan.
10. Aan uw Raad is eerder - in een andere context dan hier aan de orde - de vraag voorgelegd of met succes een beroep kan worden gedaan op - kort gezegd - rechtsverwerking ingeval een eindafrekening is verzonden en de afzender daarvan wil terugkomen ingeval in de eindafrekening een vergissing in zijn nadeel is gemaakt.
In het arrest HR 28 oktober 1994, LJN ZC1509, NJ 1995/629, m.nt. PvS ging het om een door een elektriciteitsbedrijf gezonden afrekening ter zake van geleverde elektriciteit. Uw Raad stelde voorop dat een elektriciteitsbedrijf, dat uiteraard bevoegd is betaling te verlangen voor alle door hem geleverde elektriciteit, in beginsel ook betaling kan verlangen voor nog niet afgerekende elektriciteit indien op een afrekening een geringere hoeveelheid elektriciteit is vermeld dan werkelijk is afgenomen. Daarop overwoog uw Raad als volgt. Het kan echter zijn dat de afnemer in de gegeven omstandigheden erop heeft mogen vertrouwen dat de hem door het elektriciteitsbedrijf gezonden afrekening een eindafrekening is waarin definitief opgave wordt gedaan van de hoeveelheid geleverde elektriciteit zodat hij geen rekening ermee behoeft te houden dat hem nog een nadere afrekening voor in de desbetreffende periode geleverde elektriciteit zal worden gezonden. In dat geval zou het elektriciteitsbedrijf in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen door alsnog betaling te verlangen voor geleverde elektriciteit die als gevolg van een vergissing in de administratie van het elektriciteitsbedrijf niet in rekening was gebracht. Of een zodanig geval zich voordoet, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden gelet op de tekst van de afrekening, in het bijzonder de mate waarin daaruit valt af te leiden dat zij een definitief karakter draagt, de mate waarin de afrekening overeenstemt met voorafgaande afrekeningen, de deskundigheid van de afnemer en in verband daarmee diens vermogen om te begrijpen dat de in de afrekening vermelde hoeveelheid geleverde elektriciteit niet juist kon zijn alsmede een eventueel nadeel voor de afnemer indien hij alsnog zou moeten betalen voor de niet in rekening gebrachte elektriciteit.
Zie voorts Hof Arnhem 31 oktober 2000, LJN AA8283 (waarin een door de afnemer gesteld vertrouwen in de afrekeningen van het elektriciteitsbedrijf niet werd aangenomen) en rechtbank Arnhem 14 november 2007, LJN BB8205.
Zie in dit verband ook HR 26 februari 1993, LJN ZC0892, NJ 1994/346 m.nt. HJS, waarin een naheffing van aanvankelijk te laag vastgesteld vast recht door de griffier bij de Hoge Raad in strijd werd geoordeeld met het rechtszekerheidsbeginsel. Uw Raad overwoog dat de rechtszekerheid, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, meebrengt dat naheffing niet meer mogelijk is indien de betrokkenen ervan mogen uitgaan dat de griffier op het moment waarop het vast recht wordt geheven, beschikt over alle voor een juiste berekening daarvan vereiste gegevens. Alsdan zullen zij de heffing in de regel als definitief mogen beschouwen en erop mogen vertrouwen dat geen aanvullende heffing zal plaatsvinden zolang zich niet een nieuwe omstandigheid voordoet (zoals een eisvermeerdering), die tot een hoger verschuldigd vast recht aanleiding geeft. Betrokkenen mogen daarbij ervan uitgaan dat de griffier over alle voor een juiste berekening vereiste gegevens beschikt indien hij de heffing van het vast recht niet vergezeld heeft doen gaan van de mededeling dat de heffing een voorlopig karakter draagt omdat hij nadere gegevens behoeft.
Met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten verwijs ik voorts nog naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 10 januari 2012, LJN BV8164, waarin (bij gebreke van een (tijdige) opt-outverklaring) gebondenheid aan de Duisenberg-regeling werd aangenomen op de grond dat de afnemer aan een brief van Dexia niet het vertrouwen kon ontlenen dat hem algehele kwijtschelding werd geboden.
11. Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat moet slagen het in de cassatiemiddelen vervatte betoog dat het hof heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden als hier aan de orde kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening niet juist was en dat zij - anders dan uit die eindafrekening blijkt - nog een bedrag van [eiseres] te vorderen heeft doch dat zij haar recht heeft verwerkt alsnog betaling van de in werkelijkheid resterende (rest)schuld te verlangen.
Niet als juist kan worden aanvaard het oordeel van het hof dat de door Dexia aan [eiseres] verstuurde eindafrekening "niet meer en niet minder is dan een uit de effectenlease-overeenkomst op Dexia rustende verplichting om bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenlease-overeenkomst de balans (de eindafrekening) op te maken van de verkoopopbrengst van de effecten, de gedane betalingen en (het restant van) de lening", voor zover het hof met deze kwalificatie van de eindafrekening tot uitdrukking heeft gebracht dat Dexia zich steeds zonder meer erop kan beroepen dat de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening de ware stand van zaken niet juist weergaf (een verkeerde berekening bevatte in dier voege dat op de eindafrekening een positief saldo werd vermeld terwijl in werkelijkheid een restschuld resteerde). Het hof heeft wel beoordeeld of sprake was van een overeenkomst tussen Dexia en [eiseres] met betrekking tot de restschuld als door de kantonrechter aangenomen of een beëindigingsovereenkomst als door [eiseres] gesteld, om tot de slotsom te komen dat deze vraag ontkennend moest worden beantwoord. Het hof heeft evenwel eraan voorbijgezien dat de redelijkheid en billijkheid in omstandigheden als door [eiseres] gesteld, kunnen meebrengen dat Dexia zich niet meer erop kan beroepen dat zij - anders dan uit de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening blijkt - nog een vordering op [eiseres] heeft doch dat zij haar recht heeft verwerkt alsnog betaling van de in werkelijkheid resterende (rest)schuld te verlangen.
Het hof heeft, kennelijk voortbouwend op zijn hiervoor genoemde kwalificatie van de eindafrekening, voorts eraan voorbijgezien dat [eiseres] Dexia niet verwijt dat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst doordat zij [eiseres] pas tweeënhalf jaar na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomst informeerde dat uit de overeenkomst een door haar te betalen schuld resteerde, doch dat [eiseres] zich erop beroept dat Dexia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar geen betaling meer kan verlangen van de in werkelijkheid nog resterende schuld. Het hof dat ervan is uitgegaan dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is op de onderhavige overeenkomst, heeft - ervan uitgaande dat Dexia een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst wordt verweten - geoordeeld dat ingevolge artikel 14.1 van deze Overeenkomst aan Dexia kwijting is verleend ter zake van deze tekortkoming zodat de verweren die [eiseres] in verband met de tekortkoming van Dexia zou willen voeren, niet meer aan de orde kunnen komen. Artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst (geconsolideerde tekst 8 mei 2006) houdt in dat aan Dexia kwijting wordt verleend "terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en de grondslag van dergelijke vorderingen". Het door [eiseres] gevoerde verweer houdt in dat [eiseres] aan de op 3 september 2004 gezonden afrekening in de gegeven omstandigheden het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat sprake was van een eindafrekening waarin definitief opgave wordt gedaan van het onder de effectenlease-overeenkomst te verrekenen saldo en dat [eiseres] geen rekening ermee behoefde te houden dat deze opgave niet juist was en dat nog een correctie op deze afrekening zou kunnen worden gezonden. Artikel 14.1 van de WCAM-overeenkomst ziet niet op een dergelijk verweer zodat ter zake van dit verweer geen sprake is van een aan Dexia verleende kwijting. Dat heeft het hof miskend. Het geschil dat tussen [eiseres] en Dexia bestaat over de vraag - kort gezegd - of aan de zijde van Dexia sprake is van rechtsverwerking gelet op de door haar aan [eiseres] gezonden eindafrekening, is naar mijn oordeel ook niet een geschil dat of een onzekerheid die door de WCAM-overeenkomst is beëindigd. Indien zou worden geoordeeld dat [eiseres] aan de haar gezonden eindafrekening niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen als hier bedoeld, dan zal het bedrag dat Dexia van [eiseres] zal kunnen vorderen, moeten worden bepaald met in achtneming van het bepaalde in de WCAM-overeenkomst van de toepasselijkheid waarvan het hof is uitgegaan.
Los van het voorgaande geldt naar mijn oordeel voorts dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ingeval de slotsom moet zijn dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat Dexia reeds voordat de WCAM-vereenkomst verbindend werd verklaard haar vordering op [eiseres] niet meer geldend kon maken, [eiseres] niet is gebonden aan de WCAM-overeenkomst omdat deze Overeenkomst - gelet op haar artikel 1.2 - strekt ter afwikkeling van schade en [eiseres] in dat geval geen schade heeft geleden, zodat zij ook niet kan gelden als Gerechtigde in de zin van artikel 2 van deze Overeenkomst. Het geschil dat tussen [eiseres] en Dexia bestaat over de vraag - kort gezegd - of aan de zijde van Dexia sprake was van rechtsverwerking, is niet een geschil dat of een onzekerheid die valt binnen het bereik van de WCAM-overeenkomst.
12. De slotsom is dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Naar het mij voorkomt zal verwijzing moeten volgen om te beoordelen of het beroep van [eiseres] op rechtsverwerking slaagt gezien het betoog van [eiseres] dat zij op de juistheid van de eindafrekening heeft mogen vertrouwen gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval waaronder deze dat op de aan haar toegezonden eindafrekening niet staat vermeld dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, dat daarop wel in grote letters staat vermeld dat het gaat om een "Eindafrekening" met onder de eindstreep een positief te ontvangen dan wel te herbeleggen bedrag van € 3.203,48, dat Dexia bedoeld bedrag ook heeft uitbetaald, dat Dexia de registratie in het BKR heeft doen verwijderen, dat Dexia de deskundige partij is die over de relevante gegevens kon beschikken, en voorts dat zij, [eiseres], door de nadere afrekening aanzienlijk nadeel lijdt, nu zij het van Dexia ontvangen bedrag reeds heeft uitgegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden