Conclusie
Zaaknr. 12/02607
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 april 2013
Conclusie inzake:
ABN AMRO Bank N.V. (als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V.)
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerder 2],
3. [Verweerster 3],
4. [Verweerder 4],
5. [Verweerder 5](1),
6. [Verweerder 6],
7. [Verweerder 7],
8. [Verweerder 8],
9. [Verweerder 9],
10. [Verweerder 10],
11. [Verweerder 11],
12. [Verweerder 12],
13. [Verweerder 13],
14. [Verweerster 14](2),
15. [Verweerder 15],
16. [Verweerder 16],
17. [Verweerder 17],
18. [Verweerder 18],
Het gaat in deze zaak om de vraag of verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., jegens eiseres in cassatie, ABN AMRO als rechtsopvolgster van Fortis Bank, aanspraak kunnen blijven maken op (ongewijzigde) voortzetting van het - tot de invoering van de Zorgverzekeringswet op 1 januari 2006 - jarenlang bestaande beleid op grond waarvan Fortis Bank een bijdrage betaalde in de premie van de particuliere ziektekostenverzekering van ge(pre)pensioneerde voormalige werknemers van Fortis Bank en hun gezinsleden.
1. Feiten en procesverloop(3)
1.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 1 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat het uitgaat van de door de kantonrechter in zijn vonnis (van 18 december 2009, toev. W-vG) onder 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten. Deze feiten zijn - voor zover in cassatie van belang(4) - de volgende:
(i) Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s. of ieder apart bij hun achternaam) zijn tijdens hun werkzame leven bij (rechtsvoorgangers van) Fortis Bank in dienst geweest.
(ii) Eén van de arbeidsvoorwaarden van (de rechtsvoorgangers van) Fortis Bank was een werkgeversbijdrage in de premie van de ziektekostenverzekering.
(iii) Artikel 6.2 van de CAO Fortis Bank voor de periode 1 juni 2002 tot 1 juli 2003 heeft betrekking op de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering en luidt:
"6.2.1 De werkgever verstrekt aan de werknemer, die niet verzekerd is ingevolg[e] de Ziekenfondswet een subsidie op de door de werknemer te betalen premie voor een ziektekostenverzekering. Deze subsidie geldt voor hemzelf en de tot zijn last komende gezinsleden voor zover deze op de polis van de werknemer zijn meeverzekerd.
Deze subsidie wordt uitsluitend verstrekt wanneer gebruik wordt gemaakt van de door de werkgever afgesloten collectieve verzekering.
6.2.2 De subsidie bedraagt 60% van de door de werknemer te betalen premie. Als basis voor de berekening van de tegemoetkoming gelden de premies voor een verzekering in de laagste klassen van de gehanteerde collectieve ziektekostenverzekering. Ook de bijdragen verschuldigd in het kader van de MOOZ (Medefinanciering als gevolg van oververtegenwoordiging van oudere ziekenfondsverzekerden) en de WTZ (Wet toegang ziektekostenverzekering) vormen basis voor de berekening van de subsidie."
(iv) Met de invoering van de Zorgverzekeringswet (hierna ook: Zvw) met ingang van 1 januari 2006 is gekozen voor een nieuwe, uniform voor allen geldende, verzekering en een geheel nieuw financieringssysteem. Per brief van 28 juni 2006 heeft Fortis Bank aan [verweerder] c.s. medegedeeld de [bestaande,W-vG]) regeling niet met onmiddellijke ingang te beëindigen, maar geleidelijk af te bouwen in een periode van vier jaar. Bij brief van 5 november 2007 is dit herhaald onder vermelding dat de tegemoetkoming over 2006 volledig wordt gehandhaafd en met ingang van 1 januari 2007 geleidelijk wordt afgebouwd tot 75% in 2007, 50% in 2008, 25% in 2009 en zal eindigen in 2010.
1.2 Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 4 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld
(v) dat in de door Fortis Bank Human Resources uitgegeven "Gids voor senioren en non-actieven" van juni 2003(5) (hierna: de Seniorengids) onder meer het volgende is opgenomen:
"1.1. Algemeen
(...)
Voor wie is deze gids bestemd?
Deze gids is bestemd voor:
a. Gewezen medewerkers, die het bedrijf hebben verlaten met toepassing van de regeling vervroegd uittreden of andere non-activiteitsregeling zolang FBN [Fortis Bank Nederland, W-vG] een aanvulling verstrekt, of indien bij het ingaan van de regeling overeengekomen.
b. Gewezen medewerkers, die aansluitend op het actieve dienstverband of de onder a. genoemde regeling, een pensioen van de pensioenvoorziening van FBN ontvangen.
(...)
e. De weduwe/weduwnaar of partner van de onder a t/m d genoemde gerechtigden voor zover zij in aanmerking komen voor een weduwen-/weduwnaars- of partnerpensioen van Fortis Bank.
Wanneer in deze gids wordt gesproken over 'gepensioneerden'(...) worden alle hierboven personen bedoeld, tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld.
Wijzigingen
Deze gids gaat uit van de situatie in juni 2003
Toekomstige wijzigingen worden via informatiebrieven of -bulletins van het pensioenfonds of van de afdeling Human Resources dan wel via het blad Fortis Sociëteit bekend gemaakt.
Disclaimer(6)
De ontvanger van deze gids kan zich niet beroepen op de in deze gids opgenomen regelingen. De bank behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de onderliggende arbeidsvoorwaardelijke regels uit de CAO en de personeelsgids tussentijds te wijzigen en/of in te trekken.
Uiteraard zullen dergelijke aanpassingen eerst en voor zover nodig in of na overleg met de betrokken instanties, zoals bijvoorbeeld de Stichting Senioren Fortis Bank Nederland plaatsvinden.
(...)
3.1 Collectieve ziektekostenverzekering VGZ
(...)
3.1.2. Deelnemerschap
Deelnemers kunnen zijn:
2.1 Medewerkers van Fortis Bank en daartoe aangewezen dochterondernemingen;
2.2 Gewezen medewerkers die het bedrijf hebben verlaten met toepassing van een regeling waarbij dit bij de toetreding tot die regeling is overeengekomen;
2.3 Gepensioneerden die medewerker of gewezen medewerker waren als bedoeld onder 2.1 en 2.2 en aan wie met ingang van de datum van vertrek bij de bank, resp. beëindiging van de onder 2.2 bedoelde regeling een pensioen namens Fortis Bank wordt uitbetaald;
(...)
3.1.7. Werkgeversbijdrage
Subsidie
Deelnemers aan de collectieve ziektekostenverzekering komen in aanmerking voor een werkgeversbijdrage. Indien niet van de collectieve ziektekostenverzekering gebruik wordt gemaakt, zal geen subsidie worden verstrekt. De werkgeversbijdrage in de kosten van deze verzekering wordt vastgesteld op grond van de CAO Fortis Bank en bedraagt naar de situatie per januari 2003: 60%. De tegemoetkoming is gebaseerd op de klasse 3, bij een eigen risico van € 136,00 (gezin) resp. € 68,00 (alleenstaande) (bedragen 2003).
De premies voor aanvullende verzekeringen komen eveneens in aanmerking voor de werkgeversbijdrage van 60% (...). Voor de medewerkers die verzekerd zijn op grond van de collectieve ziektekostenverzekering geldt dat de werkgeversbijdrage eveneens wordt verstrekt over de wettelijke bijdragen.
3.1.8. Verzekerden van 65 jaar en ouder (standaardpakketpolis)
Voor verzekerden van 65 jaar en ouder gelden de voorwaarden van de Standaardpakketpolis (van de overheid). Bovendien wordt een aanvullende dekking verleend tot het niveau van de polisvoorwaarden van het collectieve contract,, zonder extra premiekosten.
Het eigen risico zoals vermeld in de polisvoorwaarden van de standaardpakketpolis is van toepassing.
Op dit contract verzekerde gepensioneerden komen niet in aanmerking voor een werkgeversbijdrage op de eventueel aanvullend afgesloten verzekeringen (...)"
1.3 Daarnaast heeft het hof met betrekking tot de in hoger beroep voorliggende vraag en daarmee de omvang van het geschil - in cassatie niet bestreden - in de rechtsoverwegingen 2, 5 en 6 vastgesteld:
(vi) dat de vraag aan de orde is of het Fortis Bank jegens [verweerder] c.s. vrijstond om, in verband met de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006, de op dat moment bestaande "regeling" met betrekking tot de tegemoetkoming in de kosten van de particuliere ziektekostenverzekering voor degenen die aansluitend aan hun dienstverband bij Fortis Bank vervroegd zijn uitgetreden of met pensioen zijn gegaan (hierna: de regeling), geleidelijk af te bouwen tot nihil zoals zij heeft gedaan, te weten in 2006 continuering voor 100%, in 2007 voor 75%, in 2008 voor 50% en , als laatste stap, in 2009 voor 25%.
(vii) dat de CAO en/of de personeelsgids geen regeling bevat waarop de vorderingen van [verweerder] c.s. rechtstreeks kunnen worden gebaseerd.
(viii) dat bij (rechtsvoorgangsters van) Fortis Bank al vele jaren vóór 2006 sprake was van een beleid waarbij gewezen werknemers die aansluitend aan het einde van hun dienstverband zijn gepensioneerd dan wel vervroegd zijn uitgetreden en vervolgens aansluitend zijn gepensioneerd, konden (blijven) deelnemen in de collectieve ziektekostenverzekering van Fortis Bank en (uitsluitend) in dat geval in aanmerking kwamen voor een premiebijdrage. Dit beleid was als zodanig niet anders dan hetgeen ter zake uit de - hiervoor vermelde, toev. W-vG - Seniorengids is geciteerd (behoudens hetgeen onder het kopje "Disclaimer" is opgenomen).
1.4 [Verweerder] c.s.(7) hebben Fortis Bank bij inleidende dagvaardingen van 8 november 2007(8), 21 december 2007(9), 25 januari 2008(10) en 29 januari 2008(11) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam. Zij hebben - voor zover in cassatie van belang -, na wijziging van eis, gevorderd dat Fortis Bank op straffe van primair een dwangsom of subsidiair betaling ineens van de contante waarde van de som van de periodieke uitkeringen, wordt veroordeeld de regeling voor ge(pre)pensioneerde voormalige werknemers met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 te continueren onder verrekening van hetgeen Fortis Bank sinds 1 januari 2006 heeft bijgedragen, en voorts dat Fortis Bank op straffe van een dwangsom wordt verboden in de toekomst de regeling, respectievelijk de toegewezen wijze van toepassing daarvan zonder expliciete instemming van ieder van [verweerder] c.s. te wijzigen anders dan op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.
1.5 Aan deze vordering hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat zij aansluitend aan het dienstverband vervroegd zijn uitgetreden of met pensioen zijn gegaan en in aanmerking kwamen voor een continuering van de regeling, dat Fortis Bank de regeling niet eenzijdig kan afschaffen en/of de regeling, die is te beschouwen als een duurovereenkomst, eenzijdig kan wijzigen en dat Fortis Bank de regeling jegens [verweerder] c.s. onverkort dient voort te zetten. [Verweerder] c.s. stellen een rechtens afdwingbaar recht te hebben op onverkorte en onvoorwaardelijke toepassing van de regeling, welk recht zijn basis vindt in het feit dat de (rechtsvoorgangers van) Fortis Bank - gedurende een zeer lange periode vóór 2006 - de bestendige gedragslijn heeft gevolgd voor alle ge(pre)pensioneerde voormalige werknemers(12). De regeling is, aldus [verweerder] c.s., door (de rechtsvoorgangers van) Fortis Bank nimmer onder voorwaarden verstrekt zodat [verweerder] c.s. in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeren dat de regeling onverkort en zonder voorwaarden gedurende hun leven wordt toegepast. De invoering van de Zvw - en de daaraan gekoppelde wijziging van de kenmerken omtrent solidariteitsaspecten en de macrofinanciering van het zorgstelsel - kunnen volgens [verweerder] c.s. de beëindiging niet rechtvaardigen.
1.6 Fortis Bank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. gemotiveerd betwist.
1.7 De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juni 2009(13) een comparitie gelast, die op 21 september 2009 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 18 december 2009 de vordering van [verweerder 7] afgewezen en ten aanzien van de overige eisers Fortis Bank, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling per maand tegen kwijting aan eisers en hun gerechtigde levensgenoten [ter zake] van een tegemoetkoming in de premie van de ziektekostenverzekering van een bedrag ter grootte van het bedrag dat eisers in december 2005 van Fortis Bank ontvingen, vanaf 1 januari 2006, onder aftrek van de door Fortis Bank aan ieder der eisers betaalde compensatie, welk bedrag jaarlijks (voor het eerst op 1 januari 2007) wordt verhoogd of verlaagd met een zelfde percentage als waarmee de premie voor de basisverzekering wordt verhoogd of verlaagd ten opzichte van het voorgaande jaar en - voor zover Fortis Bank met de betalingen reeds in verzuim is - vermeerderd met de wettelijke rente over de uit te betalen bedragen vanaf de dag van verzuim tot aan die der algehele voldoening.
1.8 Fortis Bank is, onder aanvoering van vier grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [verweerder] c.s. afwijst. Fortis Bank heeft het principaal hoger beroep tegen [verweerder 7] ingetrokken(14).
1.9 [Verweerder 7] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd dat het eindvonnis, voor zover daarvan beroep, wordt vernietigd en dat de vorderingen van [verweerder 7], zoals omschreven in de akte van uitlating (na dupliek) tevens houdende akte wijziging van eis, alsnog worden toegewezen.
1.10 [Verweerder] c.s. hebben de (principale) grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis voor het overige, respectievelijk tot verwerping van de (principale) grieven.
1.11 De rechtsopvolgster van Fortis Bank, ABN AMRO(15), heeft de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep en tot afwijzing van de vordering van [verweerder 7] ook in hoger beroep.
1.12 Partijen hebben hun zaak op 24 juni 2011 doen bepleiten.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 14 februari 2012 in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2009 vernietigd en opnieuw recht doende Fortis Bank veroordeeld tot betaling per maand tegen kwijting aan [verweerder] c.s. en hun gerechtigde levensgenoten ter zake van tegemoetkoming in de premie van de ziektekostenverzekering van een bedrag ter grootte van het bedrag dat [verweerder] c.s. in december 2005 van Fortis Bank ontvingen, vanaf 1 januari 2006 onder aftrek van de door Fortis Bank aan ieder van [verweerder] c.s. betaalde compensatie, welk bedrag jaarlijks (voor het eerst op 1 januari 2007) wordt verhoogd of verlaagd met een zelfde percentage als waarmee de premie voor de basisverzekering in het kader van de collectieve ziektekostenverzekering bij Fortis Bank wordt verhoogd of verlaagd ten opzichte van het voorgaande jaar en - voor zover Fortis Bank met de betalingen reeds in verzuim is - vermeerderd met de wettelijke rente over de uit te betalen bedragen vanaf de dag van verzuim tot aan die der algehele voldoening. Het hof heeft zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.14 ABN AMRO heeft tegen het arrest tijdig(16) beroep in cassatie ingesteld(17).
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door ABN AMRO nog is gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 ABN AMRO heeft in cassatie de achttien oorspronkelijke eisers gedagvaard, onder wie [betrokkene 2]. [betrokkene 2] is evenwel gedurende de procedure in eerste aanleg(18) overleden, waarna zijn erfgename [verweerster 14] in appel de procedure heeft voortgezet(19).
Volgens [verweerder] c.s. dient ABN AMRO daarom in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat het cassatieberoep niet meer tegen de overledene kon worden ingesteld, maar tegen diens erfgename(n) dient te worden ingesteld, waarbij [verweerder] c.s. verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, LJN AO1313.
2.2 Ik meen dat dit beroep op de niet-ontvankelijkheid van ABN AMRO dient te worden verworpen. De Hoge Raad is in zijn arrest van 6 november 2009(20) uitdrukkelijk teruggekomen van zijn arrest van 19 maart 2004 en heeft daarbij het volgende geoordeeld (rov. 3.1-3.4):
"3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [betrokkene 3] als gedaagde partij.
3.2 [Betrokkene 3] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.
3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 3] en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien [betrokkene 4] ervan op de hoogte was dat [betrokkene 3] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.
3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 4]. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619."
2.3 Aangezien ABN AMRO, gezien de vermelding op de processtukken in appel(21), van het overlijden van [betrokkene 2] op de hoogte was, kan op het voetspoor van het onder 2.2 geciteerde arrest worden aangenomen dat ABN AMRO per vergissing de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de reeds in de appelprocedure betrokken erfgenaam [verweerster 14]. Nu de appeldagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53 onder b Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de overledene in eerste aanleg woonplaats had gekozen en de cassatiedagvaarding aan datzelfde kantoor is uitgebracht, is voor zowel deze advocaat als voor de erfgenaam kenbaar dat sprake was van een vergissing. Deze vergissing leidt m.i. niet tot niet-ontvankelijkheid jegens deze partij.
2.4 [Betrokkene 1] is op 25 november 2011 overleden, derhalve in de loop van de procedure in hoger beroep. Het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing op de voet van art. 225 Rv. door diens enig erfgenaam [verweerder 5] voortgezet(22).
Nu niet ondenkbaar is dat ABN AMRO (nog) niet op de hoogte was of kon zijn van het overlijden van [betrokkene 1] en de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de overledene in hoger beroep woonplaats had gekozen, meen ik dat ABN AMRO ook jegens deze partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen(23).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld(24):
"Voor zover Fortis Bank (voor het eerst) bij pleidooi in hoger beroep heeft willen betogen dat het vervallen van de in de CAO (art. 6.2) opgenomen bijdrage in de ziektekostenverzekering voor werknemers automatisch tot gevolg heeft dat de Regeling voor personen(25) zoals [verweerder] cs daarmee vervallen is (anders gezegd: de Regeling is volledig gekoppeld aan de Regeling aan de CAO-regeling en moet het lot daarvan delen), is dat tardief, want onvoldoende gegrond op bij memorie van grieven of eerder door haar ingenomen standpunten."
3.2 Onderdeel 1 klaagt primair dat de uitleg die het hof aan de ABN AMRO bij pleidooi in hoger beroep ingenomen stellingen heeft gegeven, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen ABN AMRO heeft gesteld(26). Deze stellingen laten, aldus het onderdeel, geen andere uitleg toe dan dat ABN AMRO heeft geklaagd dat de kantonrechter heeft nagelaten om de voorbehouden en verwijzingen naar de CAO met betrekking tot de bijdrage in de diverse rechtspositionele documenten als relevante omstandigheid mee te wegen in de beoordeling van de vraag welke verwachtingen [verweerder] c.s. mochten koesteren ten aanzien van de instandhouding van de bijdrage. ABN AMRO heeft er, aldus nog steeds de klacht, expliciet op gewezen dat haar betoog niet moest worden begrepen in de zin dat de bijdrage volledig was gekoppeld aan de CAO-regeling zodat het einde van de CAO-regeling automatisch het einde van de bijdrage met zich bracht.
3.3 Het onderdeel klaagt subsidiair (i) dat het betoog bij pleidooi niet als een nieuwe grief of nieuwe stelling moet worden beschouwd maar een uitwerking betreft van een reeds in eerste aanleg en bij memorie van grieven ingenomen standpunt(27) en (ii) dat het hof ten onrechte heeft nagelaten, zo nodig ambtshalve, te beoordelen, in hoeverre die grief of stelling, onverlet de in beginsel strakke twee conclusie regel, toelaatbaar was gelet op in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen, althans dat deze beoordeling niet uit zijn motivering blijkt(28). Hiervoor bestond volgens de klacht aanleiding omdat ABN AMRO bij pleidooi in hoger beroep heeft gewezen op - deels na de memorie van grieven gewezen - rechtspraak waaruit volgt dat bij de bepaling van de gerechtvaardigde verwachtingen van personen die in een vergelijkbare situatie verkeren als [verweerder] c.s. met betrekking tot de doorbetaling van (een equivalent van) de bijdrage, relevantie wordt toegekend aan de onderliggende CAO(29).
3.4 Ten slotte wordt primair en subsidiair geklaagd dat nu het hof voornoemd essentieel betoog niet (kenbaar) heeft meegewogen in zijn beoordeling, het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. een rechtens afdwingbare aanspraak hebben op voortzetting van de bijdrage (rov. 11 eerste volzin) en het oordeel over de (on)mogelijkheden van afbouw van de bijdrage (rov. 12-16) geen stand kunnen houden.
3.5 Alvorens op deze klachten in te gaan, stel ik het volgende voorop.
Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld, heeft het hof onbestreden vastgesteld dat het in deze zaak gaat om de afbouw door Fortis Bank van de op 1 januari 2006 bestaande "regeling"(30) met betrekking tot de tegemoetkoming in de kosten van de particuliere ziektekostenverzekering voor degenen die aansluitend aan hun dienstverband bij Fortis Bank vervroegd zijn uitgetreden of met pensioen zijn gegaan. Voorts staat vast dat bij (rechtsvoorgangsters van) Fortis Bank al vele jaren vóór 2006 sprake was van een beleid waarbij gewezen werknemers die aansluitend aan het einde van hun dienstverband zijn gepensioneerd dan wel vervroegd zijn uitgetreden en vervolgens aansluitend zijn gepensioneerd, konden (blijven) deelnemen in de collectieve ziektekostenverzekering van Fortis Bank en (uitsluitend) in dat geval in aanmerking kwamen voor een premiebijdrage.
Voor zover de Seniorengids wordt genoemd, is dit enkel omdat de tekst van de daarin opgenomen regeling, wat inhoud betreft, overeenstemt met het gevoerde beleid van Fortis Bank. [Verweerder] c.s. doen geen beroep op (de regeling van) de Seniorengids(31).
3.6 Met betrekking tot de beoordeling van de primaire klacht is hetgeen door partijen in feitelijke instanties is aangevoerd van belang.
In eerste aanleg heeft Fortis Bank bij conclusie van antwoord betwist dat eisers recht hebben op een tegemoetkoming omdat dit hun niet is toegezegd en omdat het enkele feit dat sommige eisers de tegemoetkoming feitelijk over een langere periode hebben ontvangen, ten aanzien van die specifieke eisers geen recht in het leven roept(32).
Nadat eisers bij repliek hun standpunt hadden aangescherpt(33), heeft Fortis Bank bij conclusie van dupliek ten aanzien van de eisers met wie geen individuele regeling is getroffen (aangeduid als: "overige eisers") het volgende opgemerkt:
"19. De vraag in hoeverre een gebruik kan leiden tot een rechtens afdwingbare aanspraak, hangt af van dat gebruik zelf en alle omstandigheden die met dat gebruik samenhangen. Het gaat immers - zoals eisers zelf ook hebben gesteld (onderdeel 2.2 van de conclusie van repliek) - uiteindelijk om de vraag of gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt en zo ja, wat daarvan strekking en inhoud is. Daarvoor is niet alleen relevant of de tegemoetkoming feitelijk is betaald, en hoe lang aan wie, maar zijn ook de verdere omstandigheden die de verwachtingen hebben kunnen bepalen, relevant."
3.7 Vervolgens gaat Fortis Bank (onder 29 ev.) in op de omstandigheid dat beleid op dit punt zou bestaan, in welk verband de Seniorengids 2003 wordt genoemd (onder 30 e.v.) en merkt Fortis Bank het volgende op:
36. De inhoud van de Seniorengids 2003 bevat een regeling inzake de tegemoetkoming, maar ook bepalingen waaruit blijkt dat de in de Seniorengids opgenomen regelingen geen onvoorwaardelijk of onherroepelijk karakter hebben, en derhalve gewijzigd of ingetrokken kunnen worden. Hetgeen in de onderdelen 4.6 en 4.7 van de conclusie van repliek daarover wordt aangevoerd, miskent dat in het kader van gewekte verwachtingen volkomen helder is dat de Seniorengids geen statische inhoud heeft en aan veranderingen onderhevig kan zijn. Ook de tekst van de in de Seniorengids opgenomen regeling zelf (3.1.7 op blz. 31 van de Seniorengids 2003), getuigt van het dynamische karakter daarvan. Deze tekst wordt aan het slot van onderdeel 3.3. onder d van de conclusie van repliek geciteerd (vanaf: "Deelnemers....), maar echt hinderlijk onvolledig. De volledige tekst, met onderstreept het door eisers weggelaten deel dat nu juist wijst op dynamiek luidt als volgt: "Deelnemers aan de collectieve ziektekostenverzekering komen in aanmerking voor een werkgeversbijdrage. (...) De werkgeversbijdrage in de kosten van deze verzekering wordt vastgesteld op grond van de CAO Fortis Bank en bedraagt naar de situatie per januari 2003: 60 %."
3.8 De kantonrechter heeft geoordeeld (rov. 5.5-5.7) dat vaststaat dat Fortis Bank en haar rechtsvoorgangsters tot 1 januari 2006 aan al haar vervroegd uitgetreden werknemers en aan werknemers die aansluitend aan het dienstverband met pensioen gingen een bijdrage heeft betaald in hun ziektekostenverzekering, dat Fortis Bank gezien de feitelijke uitbetaling een gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, tot een rechtens afdwingbare aanspraak heeft geleid en dat Fortis Bank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij eenzijdige wijziging van haar beleid een zo zwaarwichtig belang heeft dat het belang van eisers daarvoor moet wijken.
3.9 Fortis Bank heeft in haar eerste grief geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval sprake is van een rechtens afdwingbare afspraak. In de toelichting daarop heeft zij het volgende opgemerkt:
"19. Fortis Bank heeft altijd duidelijk gemaakt dat de regelingen die zijn opgenomen in de Seniorengids een voorwaardelijk karakter hebben en aan wijzigingen onderhevig kunnen zijn. De in de Seniorengids opgenomen regelingen hebben geen statisch en onvoorwaardelijk en/of onherroepelijk karakter. Fortis Bank heeft dan ook aangegeven dat de regelingen gewijzigd of ingetrokken kunnen worden. In de Seniorengids van 2003 wordt voor het eerst gesproken over de bijdrage in de ziektekostenpremie voor gepensioneerden, artikel 3.1.7 (de subsidiebepaling). Bladzijde 2 van de Seniorengids 2003 bepaalt onder het kopje 'Wijzigingen': "Deze gids gaat uit van de situatie in 2003. Toekomstige wijzigingen worden via informatiebrieven of -bulletins van het Pensioenfonds of van de afdeling Human Resources dan wel via het blad Fortis Sociëteit bekend gemaakt." Onder het kopje 'Disclaimer' is verder bepaald: "De ontvanger van deze gids kan zich niet beroepen op de in deze gids opgenomen regelingen. De bank behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de onderliggende arbeidsvoorwaardelijke regels uit de CAO en de personeelsgids tussentijds te wijzigen en/of in te trekken. Uiteraard zullen dergelijke aanpassingen eerst en voor zover nodig in of na overleg met de betrokken instanties, zoals bijvoorbeeld de Stichting Senioren Fortis Bank Nederland plaatsvinden." Het stond Fortis Bank vrij de bijdrageregeling een voorwaardelijk karakter te geven, in die zin dat zij zich het recht mocht voorbehouden de regeling te wijzigen en zelfs in te trekken. Er is geen rechtsregel die zich daar tegen verzet. (...)"
3.10 In haar memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel maakt ABN AMRO melding (onder 23) van een tweetal arresten van het hof Amsterdam over het afbouwen van de tegemoetkoming voor gepensioneerden en schrijft zij: "In al deze zaken werd daaraan voorafgaand tot uitgangspunt genomen dat de tegemoetkoming aan de gepensioneerden was gekoppeld aan de CAO en dat wijzigingen daarin doorwerken naar de gepensioneerden."
Dat brengt [verweerder] c.s. in hun antwoordakte (onder 2.5) tot de opmerking dat het voor hen onduidelijk is wat de conclusie is die Fortis Bank aan die constatering willen verbinden en dat [verweerder] c.s. "niets hebben gesteld over enige koppeling met een Cao."
3.11 Bij pleidooi gaat mr. Pel (de toenmalige advocaat ABN AMRO) nader in op hetgeen [verweerder] c.s. in hun antwoordakte onder 2.5 hebben opgemerkt(34) en schetst hij de z.i. relevante feitelijke omstandigheden(35). Vervolgens merkt hij het volgende op:
"31. Het was gebruikelijk de tegemoetkoming van de CAO ook te laten gelden voor gepensioneerden, ook al stond dat aanvankelijk maar fragmentarisch op papier.(...). Vanaf 2001 is de tegemoetkoming in de kosten voor de zorgverzekering opgenomen in de opvolgende versies van de personeelsgids van Fortis Bank, zowel voor actieven als in-actieven. Nog weer later kwam er voor de in-actieven een separaat handboek, de zogenaamde 'Seniorengids'. Die bestaat er in een versie uit 2003 en 2007. De Personeelsgids was nadien dus niet langer direct relevant voor de gepensioneerden. (...)
33. Het gaat hierbij niet zo zeer om een formele en rechtstreekse doorwerking van de CAO op de rechtspositie van gepensioneerden (dat is in de rechtspraak ook verworpen, expliciet in de recente uitspraak van het Hof Amsterdam inzake ING) als wel om het effect dat genoemde voorbehouden en de verwijzing naar de CAO in de diverse uitlatingen van de zijde van Fortis Bank had op hetgeen gepensioneerden in redelijkheid van Fortis Bank mochten verwachten. De voorbehouden maken in het algemeen al duidelijk dat van een levenslange en onvoorwaardelijke aanspraak geen sprake was en de herhaaldelijke verwijzingen naar de CAO maakten specifieker duidelijk dat veranderingen daarin ook voor hen gevolgen zouden hebben."
3.12 Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 24 juni 2011 blijkt (p. 2-3) dat de advocaat van [verweerder] c.s. de "cao-koppeling" als een nieuwe grief heeft opgevat en dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat deze nieuwe grief pas bij pleidooi wordt aangevoerd(36).
3.13 Gelet op het geschetste partijdebat acht ik het oordeel van het hof dat in het betoog van ABN AMRO mogelijkerwijs de stelling ligt besloten dat het vervallen van de in de CAO opgenomen bijdrage voor de werknemers automatisch tot gevolg heeft dat de regeling voor [verweerder] c.s. daarmee is vervallen, niet onbegrijpelijk. In de hiervoor geciteerde paragraaf 33 van de pleitnota van ABN AMRO wordt met name in de laatste zin, immers een direct verband gelegd tussen wijzigingen in de CAO en de gevolgen voor de regeling.
3.14 Dat het hof het betoog, indien het in voornoemde zin wordt opgevat, als een nieuwe grief heeft gekwalificeerd en niet als een uitwerking van eerdere stellingen acht ik evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde processtukken heeft ABN AMRO de wijzigingen in de CAO steeds vermeld in verband met haar betoog dat de in de Seniorengids opgenomen regelingen geen onvoorwaardelijk of onherroepelijk karakter hebben. ABN AMRO heeft de wijzigingen in de CAO niet genoemd als één van de omstandigheden die relevant zijn voor de verwachtingen die [verweerder] c.s. mochten hebben ten aanzien van de instandhouding van 'de regeling' waarop zij zich op beroepen, namelijk het jaren lange gevoerde beleid van (rechtsvoorgangsters van) Fortis Bank.
3.15 In verband met de 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' moet een appellant in zijn eerste processtuk alle bezwaren tegen de uitspraak waarvan beroep aanvoeren en mag hij in beginsel in een later stadium geen nieuwe grief of nieuwe stelling meer formuleren. Deze regel geldt niet in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij of indien zich nadien nieuwe relevante ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard hebben voorgedaan(37).
Zoals uit het voorgaande blijkt hebben [verweerder] c.s. niet ingestemd met het aanvoeren van de nieuwe grief.
3.16 ABN AMRO heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet gesteld dat er nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak waren die zouden rechtvaardigen dat de nieuwe grief pas bij pleidooi kon worden aangevoerd. Zij heeft wel in nr. 25 van de pleitnota van mr. Pel rechtspraak genoemd die volgens haar relevant is omdat daarin "tot uitgangspunt [wordt] genomen dat de ingrijpende wijziging in het stelsel van de financiering van de zorg, voor de betrokken (ex-)werkgevers aanleiding mocht vormen de continuering van bijdrageregelingen ter discussie te stellen, nu de grondslag daaraan kwam te ontvallen"(38). Daarnaast heeft zij bij pleidooi gesteld dat de uitspraken "(...) als gemeenschappelijk kenmerk [hebben] dat de beoordeling plaatsvindt in de sleutel van opgewekt vertrouwen of opgewekte verwachtingen, maar ook dat in meer of mindere mate, direct of indirect, betekenis aan de onderliggende CAO wordt toegekend"(39).
3.17 De in de pleitnota genoemde uitspraken van het hof Amsterdam inzake Rabobank(40) en Delta Lloyd(41) dateren van vóór de memorie van grieven van 11 mei 2010. De lijn van deze arresten is, naar ABN AMRO in haar pleitnota onder 7 heeft gesteld, "doorgetrokken in de uitspraken van de kantonrechters te Utrecht (ASR(42)), Amsterdam (Fortis Bank(43)) en Den Haag (Atoompool(44)). Het Hof Amsterdam heeft daarna nog uitspraak gedaan in de hoger beroepszaak van ING(45). Ook dat arrest past in de lijn."
Het betoog dat de stelling bij pleidooi had moet worden toegelaten vanwege een pas na de memorie van grieven ontwikkelde lijn in de rechtspraak kan reeds vanwege het voorgaande niet worden aanvaard.
3.18 Voorts heeft het hof niet onbesproken gelaten of de wijzigingen in de CAO reden konden zijn om de aanspraak die voortvloeide uit het jaren lange gevoerde beleid af te bouwen. In rechtsoverweging 12 e.v. heeft het hof de wijziging van de CAO betrokken in zijn oordeel of Fortis Bank vanwege de wijziging van de wettelijke ziektekostenverzekering - gelet op het bepaalde in art. 6:248 en 258 BW - mocht besluiten tot afbouw van de bijdrage waarbij het hof in rechtsoverweging 14 onderscheid heeft gemaakt tussen de gevolgen van de CAO voor werknemers en ge(pre)pensioneerden.
3.19 Onderdeel 1 faalt mitsdien.
3.20 Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Naar het oordeel van het hof heeft Fortis Bank met het vele jaren gevoerde beleid en mede gelet op de publicatie in de Seniorengids als voormeld, bij [verweerder] cs het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij de bijdrage in beginsel zouden (blijven) ontvangen en heeft dit alles bij elkaar genomen geleid tot een rechtens afdwingbare afspraak. Ter zake van die aanspraak is geen sprake van een door Fortis Bank gemaakt voorbehoud tot eenzijdige wijziging. De hierboven sub. 4 vermelde "Disclaimer" leidt niet tot een ander oordeel. Immers deze heeft blijkens de gehanteerde formulering betrekking op in de CAO en/of de personeelsgids opgenomen arbeidsvoorwaardelijke regels en daaronder valt de onderhavige bijdrage - gelet op hetgeen hierboven sub 5. is overwogen - niet. Uitgaande van het zg. Haviltex-criterium behoefden [verweerder] cs er geen rekening mee te houden dat de "Disclaimer" ook op de bijdrage van toepassing zou zijn. Naar het oordeel van het hof leidt de structuur van de Regeling - mede gelet op hetgeen hierboven sub. 9 in de laatste alinea daaromtrent is overwogen - ertoe dat de kantonrechter terecht geen onderscheid heeft gemaakt al naar gelang de pensioendatum. Immers doorslaggevend is het moment van uittreden en of vanaf dat moment recht op bijdrage bestond; is dat het geval, dan loopt dat door na de pensioendatum."
Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat geen sprake is van een voorbehoud tot eenzijdige wijziging onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken, nu ABN AMRO daarin ook heeft gewezen op hetgeen in de Seniorengids was opgenomen onder het kopje 'Wijzigingen" en het uit die tekst voortvloeiende voorbehoud tot eenzijdige wijziging(46). Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. een rechtens afdwingbare aanspraak hebben op voortzetting van de bijdrage (rov. 11 eerste volzin) en het oordeel over de (on)mogelijkheden van afbouw van de bijdrage (rov. 12-16) kunnen dan ook, aldus het onderdeel geen stand houden.
3.21 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof niet uitdrukkelijk behoefde in te gaan op het betoog van ABN AMRO met betrekking tot het kopje "Wijzigingen" in de Seniorengids en de tekst daaronder. Hetgeen onder "Wijzigingen" is opgenomen ziet gezien de tekst: "Deze gids gaat uit van (...)" op de regeling in de Seniorengids en daarop hebben [verweerder] c.s. geen beroep gedaan.
Daarnaast dient m.i. voor hetgeen onder het kopje "Wijzigingen" is vermeld, hetzelfde te gelden als wat het hof - in cassatie niet bestreden - met betrekking tot de "Disclaimer" heeft geoordeeld, namelijk dat [verweerder] c.s. er geen rekening mee behoefden te houden dat dit ook betrekking had op de uit het beleid van (de rechtsvoorgangsters van) Fortis Bank voortvloeiende bijdrage.
3.22 Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 14, 15, 16 en de eerste twee volzinnen van 17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"14. Echter, daarmee is nog niet gezegd dat [verweerder] cs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer continuering van de bijdrage mochten verwachten. In dat verband is (onder meer) van belang om te bezien wat de wetswijziging voor Fortis Bank ten opzichte van [verweerder] cs aan verandering meebracht. In tegenstellig tot de situatie ten opzichte van de werknemers veranderde er voor Fortis Bank jegens [verweerder] cs niets: er bestond voorheen geen wettelijke verplichting voor Fortis Bank om voor hen een premiebijdrage te betalen en dat werd door de wetswijziging niet anders. Uitsluitend ten opzichte van de werknemers trad er in dat opzicht een wijziging op(47). De introductie van een voorheen niet bestaande wettelijke verplichting om een premiebijdrage te gaan betalen leidt - jegens de werknemers met een inkomen boven de voormalige ziekenfondsgrens - al snel tot aanpassing van de - niet wettelijk verplichte en in die zin dus onverplichte - contractuele premiebijdrage, aangezien anders een "dubbelop" situatie zou ontstaan. De situatie voor de betreffende groep werknemers is echter wezenlijk anders dan die van [verweerder] cs en het feit dat de premiebijdrage voor de betreffende groep werknemers - door wijziging van de CAO - wordt afgebouwd/afgeschaft is dan ook onvoldoende om te oordelen dat ook voor [verweerder] cs de bijdrage in verband met de wetswijziging mag worden afgebouwd/afgeschaft zoals Fortis Bank heeft gedaan.
15. Fortis Bank heeft bij wijze van verweer tegen de vorderingen van [verweerder] cs (ook) aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de Regeling voor (mensen in een positie als) [verweerder] cs een significante kostenverzwaring voor haar zou betekenen. Echter, de gegevens die Fortis Bank in dat verband heeft aangevoerd zijn te algemeen en ook onvoldoende uitgesplitst per categorie betrokkenen. Er is voorts niet aangegeven, laat staan voldoende onderbouwd, of en zo ja in welke mate de gestelde kostenverhoging daadwerkelijk ten laste van de werknemers is gebracht (lees: niet via de CAO als geheel en/of individuele aanpassing van het arbeidsvoorwaardenpakket door Fortis Bank is gecompenseerd). Voor een maatregel waarbij die gestelde kostenverhoging op [verweerder] cs wordt afgewenteld zoals Fortis Bank met de afbouw/afschaffing van de bijdrage voor hen bewerkstelligt, is ook om die reden onvoldoende grond.
16. Dat [verweerder] cs in het kader van de wetswijziging en het "flankerend beleid" daarbij daadwerkelijk een voordeel zou zijn toegevallen, hetgeen door [verweerder] cs gemotiveerd is weersproken, is evenmin door Fortis Bank voldoende onderbouwd. Er is naar het oordeel van het hof geen grond voor de veronderstelling dat met de wetswijziging ook het wegvallen van de niet wettelijk verplichte, contractuele bijdrage voor mensen in een positie als waarin [verweerder] cs verkeren op enigerlei wijze zou worden gecompenseerd of zelfs maar verzacht. Verder houden de door Fortis Bank aangevoerde cijfers onweersproken geen rekening met het feit dat de bijdrage mede betrekking heeft op gezinsleden van [verweerder] cs.
17. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] cs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigde instandhouding van de Regeling had mogen verwachten. En a fortiori: het verlangen van ongewijzigde instandhouding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. (...)."
3.23 Het onderdeel klaagt dat het in de geciteerde rechtsoverwegingen tot uitdrukking komende oordeel dat [verweerder] c.s. ook ná invoering van de Zvw ongewijzigde instandhouding van de bijdrage mochten verlangen, onjuist, althans onbegrijpelijk is vanwege de omstandigheden van dit geval. Het onderdeel doet vervolgens een beroep op negen omstandigheden die alle eerder in de procedure zijn aangevoerd(48). Verdere toelichting ontbreekt.
3.24 Ik meen allereerst dat het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet omdat het niet uiteenzet waarom genoemde omstandigheden het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk maken. Daarnaast meen ik dat door de verwijzing naar (voornamelijk) stellingen uit de eerste aanleg, aan de Hoge Raad een herhaling van het feitelijke debat wordt voorgelegd en dat de cassatieprocedure daartoe niet dient.
3.25 Ten overvloede ga ik kort op het onderdeel in.
Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in de rechtsoverwegingen 12 en 13 beoordeeld of de wijziging van de wettelijke ziektekostenverzekering tot gevolg heeft dat Fortis Bank, gelet op het bepaalde in de art. 6:248 en 258 BW, mocht besluiten tot afbouw van de bijdrage zoals zij heeft gedaan. Het hof heeft daarbij in rechtsoverweging 14 onder ogen gezien dat de wetswijziging - in het algemeen bezien - weliswaar een ingrijpende verandering is van omstandigheden maar dat er, anders dan voor de werknemers waarvoor de CAO geldt, met de wetswijziging voor [verweerder] c.s. niets is veranderd nu de bijdrage voor ge(pre)pensioneerden nooit een wettelijke basis heeft gekend. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het feit dat de premiebijdrage voor de betreffende groep werknemers door wijziging van de CAO wordt afgebouwd/afgeschaft onvoldoende is om te oordelen dat de bijdrage voor ge(pre)pensioneerden zoals [verweerder] c.s. in verband met de wetswijziging mag worden afgebouwd/afgeschaft. Het onderdeel komt niet op tegen dit oordeel zodat dit in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen. Het betoog dat het hof onvoldoende rekening zou hebben gehouden met het door ABN AMRO gestelde in diverse correspondentie vermelde verband tussen de bijdrage en de CAO, alsmede dat een recht op wijziging is voorbehouden, stuit af op hetgeen bij onderdelen 1 en 2 is opgemerkt nu het in die correspondentie steeds ging om de regeling in de Seniorengids.
3.26 Met betrekking tot de stellingen dat sprake zou zijn van een significante kostenverzwaring voor ABN AMRO en een voordeel voor [verweerder] c.s. als gevolg van het flankerende beleid van de overheid, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 15 en 16 geoordeeld dat ABN AMRO deze stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Dit oordeel, dat een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van gedingstukken betreft, is gelet op de door het hof gegeven motivering niet onbegrijpelijk.
3.27 Ook onderdeel 3 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3.28 Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en behoeft om die reden geen bespreking meer.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie hierna onder 2.4.
2 Zie hierna onder 2.1-2.3.
3 Verkort weergegeven. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2009 onder 1 en voor het procesverloop in hoger beroep het bestreden arrest, p. 2.
4 De met [verweerder 1], [verweerder 16], [verweerder 2], [verweerder 8], [verweerder 12], [verweerder 9], [verweerder 13] en [verweerder 7] gemaakte afspraken (zie de rov. 2.4-2.8 van het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2009) laat ik onbesproken nu alle ge(pre)pensioneerden hun vorderingen hebben gebaseerd op het jaren lange gevoerde beleid en niet op de specifieke individuele afspraken.
5 Productie 5 bij conclusie van antwoord.
6 Zie in dit verband het onder 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2009 vastgestelde feit dat Fortis Bank heeft bepaald dat de ontvanger van de seniorengids 2003 zich niet kan beroepen op de in de gids opgenomen regelingen omdat Fortis Bank zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt de onderliggende arbeidsvoorwaardelijke regels uit de cao en de personeelsgids tussentijds te wijzigen en/of in te trekken.
7 Zie voor de volledige vorderingen rov. 3 van het eindvonnis van de kantonrechter van 18 december 2009 waarbij de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] c.s. en [verweerder 18] afzonderlijk heeft besproken. De verschillen tussen de vorderingen zijn voor de procedure in cassatie echter niet van belang.
8 Dagvaarding van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerder 6], [verweerder 7], [verweerder 8], [verweerder 9].
9 Dagvaarding van [verweerder 10], [verweerder 11], [verweerder 12], [verweerder 13], [betrokkene 2] en [verweerder 15].
10 Afzonderlijke dagvaardingen van [verweerder 18] en [verweerder 17] (het A-dossier bevat enkel ongedateerde exemplaren).
11 Dagvaarding van [verweerder 16].
12 [Verweerder] c.s. spreekt over begunstigden.
13 In het eindvonnis wordt als datum van het tussenvonnis 26 juni 2009 vermeld, maar uit de stempel op het tussenvonnis blijkt dat op 19 juni 2009 een eerste grosse is verstrekt.
14 Memorie van grieven nr. 5.
15 Fortis Bank is met ingang van 1 juli 2010 opgegaan in ABN AMRO Bank N.V. Zie memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel, nr. 1.
16 De cassatiedagvaarding is op 14 mei 2012 uitgebracht.
17 De cassatiedagvaarding bevat op p. 11 onder C. een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 juni 2011 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
18 Volgens de s.t. van [verweerder] c.s. (noot 1) in december 2007 (derhalve kort na de inleidende dagvaarding).
19 Zij wordt in de aanhef van de memorie van grieven bij de partijen onder 13 genoemd.
20 LJN: BJ3043 (NJ 2010/580).
21 Zie de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel.
22 Conclusie van antwoord in cassatie, voetnoot 1.
23 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/49 en 56; Snijders/Wendels, nr. 91.
24 De in het citaat opgenomen cursiveringen zijn van het hof afkomstig.
25 Het hof heeft kennelijk per abuis het woord 'personen' weggelaten.
26 Daarbij wordt verwezen naar de pleitnota van mr. Pel van 24 juni 2011, nrs. 25-33.
27 Het onderdeel verwijst naar de conclusie van dupliek, nrs. 19 en 36 en de memorie van grieven, nr. 19.
28 Verwezen wordt naar HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, (NJ 2010/154).
29 Verwezen wordt naar de pleitnota van Mr. Pel van 24 juni 2011, nrs. 25-33.
30 In de processtukken wordt deze regeling ook wel aangeduid als de 'Bijdrageregeling'.
31 Zie rov. 4.1.4. van het eindvonnis van de kantonrechter van 18 december 2009. [Verweerder] c.s. hebben deze stelling herhaald in de memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep onder 4.20-4.23 (met verwijzing naar akte uitlating na dupliek onder 4.14 t/m 4.17 waarin wordt verwezen naar conclusie van repliek onder 4.4 t/m 4.7); de pleitnota van [verweerder] c.s. van 24 juni 2011 onder 2.9; proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 juni 2011, p. 3 onder dupliek.
32 Conclusie van antwoord, nr. 21 (p. 10) en 61 (p. 19). Zie voor de subsidiaire verweren nr. 63 e.v.
33 Zie over de stellingen van eisers het eindvonnis van de kantonrechter onder 4.1.1-4.1.6.
34 Pleitnota mr. Pel onder 25 e.v.
35 Pleitnota mr. Pel onder 30.
36 Zie ook de pleitnota van mr. Kuypers waar [verweerder] c.s. reeds anticipeerden op de nieuwe grief/stelling vanwege de door ABN AMRO bij productie van 1 juni 2011 ingebrachte uitspraken.
37 HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, (NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders), waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; herhaald in HR 9 december 2011, LJN BR2045 (NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/107-115 en 162; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 33-34 en 37.
38 Pleitnota mr. Pel van 24 juni 2011 nr. 20.
39 Pleitnota mr. Pel van 24 juni 2011 nr. 28.
40 Hof Amsterdam 20 oktober 2009, LJN BK3977, (JAR 2009/282).
41 Hof Amsterdam 20 oktober 2009, LJN BK3978, (JAR 2009/283).
42 Rechtbank Utrecht 23 juni 2010, LJN BM9239.
43 Rechtbank Amsterdam 19 oktober 2010, overgelegd als prod. 1 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel.
44 Rechtbank Den Haag 23 maart 2011, bij brief van de advocaat van ABN AMRO van 1 juni 2011 in het geding gebracht.
45 Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BP1970.
46 Het onderdeel verwijst hiervoor naar de conclusie van antwoord, p.12, nr. 10 en de memorie van grieven nr. 19.
47 De cursiveringen zijn afkomstig van het hof.
48 Cassatiedagvaarding, p. 11, noten 3 t/m 11.