Conclusie
Zaaknummer: 12/02493
mr. Wuisman
Roldatum: 19 april 2013
CONCLUSIE inzake:
Chamtor S.A.,
eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J.P. Heering,
tegen
1. Carboply B.V.,
2. Basic Supply Group B.V.,
verweersters in cassatie, tevens eiseressen tot cassatie in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. Chr.F. Kroes.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In de onderhavige zaak spelen nogal wat rechtspersonen een rol. Te noemen zijn:
1. Basic Supply Group B.V. (hierna: BSG), gevestigd te Emmen;
2. D.P. Supply B.V. (hierna: DPS), gevestigd te Emmen, een 100% dochtervennootschap van BSG;
3. [A] KG (hierna:[A]), een in Duitsland gevestigde vennootschap;
4. Chamtor S.A. (hierna: Chamtor), een in Frankrijk gevestigde vennootschap waarvan de aandelen voor 90% door[A] worden gehouden;
5. Carboply B.V. (hierna: CBV), in 2001 in het kader van een joint venture tussen BSG en Chamtor opgericht en ook te Emmen gevestigd; de aandelen in deze vennootschap worden door BSG en door Chamtor gehouden, ieder voor 50%.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) In 1996 hebben DPS en[A] een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het produceren en verhandelen van het tarweproduct 'Proply'. De productie van 'Proply' is in 1998 door Chamtor overgenomen.
(ii) In het kader van de samenwerking tussen DPS en[A] is een nieuwe werkwijze ontwikkeld voor de vervaardiging van het tarweproduct, 'Carboply' geheten. Hiervoor is aan DPS en[A] een octrooi verleend, welk octrooi vanaf 2006 door DPS alleen wordt gehouden.
(iii) DPS en[A] hebben aan CBV een exclusieve licentie verleend voor toepassing van de geoctrooieerde wijze van vervaardiging van 'Carboply' en de verkoop van dit product. Chamtor, die al zorgdroeg voor de productie van dit product, zette die productie met instemming van CBV voort.
(iv) Bij brief van 25 april 2003 heeft Chamtor aan DPS de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot het vervaardigen en verhandelen van 'Proply' opgezegd. Naar aanleiding hiervan heeft op 3 juli 2003 te Keulen een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren[A], DPS, Chamtor, BSG en CBV. Die bespreking heeft geresulteerd in de zogeheten 'Keulse Agreement', waarover BSG op 7 juli 2003 een bericht aan[A] en Chamtor heeft gezonden.
(v) Krachtens de Keulse Agreement zou CBV ook voor de door Chamtor geproduceerde verkoop van 'Proply' zorg gaan dragen, dus naast de al langer door haar verzorgde verkoop van de eveneens door Chamtor geproduceerde 'Carboply'. De overeenkomst voorzag in een formule ter berekening van de prijs, die CBV verschuldigd zou zijn voor door Chamtor geleverde 'Proply'. Verder was in artikel 2 van Pro de overeenkomst onder meer bepaald:
2. Profit
Generally, like in the past, profit within CARBOPLY BV will be shared on a 50-50% basis. If, however, Proply business within CARBOPLY BV generates a loss, the gluten price will be adapted in such a way that the loss is smoothed away.
De Keulse Agreement behoefde wel nog nadere uitwerking. Er zijn diverse concepten opgesteld, maar tot een definitieve overeenstemming is het niet gekomen.
(vi) Voor de verkoop van 'Proply' en 'Carboply' maakte CBV gebruik van diensten van BSG, die hiervoor een commissie ontving.
(vii) Bij brief van 21 juni 2004 deelt Chamtor, zich beroepend op het feit dat geen overeenstemming over een definitieve regeling van de Keulse Agreement is bereikt, aan BSG onder meer het volgende mede:
Therefore, we give you official notice that from 01.07.2004, Proply activity will have to be excluded from Carboply BV. From that date on, Carboply BV will have to deal with the product Carboply exclusively.
(viii) Op 1 juli 2004 heeft Chamtor de levering van 'Proply' aan CBV daadwerkelijk gestaakt en is zij dit product gaan leveren aan klanten die het product voorheen via BSG van CBV afnamen.
(ix) Vanaf 1 december 2004 is Chamtor ook gestopt met de levering van 'Carboply' aan CBV. Vanaf die datum verkoopt Chamtor een product, 'Lactifor' geheten, aan afnemers van CBV/BSG.
(x) In een bij de rechtbank 's-Gravenhage aangespannen procedure heeft DPS met een beroep op haar octrooi diverse vorderingen tegen Chamtor ingesteld, waaronder de vordering - kort gezegd - om aan Chamtor het vervaardigen en verhandelen van 'Carboply' te verbieden. Die vorderingen zijn goeddeels toegewezen.((1))
1.3 Chamtor is bij de rechtbank Assen een procedure gestart tegen CBV. Op vordering van Chamtor heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 12 april 2006 de zaak verwezen naar de rechtbank 's-Gravenhage ter voeging met de aldaar aanhangige procedure tussen DPS en Chamtor.
1.4 Chamtor vordert in conventie een veroordeling van CBV tot betaling van een bedrag van € 1.423.205,89 in verband met onbetaald gebleven facturen voor de levering van 'Proply' en 'Carboply'. CBV verweert zich tegen deze vordering. Voor zover zij betrekking heeft op de facturen voor geleverde 'Proply', betwist CBV van enkele facturen de hoogte ervan met een beroep op de verliescompensatieregeling in artikel 2 van Pro de Keulse Agreement. Verder stelt CBV zich op het standpunt dat de facturen, voor zover zij niet worden bestreden, verrekend kunnen worden met haar, hierna te noemen reconventionele schadevordering op Chamtor.
CBV stelt in reconventie een vordering tegen Chamtor in tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door het staken van de levering van 'Proply' en 'Carboply' zonder inachtneming van een opzegtermijn en door het gaan beleveren van afnemers van haar. Chamtor voert tegen deze reconventionele vordering onder meer aan dat zij vanwege de nalatigheid van CBV in het voldoen van de facturen gerechtigd was de leveranties op te schorten.
1.5 In de procedure tussen Chamtor en CBV is BSG tussengekomen. Zij heeft gevorderd om Chamtor en CBV hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.590.000,- als vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat zij als gevolg van de staking door Chamtor van de levering van 'Proply' en 'Carboply' geen verkoopdiensten aan CBV heeft kunnen aanbieden en dientengevolge commissie-inkomsten heeft gederfd. Chamtor heeft deze vordering bestreden onder meer door zich erop de beroepen dat zij gerechtigd was de levering van 'Proply' en 'Carboply' op te schorten, omdat CBV facturen voor leveranties van deze producten niet voldeed. Ook heeft BSG (schade)vorderingen ingesteld op de grond dat Chamtor ten onrechte afnemers van BSG is gaan beleveren. Ook die vorderingen bestrijdt Chamtor.
1.6 Bij vonnis van 29 oktober 2008 doet de rechtbank uitspraak over de hiervoor vermelde geschilpunten. Voor zover CBV de hoogte van facturen heeft bestreden, geschiedt dat naar het oordeel van de rechtbank tevergeefs (rov. 5.19 t/m 5.21). De rechtbank oordeelt verder dat Chamtor gerechtigd was de levering van 'Proply' en 'Carboply' op te schorten wegens het onbetaald laten door CBV van facturen voor leveranties van deze producten aan haar (rov. 5.28 t/m 5.36) en dat het beleveren door Chamtor van afnemers van CBV niet jegens CBV onrechtmatig was (rov. 5.37 t/m 5.41). Hieraan verbindt de rechtbank de slotsom dat de schadevergoedingsvordering van CBV op Chamtor niet voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 5.42) en dat derhalve ook geen sprake kan zijn van een verrekening van die vordering met de vordering van Chamtor op CBV wegens onbetaalde facturen (rov. 5.23). Deze vordering wijst de rechtbank voor het grootste gedeelte toe.
Voor wat de vorderingen van BSG als tussenkomende partij betreft, acht de rechtbank de vordering gericht tegen CBV als geheel niet bestreden toewijsbaar (rov. 5.44). De schadevordering tegen Chamtor die stoelt op het staken door Chamtor van de leveranties van 'Proply' en 'Carboply' is naar het oordeel van de rechtbank niet toewijsbaar vanwege het aan Chamtor toekomende recht tot opschorting van de leveranties (rov. 5.45). Wel acht de rechtbank toewijsbaar de vorderingen tegen Chamtor die betrekking hebben op het beleveren van afnemers van BSG (5.46 t/m 5.50).
1.7 Tegen het vonnis van de rechtbank stellen zowel Chamtor als CBV principaal hoger beroep in bij het hof 's-Gravenhage. In het door Chamtor ingestelde principaal hoger beroep voeren zowel CBV als BSG verweer, terwijl laatstgenoemde ook nog incidenteel hoger beroep instelt. In het door CBV ingestelde principaal hoger beroep voert Chamtor verweer, die harerzijds voorwaardelijk incidenteel hoger beroep instelt. Bij arrest van 16 maart 2010 beveelt het hof de voeging van beide appelprocedures.
1.8 Het hof doet op 31 januari 2012 uitspraak. Zeer kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, beslist het hof het volgende:
- Chamtor is in het tegen CBV ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk, want zij heeft geen grieven aangevoerd tegen de op CBV betrekking hebbende beslissingen van de rechtbank (rov. 3).
- Voor het staken van de levering van 'Proply' aan CBV kan Chamtor zich niet op een opschortingsrecht beroepen, omdat er geen sprake is geweest van een opschorten van de levering (rov. 9, 10 en 11). Althans, indien er wel sprake is geweest van een opschorten van de levering, is dat opschorten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 17). Immers, uit hoofde van artikel 2 van Pro de Keulse Agreement had CBV recht op verliescompensatie en Chamtor was op de hoogte, althans had op de hoogte kunnen zijn, van financiële overzichten waaruit van de verliessituatie van CBV in 2004 bleek (rov. 14, 15 en 16), terwijl voorts voor een aantal facturen geldt dat de betalingstermijn ervan nog niet verstreken was op het moment dat de levering van 'Proply' werd gestaakt met als gevolg dat CBV de voldoening van deze facturen kon opschorten wegens de onterechte staking van de levering van 'Proply' (rov. 18).
- Door de levering van 'Proply' onterecht voortijdig te staken is Chamtor tegenover CBV toerekenbaar in de nakoming van de Keulse Agreement tekortgeschoten (rov. 21), hetgeen haar aansprakelijk doet zijn voor de daardoor door CBV geleden schade (rov. 24), welke schade valt te begroten op een bedrag van € 271.522,- (rov. 25).
- Chamtor kan vanwege de aanspraak die CBV op de in artikel 2 van Pro de Keulse Agreement voorziene verliescompensatie kan maken, geen aanspraak maken op volledige voldoening door CBV van alle facturen die zij in verband met de levering van 'Proply' aan CBV heeft gezonden (rov. 22). Daarop stelt het hof vast in hoeverre de facturen wel nog voor voldoening in aanmerking komen (rov. 23).
- Voor wat het product 'Carboply' betreft, heeft CBV de op de levering daarvan betrekking hebbende facturen niet onbetaald mogen laten, want ter zake van die facturen kwam CBV geen opschortingsrecht toe. In het niet voldoen van die facturen heeft Chamtor aanleiding kunnen vinden om per 1 december 2004 de levering van 'Carboply' aan CBV op te schorten (rov. 33 en 34).
- Chamtor heeft na de staking van de leveranties van 'Proply' en 'Carboply' ten onrechte deze en soortgelijke producten aan afnemers van BSG geleverd. De redelijkheid en billijkheid die Chamtor als partner in de joint venture jegens haar mede-partner BSG diende te betrachten, bracht mee dat het haar hoe dan ook niet vrijstond om buiten die joint venture om te verkopen en te leveren aan de klanten van BSG (rov. 41).
1.9 Bij exploot van 27 april 2012 is Chamtor tijdig van het arrest d.d. 31 januari 2012 van het hof in cassatie gekomen. In hun conclusie van antwoord concluderen CBV en BSG tot verwerping van dit cassatieberoep en stellen zij tevens incidenteel cassatieberoep in. Nadat Chamtor tot verwerping van dit incidentele cassatieberoep heeft geconcludeerd, laten partijen hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten. Chamtor repliceert nog.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het door Chamtor voorgedragen cassatiemiddel omvat 7 onderdelen, waarvan enkele nog in subonderdelen zijn opgesplitst.
Onderdeel 1
2.2 Met onderdeel 1 worden de rov. 10 en 11 van het arrest van 31 januari 2012 van het hof bestreden. In deze rechtsoverwegingen oordeelt het hof dat er geen sprake is geweest van een opschorten door Chamtor per 1 juli 2004 van de levering van 'Proply' aan CVB en dat derhalve reeds daarom het beroep van Chamtor op een opschortingsrecht faalt. Tot dit oordeel komt het hof op grond van uitleg van een drietal in rov. 10 genoemde brieven.
2.3 In subonderdeel 1.1 wordt verondersteld dat het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Chamtor aan CBV onvoldoende kenbaar heeft gemaakt dat zij haar prestatie zou opschorten. Die grondslag voor het oordeel wordt onjuist geacht. Uit rov. 10 valt echter niet af te leiden dat 's hofs oordeel op genoemde grondslag rust. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag en kan om die reden geen doel treffen.
2.4 In subonderdeel 1.2 wordt eerst verondersteld dat het hof heeft gemeend dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Chamtor pas van zijn opschortingsrecht gebruik mocht maken, nadat zij CBV had meegedeeld dat en op welke grond opschorting zou plaatsvinden. Het oordeel dat Chamtor dit laatste heeft nagelaten wordt als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt.
2.5 Ook de hiervoor in 2.4 genoemde veronderstelling valt in rov. 10 niet te onderkennen, zodat de daarop stoelende motiveringsklacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.6 Dan volgt de klacht dat 's hofs oordeel dat - wat 'Proply' betreft - er geen sprake is geweest van opschorting, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Ook die klacht slaagt niet.
2.7 Zoals hierboven al opgemerkt, stoelt het oordeel van het hof dat het staken door Chamtor per 1 juli 2004 van de levering van 'Proply' aan CBV niet het gevolg is geweest van uitoefening van een opschortingsrecht op de uitleg van een drietal in rov. 10 vermelde brieven. Die uitleg vormt een feitelijk en derhalve in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen oordeel. Met hetgeen in subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd, wordt de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet aangetoond. Het is niet zo dat de brief van 21 juli 2004 van Chamtor in het licht van de eerdere protesten van Chamtor tegen het slechts gedeeltelijk voldoen door CBV van facturen van Chamtor en van de weigerachtigheid van CBV een in de Keulse Agreement toegezegde lening te verstrekken in redelijkheid niet anders valt te begrijpen als een aankondiging van de opschorting door Chamtor van haar leveringsplicht jegens CBV.
Onderdelen 2, 3 en 4
2.8 In de rov. 12 t/m 17 onderzoekt het hof, voor het geval dat het staken van de leveranties van 'Proply' opgevat zou moeten worden als voortvloeiende uit de uitoefening door Chamtor van een opschortingsrecht, of die opschorting zijn rechtvaardiging zou kunnen vinden in het grotendeels onbetaald laten door CBV van de facturen die het hof in rov. 12 onder a., b. en c. noemt. In rov. 17 komt het hof op de in de eerdere rechtsoverwegingen en in rov. 17 vermelde gronden tot de slotsom dat, ook al zou het staken van de leveranties door Chamtor als een opschorten van haar leveringsverplichting kunnen worden opgevat, aan Chamtor een beroep op het opschortingsrecht toch niet toekwam in verband met het door CBV grotendeels niet voldoen van de facturen. Met de onderdelen 2, 3 en 4 wordt beoogd een en ander te bestrijden.
2.9 De rov. 12 t/m 17 zijn ten opzichte van de rov. 10 en 11 in die zin als rechtsoverwegingen ten overvloede te beschouwen dat, indien het in deze twee laatste overwegingen overwogene stand houdt, dan de vraag of Chamtor in het grotendeels onbetaald laten door CBV van de in rov. 12 genoemde facturen een reden had kunnen vinden om zijn leveringsplicht jegens CBV inzake 'Proply' op te schorten zonder betekenis is. Dan dient nl. ervan te worden uitgegaan dat Chamtor voor wat betreft de levering van 'Proply' niet tot uitoefening van een opschortingsrecht is overgegaan. Uit wat hierboven naar aanleiding van onderdeel 1 is opgemerkt, volgt dat het in de rov. 10 en 11 overwogene stand houdt. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat Chamtor voor wat betreft de levering van 'Proply' niet tot uitoefening van een opschortingsrecht is overgegaan. Een en ander betekent dat de onderdelen 2, 3 en 4 reeds wegens gemis aan belang geen doel kunnen treffen.
2.10 Naar aanleiding van de onderdelen 2, 3 en 4 zij, gelet op de hiervoor in 2.9 bereikte slotsom ten overvloede, nog het volgende opgemerkt.
2.10.1 In deze onderdelen wordt verondersteld dat het hof in de rov. 12 t/m 17 van oordeel is dat CBV met recht ten aanzien van van Chamtor ontvangen facturen tot een verrekening in de zin van artikel 6:127 BW Pro is overgegaan. Naar het voorkomt, wijst het hof in de rov. 12 t/m 17 niet op die voet het uitoefenen door Chamtor van de opschortingsbevoegdheid af. In de afrondende rov. 17 overweegt het hof immers dat, ook indien er voor wat betreft het grotendeels niet voldoen door CBV van de van Chamtor ontvangen facturen sprake zou zijn van een tekortkoming van CBV, die tekortkoming niet de algehele opschorting van de levering van 'Proply' rechtvaardigde, althans dat het beroep op een opschortingsbevoegdheid van Chamtor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de tekortkoming heeft het hof, zo schijnt het toe, het oog op het door CBV niet geheel voldoen van de van Chamtor ontvangen facturen door op die facturen een korting aan te brengen. Ook al had CBV dit laatste niet op eigen gezag mogen doen, dan nog had Chamtor naar het oordeel van het hof om die reden zijn leveringsplicht jegens CBV inzake 'Proply' niet mogen opschorten. Hierin is te lezen dat het hof hier niet uitgaat van een recht van CBV om tot verrekening over te gaan. Zou het hof wel van dat recht zijn uitgegaan, dan zou het geen aanleiding hebben gehad om in rov. 17 te spreken van een 'tekortkoming' van CBV.
2.10.2 In subonderdeel 2.2 wordt rov. 22 bij de bestrijding van 's hofs oordeel over de opschortingsbevoegdheid van Chamtor betrokken. Dat gebeurt ten onrechte. In rov. 22 houdt het hof zich niet meer met het opschortingsvraagstuk bezig. In rov. 22 en ook in rov. 23 staat het hof stil bij de vraag op hoeveel korting CBV op grond van de verliescompensatieregeling in artikel 2 van Pro de Keulse Agreement aanspraak kon maken, dit met het oog op de beantwoording van de vraag in hoeverre de vordering van Chamtor tot veroordeling van CBV tot betaling van de door Chamtor gefactureerde bedragen toewijsbaar is. Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden komt het hof tot vaststelling van de aan te houden kortingen en daarmee van de door CBV nog te betalen factuurbedragen.
Onderdeel 5
2.11 Met onderdeel 5 wordt rov. 18 bestreden. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat CBV ten aanzien van de facturen, die aan het begin van rov. 12 onder b. en c. worden genoemd, de betaling daarvan mocht opschorten omdat de vervaldatum van die facturen lag na de datum dat Chamtor - naar het oordeel van het hof ten onrechte - de levering van 'Proply' had gestaakt. Gesteld wordt dat het oordeel van het hof over de opschortingsbevoegdheid van CBV geen stand kan houden, voor zover het gebaseerd is op de veronderstelling dat Chamtor niet gerechtigd was tot opschorting van de levering van 'Proply'.
2.11.1 Uit de bespreking hierboven van onderdeel 1 en van de onderdelen 2, 3 en 4 volgt dat subonderdeel 5.1 geen doel kan treffen, voor zover daar wordt aangehaakt bij de beweerde opschortingsbevoegdheid van Chamtor: er moet van worden uitgegaan ofwel dat Chamtor de levering van 'Proply' niet heeft opgeschort, ofwel dat Chamtor van de bevoegd-heid om de levering van 'Proply' op te schorten geen gebruik had mogen maken.
2.11.2 De in subonderdeel 5.1 opgenomen motiveringsklacht treft geen doel, omdat geen voldoende duidelijke gronden worden aangevoerd waaruit van de onbegrijpelijkheid blijkt van het oordeel van het hof dat CBV in het staken door Chamtor aanleiding heeft kunnen en mogen vinden om de betaling van de facturen van Chamtor, die aan het begin van rov. 12 onder b. en c. worden genoemd, op te schorten.
Onderdeel 6
2.12 In onderdeel 6, waarin rov. 21 wordt bestreden, wordt geheel voortgebouwd op de voorafgaande onderdelen. Nu deze onderdelen, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treffen, geldt hetzelfde voor onderdeel 6.
Onderdeel 7
2.13 Hetgeen hiervoor in 2.12 is opgemerkt, geldt ook voor onderdeel 7.
Onderdeel 8
2.14 In het dictum van haar vonnis van 29 oktober 2008 heeft de rechtbank Chamtor verboden klanten van BSG van de producten 'Proply' en 'Carboply' te voorzien. Met met name grief 5 uit haar memorie van grieven bestrijdt Chamtor dit verbod. Naar het oordeel van het hof in rov. 41 tevergeefs, want vanwege de jegens haar mede-partner BSG in de joint venture te betrachten redelijkheid en billijkheid stond het haar hoe dan ook niet vrij om buiten de joint venture om te verkopen en leveren aan de klanten van BSG. In subonderdeel 8.1 wordt tegen de handhaving van het door de rechtbank opgelegde verbod als klacht aangevoerd: "Het hof heeft deze beslissing onvoldoende gemotiveerd door niet in te zijn gegaan op de bezwaren van Chamtor tegen de toewijzing van dit ongeclausuleerde verbod, omdat zij niet weet om welke klanten van BSG het gaat en op welke afzetgebieden dat verbod betrekking zou moeten hebben (vgl. memorie van grieven Chamtor (zaaknr. 200.028.312/01), nr. 4.3.2 - 4.3.; pleitnotities mr. Jonkhout in appel 5.21- 5.23)."
2.14.1 Voor zover in subonderdeel 8.1 wordt verwezen naar de vindplaatsen in de pleitnotities van mr. Jonkhout in appel, levert dat geen bruikbare onderbouwing van de motiveringsklacht op. Het hof heeft op pagina 2 van het proces-verbaal van de zitting van 24 november 2011 onder meer vastgelegd dat dat wat in de §§ 5.21-5.23 van de pleitnotities staat vermeld, niet is voorgedragen en derhalve door het hof buiten beschouwing wordt gelaten.
2.14.2 Voor zover in subonderdeel 8.1 een beroep wordt gedaan op het voorbijgaan door het hof aan het bezwaar van Chamtor dat zij niet weet op welke afzetgebieden het verbod betrekking heeft, vormt ook de verwijzing naar de vindplaatsen in de memorie van grieven geen goede onderbouwing van de motiveringsklacht. Aldaar is geen stelling omtrent afzetgebieden te vinden.
2.14.3 Voor zover in subonderdeel 8.1 een beroep wordt gedaan op het voorbijgaan door het hof aan het bezwaar van Chamtor dat zij niet weet om welke klanten van BSG het gaat, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. In de rov. 40 en 41 zet het hof nl. uiteen dat degenen die de door Chamtor aan CBV geleverde producten 'Proply' en 'Carboly' afnamen, klanten van BSG waren. CBV had immers geen eigen verkooporganisatie; zij maakte voor de verkoop van deze producten gebruik van de diensten van BSG. Deze verkoopactiviteit van BSG vormde een inbreng van BSG in de tussen Chamtor en BSG bestaande joint venture. Zo overweegt de rechtbank in rov. 5.47 van haar vonnis d.d. 29 oktober 2008 onder meer: "Tevens staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat deze joint venture was gericht op de verkoop van de producten Carboply en Proply door Carboply BV, waarbij Chamtor tegen een bepaalde vergoeding de producten leverde en BSG tegen een bepaalde vergoeding klanten en know how inbracht." In deze overweging, die het hof in rov. 41 onderschrijft, ligt besloten dat Chamtor met een en ander bekend moet zijn geweest. De overweging ziet immers op de opzet van de joint venture tussen BSG en Chamtor. Vanwege het feit dat ook de verkoop van de producten deel uitmaakte van de joint venture, had Chamtor zich tegenover BSG te onthouden van directe levering aan hen, die de door Chamtor aan CBV geleverde producten afnamen. Chamtor heeft niet aangevoerd niet te weten wie dat waren. Zij heeft erkend aan voormalige afnemers te zijn gaan leveren.
2.15 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep van Chamtor geen doel treft.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Met het in het incidenteel cassatieberoep aangevoerde cassatiemiddel, dat vijf onderdelen (a t/m e) bevat, beogen CBV en BSG de rov. 33 en 34 uit het arrest d.d. 31 januari 2012 van het hof te bestrijden. In die rechtsoverwegingen verwerpt het hof het betoog van CBV dat het tekortschieten door Chamtor in haar verplichting tot levering van 'Proply' haar het recht gaf de betaling van de facturen ter zake van de levering van 'Carboply' op te schorten. Daartoe stelt zij dat er voldoende samenhang tussen de betreffende verbintenissen bestond, en wijst zij er op dat CBV de facturen niet kon betalen, omdat zij door de staking van de levering van 'Proply' in liquiditeitsproblemen kwam.
Inleidende opmerkingen
3.2 In de artikelen 6:52 t/m 57 BW is voorzien in een algemene regeling van de figuur van opschorting door een schuldenaar van zijn verplichting jegens een schuldeiser.((2)) Men treft in het BW ook nog specifieke regelingen aan, bijvoorbeeld in artikel 6:262 BW Pro.
3.3 Lid 1 van artikel 6:52 BW Pro biedt aan een schuldenaar de bevoegdheid om zijn verplichting jegens een schuldeiser op te schorten, indien hij een opeisbare vordering op de schuldeiser heeft, de schuldeiser zijn met die vordering corresponderende verplichting niet nakomt en tussen de verplichting en de vordering van de schuldenaar een voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Met het opschorten van zijn eigen prestatie oefent de schuldenaar pressie op de schuldeiser uit om te presteren en verschaft hij zich eventueel een soort zekerheid voor het nadeel dat voor hem kan voortvloeien uit het uitblijven van de prestatie van de schuldeiser. Voor het uitoefenen van die pressie en/of het zich verschaffen van die zekerheid zal de rechtvaardiging moeten zijn gelegen in het bestaan van een voldoende samenhang tussen de verplichting en de vordering aan de kant van de schuldenaar. Maar ook al bestaat die samenhang, dan nog kunnen de omstandigheden van het concrete geval meebrengen dat uitoefening van de opschortingsbevoegdheid in dat geval geheel of gedeeltelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.4 De aard en mate van samenhang tussen de verplichting en de vordering van de schuldenaar kan sterk variëren. Of die samenhang in een gegeven geval voldoende is om de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid in beginsel te rechtvaardigen, is te beoordelen aan de hand van de aard en inhoud van de rechtsverhouding of rechtsverhoudingen, waarin de schuldenaar en de schuldeiser tot elkaar staan, en van de overige omstandigheden van het betrokken geval. Dit betekent dat de gevallen waarin er sprake is van voldoende samenhang niet algemeen vaststaan. Wel worden in artikel 6:52 lid 2 BW Pro twee gevallen genoemd waarin voldoende samenhang in beginsel kan worden aangenomen. Die twee gevallen zijn: (1) de verbintenissen over en weer vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding; (2) de verbintenissen over en weer vloeien voort uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. In het laatste geval kan onder meer worden gedacht aan het geval van personen die regelmatig zaken met elkaar doen. Die personen kunnen kooplieden zijn, maar nodig is dat niet.((3)) De eis van 'regelmatig' geeft aan dat er in de relatie tussen partijen een zekere continuïteit valt te onderkennen. Artikel 6:52 lid 2 BW Pro dwingt overigens niet tot het aannemen van voldoende samenhang in de aldaar genoemde twee gevallen; ook in die gevallen kunnen de omstandigheden van het concreet te beoordelen geval tot de conclusie leiden dat van een voldoende samenhang toch geen sprake is.
Onderdelen a (i), b en c
3.5 Het hof overweegt in rov. 34 onder meer: "Hoewel de verhandeling van Proply en Carboply vanaf 2003 ongeveer via dezelfde structuur verliep, was niettemin sprake van afzonderlijke trajecten. Carboply werd al jarenlang zonder nadere afspraken besteld en geleverd; ten aanzien van Proply was dat eerst vanaf 1 juli 2003 het geval op basis van de Keulse overeenkomst, waarin onder 1 en 2 gecompliceerde prijsafspraken waren gemaakt. De daarmee samenhangende problemen die ontstonden ten aanzien van de levering van Proply gaven CBV niet het recht om de facturen voor Carboply niet meer te betalen." Deze overweging is, zo schijnt het toe, te verstaan als dat er volgens het hof niet een voldoende samenhang bestaat tussen de betalingsverplichting van CBV jegens Chamtor ter zake van aan haar geleverde 'Proply' en de vordering van CBV op Chamtor ter zake van de levering aan haar van 'Carboply'. Er zijn althans in die overweging te weinig aanwijzingen te vinden voor het in die zin verstaan van de overweging dat naar het oordeel van het hof ondanks de aanwezigheid van een voldoende samenhang de uitoefening van het opschortingsrecht door CBV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten.
3.6 De klachten in de onderdelen a (i), b en c, in onderling verband beschouwd, houden (mede) in dat het hof met het niet aanwezig achten van een voldoende samenhang tussen de betalingsverplichting van CBV jegens Chamtor ter zake van aan haar geleverde 'Proply' en de vordering van CBV op Chamtor ter zake van de levering aan haar van 'Carboply' bij de door het hof daartoe aangehouden omstandigheden, ook al zou het aanhouden van die omstandigheden op zichzelf niet onjuist zijn, een oordeel omtrent de in artikel 6:52 lid 1 BW Pro gestelde eis van voldoende samenhang geeft dat ofwel onjuist ofwel onvoldoende gemotiveerd is.
3.7 De klacht komt gegrond voor. Ook al werd 'Proply' pas vanaf 1 juli 2003 aan CBV geleverd en 'Carboply' al geruime tijd voor die datum, toch valt het regelmatig leveren door Chamtor vanaf 1 juli 2003 aan CBV van zowel 'Proply' als 'Carboply' te beschouwen als "zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan" in de zin van lid 2 van artikel 6:52 BW Pro. Ook het door Chamtor pas vanaf 1 juli 2003 leveren van beide producten aan CBV wijst in voldoende mate op het bestaan van continuïteit in de relatie tussen partijen. Aan het regelmatig zaken doen met elkaar door CBV en Chamtor staat niet in de weg dat de levering van 'Proply' stoelde op de Keulse Agreement en de levering van 'Carboply' niet op een dergelijke gedetailleerde regeling. Want niettegenstaande dit verschil in juridische grondslag was er vanaf 1 juli 2003 sprake van het met regelmaat plaats vinden van transacties tussen telkens dezelfde personen, die strekten tot levering van gelijksoortige producten door de een en tot betaling van een prijs daarvoor door de ander. Het hof maakt in ieder geval niet duidelijk waarom voor wat betreft de transacties inzake 'Proply' en 'Carboply' vanaf 1 juli 2003 er tussen Chamtor en CBV niet zou kunnen worden gesproken van "zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan". Kortom, aangenomen kan worden dat het leveren door Chamtor vanaf 1 juli 2003 aan CBV van zowel 'Proply' als 'Carboply' in de verhouding tussen CBV en Chamtor is te beschouwen als "zaken die partijen regelmatig hebben gedaan" in de zin van lid 2 van artikel 6:52 BW Pro. Dat gegeven, zo volgt uit lid 2 van artikel 6:52 BW Pro, rechtvaardigt om tot uitgangspunt te nemen dat er tussen de betalingsplicht van CBV jegens Chamtor in verband met geleverde 'Proply' en de vordering van CBV op Chamtor ter zake van de levering van 'Carboply' een voldoende samenhang in de zin van lid 1 van artikel 6:52 BW Pro heeft bestaan. Pas wanneer er sprake is van omstandigheden die duidelijk op het tegendeel wijzen, is er aanleiding hieromtrent anders te oordelen. De omstandigheden die het hof in de hierboven geciteerde overweging uit rov. 34 vermeldt, doen dat, naar het voorkomt, niet. Ook al lag aan de levering van 'Proply' een contract met een andere inhoud ten grondslag dan het contract of de contracten, op basis waarvan de levering van 'Carboply' plaatsvond, toch is daarmee het ontbreken van voldoende samenhang niet gegeven. Het ontbreken van die samenhang valt ook niet af te leiden uit het feit dat het contract met betrekking tot 'Proply' problemen is gaan geven. Immers, ondanks deze twee omstandigheden blijft onverminderd gelden dat beide leveringen vanaf 1 juli 2003 zijn gaan plaatsvinden in het kader van de tussen Chamtor en BSG bestaande joint venture, in verband waarmee CBV in 2001 in het leven is geroepen en in 2003 is besloten om CBV in te zetten voor het afnemen van beide, naar hun aard gelijksoortige producten van Chamtor tegen betaling door CBV van een prijs daarvoor aan Chamtor. Hierdoor had CBV, mede met het oog op het verwerven van voldoende inkomsten, belang bij het geleverd krijgen van beide producten. Dit laatste brengt mee dat het uitoefenen van het opschortingsrecht in het onderhavige geval ook geschiedt overeenkomstig de aan dat recht toegekende functies van pressiemiddel en het zich verschaffen van zekerheid.
3.8 De gegrondheid van de hierboven vermelde en besproken klacht brengt reeds mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof in rov. 34 beslist dat CBV niet bevoegd is geweest de betaling van de facturen met betrekking tot de aan haar geleverde 'Carboply' op te schorten. Hiermee ontvalt ook de grondslag aan andere, in rov. 34 op die beslissing voortbouwende beslissingen zoals (i) dat de tekortkoming van CBV uit hoofde van het onbetaald laten van de op de levering van 'Carboply' betrekking hebbende facturen van Chamtor van dien aard was dat Chamtor gerechtigd was per 1 december 2004 haar verplichting tot levering van 'Carboply' op te schorten, (ii) dat grief 5 van CBV faalt, (iii) dat de rechtbank terecht de vordering van Chamtor tot betaling van op de levering van 'Carboply' betrekking hebbende facturen heeft toegewezen en (iv) dat de vorderingen van CBV en BSG tot vergoeding van de schade als gevolg van de staking van de levering van 'Carboply' terecht heeft afgewezen.
Onderdeel e
3.9 In onderdeel e worden beslissingen van het hof bestreden die voortbouwen op de beslissing dat CBV niet gerechtigd was de verplichting om voor door Chamtor geleverde 'Carboply' te betalen op te schorten. Die beslissingen kunnen reeds bij de hiervoor bepleite vernietiging van deze laatste beslissing niet in stand blijven. Aan de in § 2.13 aan de orde gestelde kwestie of de opschorting door Chamtor van de levering van 'Carboply' naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar was, komt men dan niet toe.
Onderdelen a (ii) en d
3.10 In de onderdelen a (ii) en d worden klachten opgeworpen omtrent vraagpunten, waarbij CBV geen belang heeft. Immers, los van die vraagpunten kan al worden geoordeeld dat de beslissing van het hof dat CBV niet de bevoegdheid had om zijn betalingsverplichting in verband met door Chamtor haar geleverde 'Carboply' op te schorten geen stand houdt. De klachten behoeven bijgevolg geen verdere bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en, voor wat betreft het incidenteel cassatieberoep, tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof voor zover het hof daarin de bevoegdheid van CBV om zijn betalingsverplichting in verband met door Chamtor aan haar geleverde 'Carboply' op te schorten afwijst en voorts beslissingen neemt, die op deze afwijzing voortbouwen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Dit geschil speelt in cassatie geen rol meer; het blijft hier verder onbesproken.
2. Zie voor beschouwingen over deze algemene regeling onder meer: Parl. Gesch. Boek 6 NBW, blz. 204 e.v.; C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten, Mon. BW B32b, 2006, met name de nrs. 6 t/m 17; Asser-Hijma, 5-I, 2007, nrs. 402 e.v.; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2012, nrs. 270 e.v.; J.H. Brunner c.s. (G.T. de Jong), Verbintenissenrecht algemeen, 2011, blz. 114 e.v.; losbladige Kluwer-bundel Verbintenissenrecht (R.J.Q. Klomp), art. 52, aant. 1 e.v.
3. In Parl. Gesch. Boek 6 NBW wordt op blz. 209 ter toelichting van wat onder 'zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben' is te verstaan, gewezen op HR 26 april 1934, NJ 1934, 1612. In het betrokken geval had een Nederlandse koopman aan een Duitse handelsonderneming eerst een partij kersen en vervolgens een partij aardbeien verkocht. Voorbeelden van het geval van 'zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben' vormen ook de gevallen in de volgende twee HR-arresten, waarin de Hoge Raad tevens tot aanwezigheid van voldoende samenhang concludeert: HR 28 juni 1985, LJN AC8969, NJ 1985, 840 (er is in het algemeen voldoende samenhang tussen de vordering van een energiebedrijf tot betaling voor leveranties aan het bedrijfspand van een bepaalde persoon en de verplichting tot levering van energie door dat energiebedrijf aan het privé-adres van diezelfde persoon) en HR 5 oktober 1990, LJN ZC0266, NJ 1992, 226, m.nt. WMK, AA 1991, 260 (in het geval waarin de door een opdrachtnemer uit door de opdrachtgever ter beschikking gesteld materiaal gemaakte zaken eigendom van de opdrachtgever worden, kan de opdrachtnemer de afgifte van de door hem vervaardigde zaken aan de opdrachtgever opschorten totdat hem voldaan wordt hetgeen hem uit eerdere opdrachten toekomt).