Conclusie
13/00728 (WSNP)
Mr. J. Wuisman
Parketdatum: 12 april 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.C.J. Smallenbroek
1. Voorgeschiedenis
1.1 Bij vonnis van 11 augustus 2009 heeft de rechtbank Den Bosch verzoeker tot cassatie tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toegelaten onder gelijktijdige opheffing van het eerder uitgesproken van het faillissement van hem.
1.2 Aan het eind van de termijn van de schuldsaneringsregeling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 oktober de vraag of aan verzoeker tot cassatie 'de schone lei' dient te worden verleend overeenkomstig het advies van de bewindvoerder ontkennend beantwoord. Hij heeft naar het oordeel van de rechtbank in verband met een op hem rustende kinderalimentatieverplichting zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet nageleefd. Hoewel hem al op 15 augustus 2009 op die mogelijkheid is gewezen, heeft verzoeker pas op 2 maart 2011 om nihil-stelling van de alimentatie verzocht. Dat verzoek is bij beschikking van 29 juli 2011 gehonoreerd, met dien verstande dat de alimentatie op nihil is gesteld met ingang van 2 maart 2011. Door deze aanpak van de alimentatiekwestie is tijdens de schuldsaneringsregeling wel een nieuwe schuld van € 5.443,- ontstaan. Bovendien heeft verzoeker tot cassatie ondanks verzoeken daartoe van de bewindvoerder laatst-genoemde niet geïnformeerd over het verloop van de aanvraag van nihil-stelling. Pas in september 2012, toen de termijn van de schuldsaneringsregeling al was verstreken, is de informatie alsnog verstrekt. Al in mei 2010 was verzoeker tot cassatie eerst bij een verhoor en daarna per brief gewezen op de informatieverplichting jegens de bewindvoerder. De rechtbank oordeelt, dat niet is gebleken dat het tekortschieten van verzoeker tot cassatie hem niet kan worden toegerekend.
1.3 Van het vonnis van de rechtbank is verzoeker tot cassatie in hoger beroep gekomen bij het hof Den Bosch. Hij verzoekt het hof het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schuldsaneringsregeling te beëindigen met verlening van 'een schone lei', dan wel de regeling te verlengen eventueel onder nader door het hof te stellen voorwaarden. In het beroepschrift en op de hoorzitting van 14 december 2012 wordt ter onderbouwing van dit verzoek onder meer aangevoerd, dat de gezondheidstoestand van verzoeker tot cassatie vanaf 2009 als gevolg van persoonlijke omstandigheden als faillissement, echtscheiding en een hernia zowel in psychisch als lichamelijk opzicht sterk achteruit is gegaan.((1)) Verder wijst verzoeker tot cassatie erop dat hij zich in augustus 2011 vrijwillig onder beschermingsbewind heeft gesteld. Aan de hierbij betrokken stichting heeft hij alle (financiële) stukken overhandigd.
Een week na de hoorzitting op 14 december 2012 zendt de raadsman van verzoeker tot cassatie aan het hof een verklaring van zijn ex-partner toe, waaruit blijkt, zo stelt de raadsman in de begeleidende brief, van een overeenkomst waarin de achterstallige alimentatie wordt kwijtgescholden.
1.4 Op 7 februari 2013 spreekt het hof zijn arrest uit.
In rov. 3.7.2 acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoeker tot cassatie met psychische en lichamelijke problemen kampt, waardoor hij minder goed in staat is geweest om aan de verplichtingen, die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiden, te voldoen. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat aan verzoeker tot cassatie diens - door de rechtbank geconstateerde - tekortkomingen niet kunnen worden toegerekend.
In rov. 3.7.3 oordeelt het hof echter, dat een en ander niet weg neemt dat er tijdens de reguliere looptijd van de schuldsaneringsregeling een nieuwe, bovenmatige schuld van € 5.443,- is ontstaan. Het systeem en de ratio van de wet staan volgens het hof er aan in de weg dat na afloop van de in art. 349a Fw bedoelde termijn met een dusdanige schuld een schone lei wordt verleend. Verlenging van de termijn zelfs met vijf jaar biedt gezien de afwezigheid van financiële armslag bij verzoeker tot cassatie geen uitkomst. Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat, voor zover er al sprake is van een kwijtscheldingsovereenkomst met de ex-partner inzake de kinderalimentatie, deze ingevolge artikel 1:400 lid 2 BW Pro nietig is.
In het dictum bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.
1.5 Verzoeker tot cassatie is van het arrest van het hof tijdig((2)) in cassatie gekomen. In het verzoekschrift is een uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel opgenomen. In een brief van 15 februari 2013 aan de Hoge Raad verzoekt de advocaat van verzoeker tot cassatie de mogelijkheid tot aanvulling van het beroep te bieden, indien de inhoud van het proces-verbaal van de hoorzitting bij het hof daartoe aanleiding geeft. De advocaat van verzoeker tot cassatie laat bij brief van 20 maart 2013 weten dat het inmiddels beschikbaar gekomen proces-verbaal geen aanknopingspunten biedt voor het aanvullen van het beroepschrift.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
onderdeel i)
2.1 In onderdeel i) zijn twee klachten opgenomen.
2.1.1. De eerste klacht komt hierop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om ambtshalve te onderzoeken of, gelet op twee arresten van de Hoge Raad, de kinderalimentatieschuld is ontstaan. Het feit dat verzoeker tot cassatie niet in appel is gegaan van de alimentatiebeschikking van 29 juli 2011, doet daaraan niet af. De 'nieuwe' schuld had een nietige oorzaak.
2.1.2 De klacht stuit af op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Een rechterlijke uitspraak verliest pas zijn kracht, indien daartegen tijdig en met succes een rechtsmiddel is aangewend dat de wet daarvoor beschikbaar stelt. Nu verzoeker tot cassatie het rechtsmiddel van hoger beroep niet heeft benut om vernietiging van de alimentatiebeschikking te verkrijgen voor wat betreft de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum voor de nihil-stelling, was het hof ook ten aanzien van dat punt aan die beschikking gebonden. Dit laatste heeft tot gevolg, dat het hof had aan te nemen dat verzoeker tot cassatie tijdens de schuldsanering tot 2 maart 2011 kinderalimentatie verschuldigd is geraakt.
2.2. Aan het slot van onderdeel i) wordt opgemerkt: "In het kader van het verlenen van de schone lei dient een gerechtshof zich actief op te stellen door kritisch te oordelen over de aard van nieuwe schulden en de mate van verwijtbaarheid van de saniet. In deze zaak is evident dat de saniet geen verwijt treft van het ontstaan van deze nieuwe schuld." Naar het voorkomt, steekt achter deze opmerking en met name achter de laatste volzin daarvan, zij het wel impliciet, de klacht dat het hof ten onrechte aan het feit dat de saniet, te weten verzoeker tot cassatie, geen verwijt is te maken van het ontstaan van de nieuwe schuld, te weten de kinderalimentatieschuld, niet het gevolg heeft verbonden dat er, ondanks dat die nieuwe schuld was ontstaan tijdens de schuldsanering, toch ruimte was voor het verlenen van 'de schone lei' aan verzoeker tot cassatie.((3)) Deze klacht komt gegrond voor.
2..2.1 Uit de artikelen 354, 356 lid 2 en 358 leden 1 en 2 Fw, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat, wanneer de rechter in zijn op de voet van artikel 354 Fw Pro uitgesproken vonnis tot de bevinding komt dat de saniet gedurende de schuldsaneringsregeling niet in de naleving van de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten of, indien dit laatste wel het geval, dat dit tekortschieten hem niet valt toe te rekenen, dan ingevolge artikel 358 lid 1 FW Pro na beëindiging van de schuldsaneringsregeling als voorzien in artikel 356 lid 2 Fw Pro de vorderingen, ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, niet langer afdwingbaar zijn. Die situatie pleegt men kortheidshalve ook aldus aan te duiden dat de schuldsaneringsregeling is geëindigd onder verlening van een 'schone lei'. De 'schone lei' dient zelfs verleend te worden in geval van een tekortschieten door de saniet dat hem wel is toe te rekenen, maar de rechter op de voet van artikel 354 lid 2 Fw Pro heeft bepaald dat de toerekenbare tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing blijft. Dit volgt uit lid 2 van artikel 358 Fw Pro.((4))
2.2.2 Het hof heeft aan het slot van rov. 3.7.2 geoordeeld dat de tekortkomingen van verzoeker tot cassatie, waaronder die van het doen ontstaan van een bovenmatige schuld, aan hem niet kunnen worden toegerekend. Gelet op wat hiervoor in 2.2.1 is opgemerkt, brengt dit oordeel reeds mee dat, anders dan het hof in rov. 3.7.3 oordeelt, in het feit dat verzoeker tot cassatie gedurende de schuldsaneringsregeling een - door het hof als bovenmatig aangemerkte - schuld van € 5.443,- wegens kinderalimentatie heeft doen ontstaan, geen aanleiding kan worden gevonden om hem de 'schone lei' te onthouden. In rov. 3.7.3 voert het hof voor het onthouden van de 'schone lei' aan verzoeker tot cassatie geen andere grond aan.
onderdeel ii)
2.3 Indien de hierboven besproken klacht uit onderdeel i) doel treft, ontbreekt belang bij onderdeel ii) en kan de daarin opgenomen klacht onbesproken blijven.
2.4 De klacht in onderdeel ii) keert zich tegen de volgende passage uit rov. 3.7.3: "Weliswaar heeft [verzoeker] na afloop van de zitting in hoger beroep gesteld dat zijn ex-partner de achterstallige alimentatie zou hebben kwijtgescholden, doch afstand doen van kinderalimentatie is, nog daargelaten de vraag of hiervan in casu sprake is, wettelijk gezien niet mogelijk. Conform artikel 1:392 BW Pro rust op de ouder een wettelijke verplichting tot onderhoud van zijn of haar kinderen. Op grond van artikel 1:400 lid 2 BW Pro zijn overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig." Betoogd wordt dat de artikelen 1:392 en 1:400 lid 2 BW niet in de weg staan aan een afspraak, die ertoe strekt dat van incasso van op zichzelf al verschuldigd geraakte kinderalimentatie wordt afgezien. Derhalve had het hof, zo ligt in de klacht besloten, niet in verband met deze artikelen van het verlenen van 'de schone lei' mogen afzien.
2.5 Vooropgesteld dient te worden dat het hof in de geciteerde passage in het midden laat of de ex-partner de wel verschuldigd geraakte maar nog niet betaalde kinderalimentatie aan verzoeker tot cassatie heeft kwijtgescholden. Dit betekent dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat tussen verzoeker tot cassatie en zijn ex-partner een overeenkomst van kwijtschelding van de kinderalimentatieschuld is gesloten. Zo'n kwijtschelding is, naar in de klacht terecht wordt opgemerkt, te verstaan als dat van inning van de verschuldigd geraakte alimentatie wordt afgezien.
2.6 In cassatie dient, als tevergeefs bestreden, ervan te worden uitgegaan dat verzoeker tot cassatie tijdens de schuldsaneringsregeling een kinderalimentatieschuld heeft doen ontstaan en dat dit een bovenmatige schuld vormt. Het doen ontstaan van bovenmatige schulden tijdens de schuldsanering vormt een grond voor (voortijdig) beëindigen van de regeling (artikel 350 lid Pro 3, sub d, Fw) en is derhalve te beschouwen als een tekortschieten van de saniet in de nakoming van verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Het feit dat de bovenmatige schuld op een later moment door de betrokken schuldeiser wordt kwijtgescholden, brengt hierin op zichzelf geen verandering. De saniet heeft ook dan nog steeds een bovenmatige schuld doen ontstaan. Hij is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen en die omstandigheid staat aan verlening van de 'schone lei' in de weg. Dit laatste is alleen anders, zo volgt uit de artikelen 354, 356 lid 2 en 358 leden 1 en 2 Fw in onderling verband beschouwd, indien het tekortschieten niet toerekenbaar is dan wel indien de rechter bepaalt, dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing blijft. Anders gezegd, indien de twee zojuist genoemde gevallen zich niet voordoen, dan kan een latere kwijtschelding van een bovenmatige schuld niet meebrengen dat er toch nog een 'schone lei' kan worden verleend. Dit betekent dat de in onderdeel ii) met betrekking tot de artikelen 1:392 en 1:400, lid 2 BW opgeworpen vraag zonder belang is, zodat dit onderdeel wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest vanwege het doeltreffen van de tweede klacht in onderdeel i).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Bij brief van 4 december 2012 zendt de raadsman van verzoeker tot cassatie met het oog op de op 14 december 2012 te houden hoorzitting aan het hof een notitie van 23 november 2012 van de aan GGZ Eindhoven verbonden behandelaar van verzoeker tot cassatie. In die notitie worden de slechte geestelijke gezondheidstoestand van verzoeker tot cassatie alsmede de achtergronden en de gevolgen voor het praktische leven van die gezondheidstoestand beschreven.
2. Het verzoekschrift tot cassatie is op 14 februari 2013 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van 8 dagen.
3.De geciteerde opmerking mist immers zonder het aannemen van genoemde klacht betekenis.
4.Zie in dit verband: B. Wessels, Insolventierecht, deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 2012, nr.9388a; losbladige bundel Faillissementsrecht (H.H. Lammers), artikel 354, aant. 9; H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, Ars Aequi Libri 2005, blz. 179 - 181.