Conclusie
Zaaknummer: 12/05610
mr. Wuisman
Parketdatum: 7 februari 2013
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. S.B. Epozdemir;
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
in cassatie niet verschenen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Bij verzoekschrift van 14 juni 2012 heeft verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) de rechtbank 's-Gravenhage verzocht verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) in staat van faillissement te verklaren. Aan dat verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat [verzoeker] niet alleen een schuld aan hem onbetaald laat maar ook andere schulden, waaronder een schuld aan de gemeente Rijnwoude. Op de eerste, op 10 juli 2012 gehouden mondelinge behandeling van dat verzoek heeft [verzoeker] opgemerkt dat hij de door [verweerder] opgegeven vorderingen op zichzelf niet betwist, maar ook dat hij een flinke vordering op de Gemeente Rijnwoude heeft.((1)) In verband met een toen door [verzoeker] net gedaan verzoek om schuldhulpverlening en een daaruit wellicht voortvloeiend verzoek van [verzoeker] om toelating tot de schuldsaneringsregeling is de behandeling van het faillissementsverzoek aangehouden tot 18 september 2012. Op de op die dag gehouden hoorzitting blijkt dat [verzoeker] in verband met het feit dat hij een eenmanszaak heeft naar een schuldbemiddelingsbureau was verwezen voor een onderzoek naar de mogelijkheid van een minnelijke regeling ter zake van de schulden van [verzoeker]. Het bureau is nog niet met het onderzoek begonnen. Op 10 oktober 2012 zal met het bureau een intake-gesprek plaatsvinden. Om met de uitkomst van dat gesprek rekening te kunnen houden is de behandeling van het faillissementsverzoek opnieuw aangehouden, nu tot 16 oktober 2012. Bij de op deze dag voortgezette mondelinge behandeling is [verweerder] niet aanwezig. In zijn beschikking van 23 oktober 2012 concludeert de rechtbank uit deze afwezigheid zonder opgaaf van redenen dat [verweerder] om hem moverende redenen van het faillissementsverzoek afziet. De rechtbank wijst het verzoek af.
1.2 [Verweerder] komt van de afwijzing in appel bij het hof te 's-Gravenhage. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een bedoeling bij hem om het faillissementsverzoek in te trekken. Na een mondelinge behandeling op 20 november 2012, beslist het hof bij arrest van 27 november 2012 tot vernietiging van de beschikking van 23 oktober 2012 van de rechtbank en verklaart het hof [verzoeker] alsnog in staat van faillissement met benoeming van een rechter-commissaris en een faillissementscurator. Daarmee heeft het hof geen gehoor gegeven aan het verzoek van [verzoeker] om de behandeling van het faillissementsverzoek nog verder aan te houden, opdat het door [verzoeker] ingeschakelde schuldbemiddelingsbureau nog meer ruimte zou krijgen voor het betrachten van een minnelijk saneringstraject.
1.3 Met een op 5 december 2012 bij de Hoge Raad ingediend verzoekschrift is [verzoeker] tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Op de op 25 januari 2013 gehouden hoorzitting heeft de advocaat van [verzoeker] het verzoekschrift toegelicht. [Verweerder] en de faillissementscurator, hoewel regelmatig opgeroepen, zijn in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatie omvat drie onderdelen.
Onderdeel I
2.2 In verband met de stelling van [verzoeker] dat hij een aanzienlijke tegenvordering heeft op de gemeente Rijnwoude, overweegt het hof in rov. 4: "Het verweer van [verzoeker] dat hij een enorme (tegen)vordering op de gemeente Rijnwoude heeft, baat hem niet. [Verzoeker] heeft niets geproduceerd op grond waarvan voldoende aannemelijk kan worden geacht dat de tegen de gemeente te voeren procedure een zeer grote kans van slagen heeft en bovendien dat dit zich binnen een zeer korte termijn zal vertalen in betaling door de gemeente van een bedrag dat voldoende zal zijn de huidige schulden te voldoen."
2.3 Naar aanleiding van de zojuist geciteerde overweging wordt in onderdeel I sub 5 erover geklaagd dat het hof ten onrechte [verzoeker] niet bij een tussenvonnis in de gelegenheid heeft gesteld bewijs ter zake van de tegenvordering te leveren, en sub 7 dat het hof ten onrechte niet nader is ingegaan op de cruciaal te achten tegenvordering.
2.4 Bij deze klachten wordt uit het oog verloren dat de procedure naar aanleiding van een verzoek tot faillietverklaring ertoe strekt om vast te stellen dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert van opgehouden te hebben te betalen (artikel 6 lid 2 Fw Pro). Bij die vaststelling dient bovendien voortvarendheid te worden betracht (artikel 4 lid Pro 1, eerste volzin, Fw). Met deze karaktertrekken van de procedure naar aanleiding van een verzoek tot faillietverklaring strookt niet om een gehoudenheid van de rechter aan te nemen om de gelegenheid tot het leveren van bewijs te bieden. De rechter zal bij de beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring in heel hoge mate moeten afgaan op wat de bij het verzoek betrokken partijen aan feiten en omstandigheden en tegelijkertijd daarmee aan bewijsmateriaal naar voren brengen. Om de rechter tot de door haar gewenste beslissing te krijgen zal iedere betrokken partij er zelf op moeten letten dat volledigheid wordt betracht in het aandragen van feiten en omstandigheden en in de onderbouwing daarvan. Schiet een betrokken partij hierin te kort dan dient hij niet de rechter hierop aan te spreken. Voor het onderhavige geval is in dit verband nog van belang dat in appel van de zijde van [verzoeker] geen nadere bijzonderheden zijn gesteld waaruit blijkt wat die tegenvordering nu precies inhoudt en waarom deze een goede kans van slagen zou hebben, dat ter zake ook geen bewijsaanbod is gedaan en dat ook over de eenvoud van de bewijslevering niets is opgemerkt. Nu voor het doen van een en ander wel de gelegenheid heeft bestaan, kan er ook geen sprake zijn van een voorbijgaan door het hof aan artikel 6 EVRM Pro. Kortom, de klachten in onderdeel I sub 5 en 7 falen.
2.5 Voor zover in onderdeel I sub 6 al sprake zou zijn van een klacht, geldt voor het daar gestelde dat het niet voldoet aan de eisen die aan cassatieklachten worden gesteld.
Onderdeel II
2.6 In rov. 4 van het bestreden arrest overweegt het hof ter onderbouwing van de afwijzing van het verzoek om de behandeling van de faillissementsaanvrage te schorsen verder ook nog het volgende: "Ingevolge artikel 3a lid 1 en lid 2 Fw wordt de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring geschorst indien gelijktijdig een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig is. Voor de behandeling in hoger beroep van een in eerste aanleg afgewezen faillissementsverzoek geldt dat de procedure dient te worden geschorst indien degenen wiens faillissement is verzocht alsnog vóór de behandeling in hoger beroep een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend (HR 6 april 2007, LJN AZ7774). [Verzoeker] heeft een dergelijk verzoek niet gedaan en ook overigens is er geen aanleiding voor aanhouding van de zaak. Hierbij is in aanmerking genomen dat het faillissementsverzoek dateert van 14 juni 2012 en [verweerder] al jaren op betaling wacht. Met onderdeel II wordt het zojuist geciteerde gedeelte uit rechtsoverweging 4 bestreden. Het hof wordt verweten niet te hebben onderkend dat er in het onderhavige geval sprake is van een conflict tussen artikel 3a leden 1 en 2 Fw en artikel 285 Fw Pro: dit laatste artikel stelt als eis dat bij een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling een verklaring moet zijn gevoegd waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen en voorts over welke aflossingsmogelijkheden wordt beschikt, en aan deze eis kan [verzoeker] nog niet voldoen.
2.7 Naar het voorkomt heeft het hof met de constatering dat er door [verzoeker] geen verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling is gedaan, niet meer willen zeggen dan dat in het onderhavige geval in ieder geval niet wegens een dergelijk verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek kan worden geschorst, want een dergelijk verzoek is niet vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep gedaan. Hieruit blijkt niet van een niet onderkennen door het hof van de eisen die uit artikel 285 Fw Pro voortvloeien voor de inrichting of aankleding van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.8 Het al dan niet schorsen van het faillissementsverzoek is dan verder een zaak van afweging van de wederzijdse belangen. Ook op basis daarvan ziet het hof geen aanleiding voor schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek. Dat licht het hof nader toe door te wijzen op de datum van de faillissementsaanvraag en op de vele jaren dat [verweerder] al op betaling wacht. Het hof laat, anders gezegd, vanwege de voorgeschiedenis van de onderhavige zaak het belang van [verweerder] zwaarder wegen. Dit is een in principe aan de feitenrechter voorbehouden weging. Uit 's hofs weging blijkt niet dat zij stoelt op een verkeerde rechtsopvatting, terwijl ook niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk is.
Onderdeel III
2.9 Op het hierboven in 2.6 geciteerde gedeelte uit rov. 4 laat het hof nog volgen: "Toestemming van de Deken voor indiening van het faillissementsverzoek is niet vereist, daargelaten dat [verzoeker] niet aangeeft welk rechtsgevolg hij verbonden wenst te zien aan het ontbreken daarvan." De hiertegen gerichte klacht in onderdeel III komt hierop neer dat het hof heeft miskend dat het aanvragen door een advocaat van het faillissement van een voormalig cliënt onder Gedragsregel 7.4 uit de voor de advocatuur geldende Gedragsregels 1992 valt en dat blijkens jurisprudentie deze regels worden meegenomen om de verhouding tussen advocaat en cliënt nader in te vullen.
2.10 Gedragsregel 7.4 luidt: "Het is de advocaat niet toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden behoudens het bepaalde in de volgende leden." In de toelichting is bij deze bepaling de kanttekening geplaatst: "De bepaling geldt niet voor de advocaat, die bij gebreke van betaling van zijn declaratie zijn cliënt aanspreekt." Deze kanttekening maakt duidelijk dat van de gedragsregel 7.4 is uitgezonderd het nemen van stappen jegens een voormalige cliënt ter verkrijging van voldoening van een declaratie die de cliënt nalaat te betalen. Onder die stappen zijn te begrijpen niet slechts de vaststelling in rechte van de verschuldigdheid van de declaratie, maar ook de eventuele vervolgstappen gericht op het bewerkstelligen van de daadwerkelijke inning. Zouden die vervolgstappen niet mogelijk zijn dan verliest de uitzondering veel van zijn betekenis. Als een vervolgstap is mede te beschouwen het aanvragen van het faillissement van de voormalige cliënt. Anders gezegd, de klacht in onderdeel III rust op een onjuiste grondslag en is reeds daarom gedoemd te falen.
3. Conclusie
Nu de klachten in de drie onderdelen van het cassatiemiddel geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie het proces-verbaal van de hoorzitting van 10 juli 2012 in bijlage 3 van het procesdossier.