Conclusie
12/00171
Mr. L. Timmerman
Zitting 22 maart 2013
Conclusie inzake:
1. 4-Ward Software Holding B.V.
(hierna: 4-Ward Holding)
2. 4-Ward Software B.V.
(hierna: 4-Ward Software)
eiseressen in het principaal cassatieberoep,
verweersters in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna tezamen: 4-Ward)
tegen
1. Synobsys Holding B.V.
(hierna: Synobsys Holding)
2. Synobsys Nederland B.V.
3. [verweerster 3]
4. Dutch Anglo Canadian Overseas Trading Company "TOL" B.V.
5. Eagle Eye Holding B.V.
6. [verweerster 6]
7. [verweerster 7]
8. [verweerster 8]
9. [verweerster 9]
verweerders in cassatie,
(alle tezamen hierna: "Synobsys"; 3-9 tezamen hierna: "de aandeelhouders")
In deze procedure staat de vraag centraal of het hof een wijziging van eis in eerste aanleg terecht heeft uitgelegd als inhoudend dat 4-Ward meende dat de met Synobsys overeengekomen fusie niet meer in de rede lag, alsmede of het hof deze veranderde houding terecht heeft gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro.
1. Feiten(1)
1.1 4-Ward Holding is aandeelhouder en bestuurder van 4-Ward Software. 4-Ward Software is een IT-bedrijf dat zich bezig houdt met detachering van IT-specialisten. [betrokkene 1] is bestuurder van 4-Ward Holding en directeur van 4-Ward Software.
1.2 De verweersters in cassatie onder 3-9 (de aandeelhouders) zijn gezamenlijk voor 100% aandeelhouder van Synobsys Holding. Synobsys Holding houdt alle aandelen in Synobsys Nederland. Synobsys Nederland is ook een IT-bedrijf dat zich bezig houdt met detachering van IT-specialisten. [betrokkene 2] is bestuurder van zowel Synobsys Holding als Synobsys Nederland.
1.3 Op 30 juni 2002 zijn 4-Ward Holding en de aandeelhouders een overeenkomst aangegaan. In die overeenkomst is onder meer afgesproken dat 4-Ward Holding alle aandelen in 4-Ward Software overdraagt aan Synobsys Holding. 4-Ward Holding zou als tegenprestatie 45% van de aandelen in Synobsys Holding verkrijgen door middel van de uitgifte van aandelen. De twee nieuwe dochtervennootschappen van Synobsys Holding, Synobsys Nederland en 4-Ward Software zouden vervolgens juridisch fuseren, waarbij Synobsys Nederland de verkrijgende vennootschap wordt.
1.4 In december 2002 is in de aandeelhoudersvergadering van Synobsys Nederland besloten de juridische fusie uit te stellen.
1.5 Op 10 april 2003 is tussen Synobsys Nederland en 4-Ward Software(2) een verrekeningsovereenkomst getekend.
1.6 In mei 2003 heeft [betrokkene 2] bekend gemaakt dat hij een juridische fusie van Synobsys Nederland en 4-Ward Software niet meer wenselijk acht, maar Synobsys Nederland meer baat zou hebben bij ontbinding van 4-Ward Software nadat Synobsys Holding van ide vennootschap aandeelhouder zou zijn geworden.
1.7 In de aandeelhoudersvergadering van Synobsys Holding is in juni 2003 besloten om over te gaan tot liquidatie van 4-Ward Software, onder voorwaarde dat er met [betrokkene 1] overeenstemming wordt bereikt.
1.8 Op 5 augustus 2003 heeft Van Dongen, een van de indirecte aandeelhouders in Synobsys Holding, in een e-mail onder meer geschreven:
"Als aandeelhouder respecteer ik de gemaakte afspraken uit het verleden (4Ward Software in ruil voor een aandelenpakket binnen Synobsys Holding), maar zie op basis van de resultaten geen grondslag om een functie van Manager Professional Services binnen Synobsys nog eens "extra" te realiseren.
(...)
Omdat er geen gemeenschappelijk akkoord is gekomen zullen de besluiten op aandeelhoudersniveau moeten woorden uitgevoerd, waaronder:
- de voorgenomen aandelenruil te effectueren en daarmee Frans [hof: [betrokkene 2]] formeel verantwoordelijk te maken voor 4Ward Software
- 4Ward Software te liquideren en daarmee de overeenkomst van 4Ward Software metRob inzake management fee op te zeggen."
1.9 In de aandeelhoudersvergadering van Synobsys Holding van 27 augustus 2003 is de samenwerking tussen Synobsys Nederland en 4-Ward Software door [betrokkene 2] met onmiddellijke ingang beëindigd.
2. Procesverloop(3)
2.1 Bij exploot van 20 februari 2004 heeft 4-Ward Synobsys gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Na wijziging van eis(4) verzocht zij de rechtbank om:
- Synobsys te veroordelen de overeenkomst na te komen voor de levering van 45% van de aandelen in Synobsys Holding aan 4-Ward Holding tegen inbreng door 4-Ward Holding van de door haar gehouden aandelen in 4-Ward Software. 4-Ward Holding zou hierbij gehouden zijn geheel of ten dele in contanten (bij) te storten voor zover uit de waardering bij inbreng zou blijken dat de in te brengen aandelen in 4-Ward Software niet tenminste de waarde belopen van het bedrag van de stortingsplicht;
- te verklaren voor recht dat het handelen van Synobsys Holding en/of Synobsys Nederland jegens 4-Ward Holding onrechtmatig is geweest, en Synobsys Holding en Synobsys Nederland hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade, in ieder geval bestaande uit:
- € 500 vanwege gedwongen verhuizing;
- € 4.283 vanwege fiscale boetes;
- € 1.000 vanwege beschadiging van de goede naam van 4-Ward;
- Synobsys Nederland te veroordelen aan 4-Ward Software verschillende facturen te betalen.
2.2 Synobsys heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot:
- ontbinding van de overeenkomst;
- veroordeling van 4-Ward tot betaling van € 45.851,50;
- veroordeling van Synobsys in de kosten van het geding.
Synobsys grondt deze vorderingen op de stellingen dat tussen partijen al overeenstemming bestond over uitstel c.q. afstel van de overeenkomst, dat er voorstellen door [betrokkene 1] niet zijn geaccepteerd, en dat de meerwaarde van een fusie tussen Synobsys Nederland en 4-Ward Software niet meer bestaat.
Verder vorderde Synobsys betaling van € 22.689,01, omdat Synobsys de gehele vordering van een zekere [betrokkene 3] op Synobsys Nederland en 4-Ward Software heeft voldaan, terwijl de helft van deze vordering voor rekening van 4-Ward dient te komen.
Tenslotte stelt Synobsys dat het op grond van de tussen partijen gesloten raamovereenkomst van 7 of 17 januari 1997 voor 4-Ward verboden is om aanbiedingen te doen aan opdrachtgevers van Synobsys.
2.3 Bij eindvonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank:
- de overeenkomst ontbonden onder toekenning van een schadeloosstelling aan 4-Ward Holding ten laste van de aandeelhouders ad € 35.000,-;
- 4-Ward veroordeeld tot betaling aan Synobsys Nederland van de helft van de vordering van [betrokkene 3], zijnde € 22.689,01;
- Synobsys Nederland veroordeeld tot betaling van 43 facturen van 4-Ward Software;
- de proceskosten gecompenseerd;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.4 4-Ward is in hoger beroep gekomen bij het hof te Den Haag. Zij vorderde, onder vermindering van eis(5), gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van de aandeelhouders tot nakoming van de overeenkomst voor wat betreft de aandelenoverdracht, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag.
Synobsys heeft de grieven bestreden en heeft incidenteel appel ingesteld..
2.5 Het hof overwoog bij tussenarrest van 12 januari 2010 dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid, dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro. Echter, nadat 4-Ward aanvankelijk in eerste aanleg effectuering van de fusie had gevorderd, heeft zij deze vordering bij op 26 oktober 2005 genomen akte laten varen. Nu de overeenkomst is aangegaan met het oog op een fusie, vormt dit feit naar het oordeel van het hof een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW Pro welke van dien aard is dat de overeenkomst behoort te worden ontbonden. Het hof gaf aan de ontbinding per 26 oktober 2005 te zullen uitspreken en stelde 4-Ward in de gelegenheid een akte te nemen ter nadere toelichting van haar vordering en ter overlegging van een berekening van de door Synobsys te betalen schadeloosstelling.
2.6 Naar aanleiding van het tussenarrest van 12 januari 2010 wenste 4-Ward primair de in eerste aanleg op 26 oktober 2005 ingebrachte eiswijziging bij akte van 25 januari 2010 ongedaan te maken, althans verzocht zij het hof subsidiair het oordeel over de akte van 26 oktober 2005 te herzien, althans verzocht zij het hof meer subsidiair om een comparitie van partijen te gelasten. Het hof weigerde bij tussenarrest van 2 november 2010 zowel het primair, het subsidiair als het meer subsidiair gevorderde en stelde 4-Ward alsnog in de gelegenheid de akte te nemen als bedoeld in het dictum van het tussenarrest van 12 januari 2010.
2.7 Bij eindarrest van 20 september 2011 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de overeenkomst tussen 4-Ward Holding en de aandeelhouders is ontbonden onder toekenning van een schadeloosstelling en voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen, en heeft - in zoverre opnieuw rechtdoende - de overeenkomst tussen 4-Ward Holding en de aandeelhouders ontbonden onder de toekenning van een schadeloosstelling aan 4-Ward Holding ten laste van de aandeelhouders van € 77.761,-. De proceskosten in hoger beroep compenseerde het hof; het meer of anders gevorderde wees het af; voor het overige bekrachtigde het hof het eindvonnis van de rechtbank.
2.8 4-Ward heeft tegen de arresten van 12 januari 2010, 9 februari 2010, 2 november 2010, 12 april 2011 en 20 september 2011 tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.
Synobsys heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 4-Ward heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Synobsys heeft haar zaak schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vijf onderdelen, elk onderverdeeld in meerdere subonderdelen.
3.2 De eerste drie onderdelen komen op tegen r.o. 4.6 van het tussenarrest van 12 januari 2010, dat luidt als volgt (ter wille van de begrijpelijkheid citeer ik ook r.o. 4.5):
"4.5 De rechtbank heeft in 5.2.9 van haar tussenvonnis van 15 februari 2006 overwogen dat het enkele feit dat er sprake is van tijdsverloop geen reden is om te komen tot het oordeel dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid. Nu niet gebleken is van een vertroebelde verhouding tussen de bij de verschillende partijen betrokken personen, vormde het feit dat sinds partijen uit elkaar waren gegaan ruim drie jaar was verstreken waarin zowel 4-Ward Software als Synobsys Nederland zich als zelfstandige ondernemingen verder hadden ontwikkeld, ten tijde van het eindvonnis onvoldoende grond om verdere nakoming van de overeenkomst op dat moment geen reële optie meer te achten. Dit betekent dat grief I in het principaal hoger beroep in die zin gegrond is, dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid, dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro.
4.6 Naar het oordeel van het hof is er wel een ander, door Synobsys gesteld (memorie van antwoord, alinea, 35-36), argument waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro. De overeenkomst is namelijk aangegaan met het oog op een fusie tussen 4-Ward Software en Synobsys Nederland. Het feit dat Synobsys haar verplichtingen niet nakwam en dat 4-Ward Software en Synobsys zich als zelfstandige ondernemingen verder hebben ontwikkeld, staat aan effectuering van een fusie niet in de weg. Echter, nadat 4-Ward aanvankelijk in eerste aanleg effectuering van de fusie had gevorderd, heeft zij deze vordering bij op 26 oktober 2005 genomen akte laten varen. Kennelijk is ook 4-Ward evenals Synobsys vanaf dat moment van mening dat een fusie tussen beide ondernemingen niet meer in de rede ligt. Nu de overeenkomst is aangegaan met het oog op een fusie, vormt dit feit naar het oordeel van het hof een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW Pro welke van dien aard is dat de overeenkomst behoort te worden ontbonden. Deze omstandigheid deed zich pas voor op 26 oktober 2005. Daarom is er geen reden om terugwerkende kracht aan de ontbinding te verlenen. Het hof zal de ontbinding per 26 oktober 2005 uitspreken."
3.3 De onderdelen komen op tegen het oordeel van het hof dat nadat 4-Ward aanvankelijk in eerste aanleg effectuering van de (juridische) fusie had gevorderd, zij deze vordering op 26 oktober 2005 bij akte heeft laten varen, hetgeen naar het oordeel van het hof een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in art. 6:258 BW Pro.
3.4 Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat:
a) de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW Pro. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, acht het zijn oordeel onbegrijpelijk. Het feit dat uit de proceshouding van een partij zou zijn af te leiden dat zij de opvatting van haar wederpartij is gaan delen dat uitvoering van de fusie niet meer in de rede ligt, is onvoldoende voor een beroep op art. 6:258 BW Pro.
b) een partij slechts een beroep op art. 6:258 BW Pro kan doen indien haar wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, en/of dat een ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW Pro niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft immers vastgesteld dat het feit dat de overeenkomst niet is uitgevoerd uitsluitend aan Synobsys is te wijten en dat dit op geen enkele wijze aan 4-Ward is te wijten.
c) het gegeven dat een partij van opvatting is dat uitvoering van één van de verschillende onderdelen van de overeenkomst niet meer in de rede ligt nog niet meebrengt dat deze partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van een ander onderdeel van de overeenkomst mag verwachten.
d) aan de overeenkomst al gedeeltelijk uitvoering was gegeven.
3.5 Onderdeel 2 komt met motiveringsklachten op tegen het door het hof uit de akte van 26 oktober 2005 afleiden dat 4-Ward vanaf dat moment kennelijk ook van mening is dat een fusie tussen beide ondernemingen niet meer in de rede ligt.
3.6 Onderdeel 3 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat Synobsys heeft gesteld dat de akte van 26 oktober 2005 een argument is waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro.
Synobsys heeft zich volgens het onderdeel noch in de memorie van antwoord, noch elders, (i) beroepen op de akte van 26 oktober 2005, (ii) op het feit dat 4-Ward op die datum van opvatting zou zijn veranderd over de uitvoering van de fusie, of (iii) op het feit dat zich per 26 oktober 2005 een onvoorziene omstandigheid zou hebben voorgedaan. Aldus is het hof volgens het onderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
Beoordeling onderdelen 1-3
3.7 Bij toepassing van art. 6:258 BW Pro gaat het niet om de vraag of het contract naar het oordeel van de rechter in de gegeven omstandigheden aan de redelijkheid en billijkheid en beantwoordt, maar om de vraag of - gegeven de gebondenheid van partijen aan het reeds gegeven woord - onvoorziene omstandigheden maken dat een partij naar redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer mag maken op nakoming van de gedane toezeggingen(7).
Aan deze vereisten zal niet spoedig zijn voldaan: redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe(8). De rechter dient dus terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden(9). Die terughoudendheid is gelijk aan die bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid(10) (waarvan art. 6:258 volgens Pro de wetgever een "extreem geval" regelt(11)) aan de orde is, alsmede bij de beoordeling of sprake is van een verandering in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve behoort te eindigen (art. 7:685 BW Pro)(12).
De ruimte die art. 6:258 BW Pro biedt voor aantasting van een overeenkomst, is dus beperkt.
3.8 Toepassing van art. 6:258 BW Pro is bovendien slechts mogelijk op verlangen van een partij. Dit verlangen hoeft niet kenbaar te worden gemaakt door een expliciet beroep op art. 6:258 BW Pro: wie er blijk van geeft ontbinding of wijziging te willen, "verlangt" in de zin van de bepaling(13). Echter, de rechter kan een beroep op art. 6:258 BW Pro pas in het verzochte 'inlezen' wanneer de partij die wijziging of ontbinding verlangt niet alleen omstandigheden aanvoert die als gewijzigde omstandigheden kunnen worden aangemerkt, maar ook nader ingaat op de bijzonderheden die meebrengen dat ongewijzigde handhaving van het overeengekomene niet mag worden verwacht(14). Met het oog op hoor en wederhoor is de rechter bij de beoordeling van de vraag hoe hij zal wijzigen ook gebonden aan de eis van de partij die wijziging verlangt(15).
3.9 Onderdelen 1-3 betogen enerzijds dat Synobsys zich niet op de akte van 26 oktober 2005 heeft beroepen, en anderzijds dat deze akte geen grond biedt voor toepassing van art. 6:258 BW Pro.
3.10 Over de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden heeft Synobsys gedurende de procedure het volgende gesteld.
In eerste aanleg heeft Synobsys (summier) gesteld dat de overeengekomen fusie bestuurlijk en financieel onverantwoord zou zijn, waardoor partijen eind 2002 hebben besloten van de fusie af te zien(16). De meerwaarde van de fusie zou door 4-Ward zelf teniet zijn gedaan(17).
In appel heeft Synobsys deze stellingen herhaald en zich aangesloten bij de redenering van de rechtbank dat inmiddels vier jaar waren verstreken sinds het fusievoornemen was afgeblazen, dat partijen zich sindsdien zelfstandig hebben ontwikkeld in verschillende richtingen en dat alleen dit tijdsverloop al een verandering van omstandigheden oplevert op grond waarvan de overeenkomst kan worden ontbonden(18). Daarnaast noemde Synobsys ook de verslechterde financiële positie van 4-Ward Software(19) en de vertroebelde verhouding tussen partijen(20) als veranderde omstandigheden.
Na het tussenarrest van 12 januari 2010, waarin het hof de akte van 26 oktober 2005 als onvoorziene omstandigheid aanmerkte, heeft Synobsys er slechts op gewezen dat van dit tussenarrest dient te worden uitgegaan, zodat 4-Ward de in het dictum van dat tussenarrest gevraagde informatie dient aan te leveren en verdere vorderingen van 4-Ward niet meer relevant zijn(21).
Deze stellingen van Synobsys veegt het hof in zijn tussenarrest van 12 januari 2010 van tafel:
"4.2 Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 februari 2006 gemotiveerd overwogen dat aan de overeenkomst al gedeeltelijk uitvoering is gegeven. Het hof is het met dit oordeel en met de motivering van dit oordeel eens. In hetzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank de verweren van Synobsys behandeld, dat partijen al eind 2002 zouden hebben afgezien van hun fusieplannen, dat 4-Ward Software failliet dreigde te gaan en dat continuering van de fusie (bestuurlijk en financieel) onverantwoord zou zijn. De rechtbank heeft deze verweren verworpen. Het hof is het met de verwerping van deze verweren en de motivering ervan eens. De financiële situatie van 4-Ward vormde geen rechtvaardiging voor Synobsys om de overeenkomst niet na te komen. Het beroep van Synobsys op dwaling gaat niet op, omdat hetgeen Synobsys aan dit beroep ten grondslag heeft gelegd, teleurgestelde toekomstverwachtingen betreft.
4.3 Met betrekking tot de vraag of er toen de rechtbank haar eindvonnis wees sprake was van onvoorziene omstandigheden die van dien aard waren dat verdere nakoming van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer verlangd kon worden, overweegt het hof het volgende. Synobsys was verplicht aan de uitvoering van de overeenkomst mee te werken. Het feit dat de overeenkomst niet is uitgevoerd, is uitsluitend aan Synobsys te wijten. Toen 4-Ward duidelijk werd dat Synobsys aan uitvoering niet meer wilde meewerken, heeft 4-Ward op zeer korte termijn een kort geding aangespannen om te trachten medewerking van Synobsys aan uitvoering van de overeenkomst te bewerkstelligen. Het feit dat de overeenkomst niet is uitgevoerd, is dan ook op geen enkele wijze aan 4-Ward te verwijten.
4.4 Dat er sprake zou zijn van een vertroebelde verhouding tussen de bij de verschillende partijen betrokken natuurlijke personen, heeft Synobsys onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zullen de bij Synobsys betrokken personen het niet leuk vinden als 4-Ward Holding, tegen wie Synobsys al jaren procedeert, aandelen in Synobsys Holding en daarmee enige zeggenschap over Synobys Holding zou krijgen, maar Synobsys heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake zou zijn van een vertroebelde verhouding russen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 2] of een of meer van de overige bij Synobsys betrokken personen anderzijds. Uit het feit dat [betrokkene 1] bleef vasthouden aan nakoming van de overeenkomst volgt niet dat deze personen zijn gebrouilleerd en de verhoudingen zijn verstoord. Ook de verslechterde financiële positie van 4-Ward staat aan uitvoering van de overeenkomst niet in de weg. Het vorderen van nakoming van de overeenkomst levert geen misbruik van recht op."
In r.o. 4.6 van hetzelfde tussenarrest overweegt het hof vervolgens dat Synobsys bij memorie van antwoord in randnummers 35 en 36 een argument heeft aangevoerd waaruit wél kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW Pro. Desbetreffende randnummers van de memorie van antwoord luiden als volgt:
"35. 4-Ward heeft geen enkel rechtens te respecteren belang meer bij het verwerven van aandelen in Synobsys Holding. De voorgenomen fusie tussen Synobsys Nederland en 4-Ward Software is al in december 2002 afgeblazen dan wel uitgesteld. Het vormde de basis van de overeenkomst waarbij 4-Ward Holding haar aandelen in 4-Ward Software zou overdragen aan Synobsys Holding. Nu deze basis is komen te vervallen, is onverkorte nakoming van de overeenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Synobsys hecht eraan te benadrukken dat ([betrokkene 1] van) 4-Ward al in december 2002 akkoord is gegaan met het niet doorgaan van de fusie, althans zich daarbij heeft neergelegd. Sindsdien is er niets gebeurd. Het contract is als het ware "van rechtswege doodgebloed". De in rechte verzochte en door de Rechtbank uitgesproken ontbinding is dan ook op zijn plaats.
36. Ook vanwege het vervallen van de basis van de voorgenomen fusie is ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd. Door onverkort aanspraak te maken op levering van de aandelen - nog daargelaten wat de tegenprestatie van ([betrokkene 1] van) 4-Ward zou zijn - maakt 4-Ward misbruik van recht."
3.12 Een beroep op de akte van 26 oktober 2006 is in de stellingen van Synobsys niet terug te vinden. Synobsys stelt slechts dat partijen het al in december 2002 eens waren over het feit dat de fusie niet meer door zou gaan; met deze stelling gaat het hof echter niet mee (r.o. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest). Wijzigingen in de houding van 4-Ward lopende de procedure zijn geen onderwerp geweest van het partijdebat; Synobsys heeft (dus) ook niet onderbouwd waarom juist de akte maakte dat het onaanvaardbaar is om nog nakoming van haar te vergen.
Het hof doet derhalve recht op stellingen die door Synobsys niet zijn aangevoerd en waartegen 4-Ward zich niet heeft kunnen verweren.
Onderdeel 3 slaagt.
3.13 Hier komt nog het volgende bij. De akte van 26 oktober 2005 luidt (voor zover relevant) aldus:
"Eiswijziging terzake de gevorderde levering van aandelen.
Bij gelegenheid van pleidooi op 27 juni 2005 gaf de rechtbank met zoveel woorden als haar voorlopig oordeel dat de overeenkomst van 30 juni 2002 tussen partijen nog bestond en nagekomen zou moeten worden, terwijl 4-Ward Software Holding BV en 4-Ward Software BV het op dit moment niet in hun belang achten de vordering met betrekking tot de levering van aandelen en de overeengekomen fusie te blijven koppelen en derhalve hun eis wensen te wijzigen.
(...)
Eiser geeft derhalve te kennen dat zij haar eis wenst te wijzigen in die zin dat het petitum zoals vermeld in de dagvaarding wordt vervangen en komt te luiden als volgt:
Dat het de rechtbank behage, bij vonnis
I. Synobsys te veroordelen de overeenkomst van 30 juni 2002 na te komen voor wat betreft de levering van 45% aandelen in Synobsys Holding BV aan 4-Ward Software Holding BV tegen inbreng door 4-Ward Software Holding BV van de door haar gehouden aandelen in 4-Ward Software BV. Waarbij 4Ward Software Holding BV gehouden zal zijn geheel of ten dele in contacten (bij) te storten voorzover uit de wettelijk voorgeschreven waardering bij inbreng zou blijken dat de in te brengen aandelen 4-Ward Software BV niet tenminste de waarde belopen van het bedrag van de stortingsplicht.
(...)"
3.14 De oorspronkelijke eis van 4-Ward luidde in de dagvaarding van 20 februari 2004 (voor zover relevant):
"PRIMAIR
40 4WH vordert primair nakoming van de overeenkomst van 30 juni 2002 voor wat betreft de levering van de 45% aandelen in SH aan 4WH, alsmede afname door SH van de aandelen in 4WSW.
41 Voorts vordert 4WH effectuering van de voorgenomen fusie. Ontdaan van de ogenschijnlijke complexiteit is dat namelijk niet meer dan een aantal opeenvolgende (vennootschapsrechtelijke) rechtshandelingen waarbij aan bepaalde vormvereisten dient te worden voldaan.
42 4WSW heeft recht en belang bij effectuering van de overeengekomen fusie daar op die wijze het meest recht kan worden gedaan aan haar positie als rechthebbende onder de obligatoire overeenkomst van 30 juni 2002.
(...)"
3.15 De uitleg van gedingstukken is een zaak van de feitenrechter; zijn oordeel leent zich in cassatie slechts voor beperkte toetsing. Echter, bij gebrek aan nadere motivering kan het bestreden oordeel ook die beperkte toets m.i. niet doorstaan. In de bewoordingen van de eiswijziging lees ik niet meer en niet minder dan dat 4-Ward de (gezien het voorlopige oordeel van de rechtbank min of meer voor toewijzing gereed liggende) vordering tot levering van de aandelen losmaakt van de vordering tot effectuering van de voorgenomen fusie.
Onderdeel 2 slaagt in zoverre.
3.16 Tenslotte strookt het in een eiswijziging inlezen van een onvoorziene omstandigheid niet met de terughoudendheid die een rechter betaamt bij de toepassing van art. 6:258 BW Pro, zeker in een commerciële setting(22). Dit met name nu zonder nadere toelichting niet direct duidelijk is hoe de aangepaste proceshouding van 4-Ward gekwalificeerd kan worden als omstandigheid die maakt dat van Synobsys in redelijkheid geen nakoming van het overeengekomene kan worden verlangd. Zo oordeelt het hof in r.o. 4.3 van hetzelfde tussenarrest immers dat het feit dat de overeenkomst voordien niet is uitgevoerd, uitsluitend aan Synobsys te wijten is. Ik verwijs ook naar de door het Hof vastgestelde feiten waarin van de kant van Synobsis verschillende scenario's worden geopperd (rov. 2.6-2.8) waarin de overeenkomst wordt nagekomen zonder juridische fusie.
Ook onderdeel 1 treft m.i. doel.
3.17 Onderdeel 4, dat opkomt tegen de verwerping door het hof van 4-Wards verzoek om terug te komen op zijn beslissing in r.o. 4.6 van het arrest van 12 januari 2010 (herhaald in r.o. 1 van het tussenarrest van 12 april 2011) mist bij het slagen van een of meer van de voorgaande onderdelen belang.
3.18 Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof dat het onjuist zou zijn om bij de bepaling van de waarde van de aandelen op 26 oktober 2005 rekening te houden met ontwikkelingen na 26 oktober 2005, nu geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit zou moeten worden afgeleid dat op 26 oktober 2005 de toekomstige ontwikkelingen voorzienbaar zouden zijn geweest.
Subonderdeel 5a klaagt dat het hof heeft miskend dat zijn beslissing over de voorwaarden waaronder ontbinding wordt uitgesproken zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij hetgeen partijen reeds aan rechtsgevolgen hebben geregeld of in de overeenkomst opgesloten lag. Het hof heeft in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom de waardeontwikkeling van het pakket van 45% van de aandelen in Synobsys Holding vanaf 26 oktober 2005 niet meer voor rekening van 4-Ward dient te komen, terwijl dit pakket op grond van de overeenkomst van 2002 zou moeten zijn geleverd aan 4-Ward en het uitsluitend aan Synobsys (en niet aan 4-Ward) is te wijten dat dit niet is gebeurd.
Subonderdeel 5b wijst er op dat het hof heeft beslist en herhaaldelijk benadrukt dat de aandeelhouders van Synobsys een "schadeloosstelling" dienen te betalen aan 4-Ward. Het gaat hierbij volgens het hof om de schade die 4-Ward lijdt door het feit dat zij het pakket aandelen in Synobsys niet verwerft. Door bij de begroting van deze schade ervan uit te gaan dat geen rekening mag worden gehouden met ontwikkelingen die op 26 oktober 2005 niet voorzienbaar waren, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat 4-Ward slechts deels schadeloos gesteld hoefde te worden, is dit zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
Subonderdeel 5c acht het onbegrijpelijk dat bij het waarderen van de ondernemingen volgens het hof uitgegaan dient te worden van de boekwaarde en dat de discounted cashflow methode niet relevant is (r.o. 2.4 tot en met 4 van het eindarrest van 20 september 2011). Dit geldt des te meer nu (i) partijen bij het sluiten van de overeenkomst de waarde van de ondernemingen ook hebben bepaald op basis van de discounted cashflow methode en (ii) Synobsys geen bezwaar heeft gemaakt tegen toepassing van de discounted cash flow methode. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat de boekwaarde van ICT-ondernemingen (denk bijvoorbeeld aan Microsoft, Google en Marktplaats) weinig tot niets zegt over hun marktwaarde.
Subonderdeel 5d betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is nu het hof volledig voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van 4-Ward dat zij schade heeft geleden als gevolg van onder meer (i) gemist dividend, (ii) de kosten van de doorstart van 4-Ward, (iii) kosten voor de waarderingsexpert en (iv) de advocaatkosten waarvan 4-Ward heeft gesteld dat die op grond van de redelijkheid en billijkheid integraal vergoed dienen te worden.
Subonderdeel 5e tenslotte acht het onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.6 van het tussenarrest van 12 januari 2010 overweegt dat (i) er geen reden is om terugwerkende kracht aan de ontbinding te verlenen en (ii) dat de ontbinding wordt uitgesproken per 26 oktober 2005. Deze twee overwegingen zijn onverenigbaar nu 26 oktober 2005 meer dan vier jaar vóór het betreffende arrest van het hof is.
3.19 Bij het slagen van een van de voorgaande onderdelen komen de oordelen van het hof omtrent de ontbinding, de aan 4-Ward toekomende schadevergoeding en datum waardebepaling te vervallen. Het verwijzingshof zal zich over die punten opnieuw moeten buigen.
Daarbij geldt als uitgangspunt dat de schade van 4-Ward moet worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin zij zich thans bevindt, en die waarin zij zich zou hebben bevonden als Synobsys haar verplichtingen onder de overeenkomst zou zijn nagekomen. Ontwikkelingen die in de tussenliggende tijd hebben plaatsgevonden, dienen in beginsel in die berekening te worden meegenomen(23).
In zoverre slagen subonderdelen 5a, b en d.
3.20 Subonderdeel 5c komt op tegen r.o. 2 tot en met 4 van het eindarrest van 20 september 2011, waarin het hof kort gezegd oordeelt dat de waarde van de aandelen van 4-Ward Software en Synobsys Holding volgens de discounted cashflow methode niet relevant is voor de afloop van deze procedure.
Met het subonderdeel constateer ik dat partijen het eens lijken over de geschiktheid van de discounted cashflow methode voor berekening van de waarde van de betrokken aandelen(24). Nu belangrijke aspecten van de schadeberekening weer open zijn komen te staan, meen ik evenwel dat het oordeel over de schadeberekening als geheel aan de verwijzingsrechter dient te worden gelaten.
3.21 Ten aanzien van subonderdeel 5e merk ik op dat ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden plaatsheeft bij constitutieve rechterlijke uitspraak(25). De observatie dat het hof de overeenkomst met terugwerkende kracht heeft ontbonden (op 20 september 2011 per 26 oktober 2005), is dus juist.
4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
4.1 Het eerste middel van het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt.
Het tweede cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep faalt.
4.2 Nu het principale beroep gedeeltelijk slaagt, kom ik toe aan behandeling van het eerste middel.
4.3 Middel I komt op tegen r.o. 4.5 van het tussenarrest van 12 januari 2010, waarin het hof de eerste grief van 4-Ward gegrond verklaart en oordeelt dat, ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank, het feit dat zowel Synobsys als 4-Ward zich als zelfstandige ondernemingen verder hadden ontwikkeld, onvoldoende grond opleverde om verdere nakoming van de overeenkomst op dat moment geen reële optie te achten. Het middel wijst erop dat op het moment van wijzen van dat tussenarrest, 12 januari 2010, al sprake was van een tijdsverloop van bijna zeven jaar en betoogt dat het hof op zijn minst hof een ex nunc oordeel had moeten geven over de vraag of dat veel langere tijdsverloop inmiddels wel voldoende was voor het intreden van de rechtsgevolgen zoals door de rechtbank beslist. Ook aan het "los uitvoeren van de bedrijfsvoering" door partijen (memorie van antwoord, punt 17; pleitnota, punt 13) had in dat verband een overweging van het hof moeten worden gewijd in het kader van het beroep op artikel 6:258 BW Pro, evenals de trage proceshouding van 4-Ward. Tenslotte is in de pleitnota gewezen op de zinloosheid van de gevorderde nakoming, nu een samenwerking onwerkbaar was geworden aangezien gezamenlijke waardevermeerdering onbereikbaar was. Al deze aspecten hadden deel uit moeten maken van het oordeel van het hof over grief 1 van 4-Ward, nu in die grief het meest essentiële deel van het rechtbankvonnis werd aangevallen. Het hof heeft, door te oordelen als het gedaan heeft, de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, althans een oordeel gegeven dat onbegrijpelijk is, en de toets der kritiek niet kan doorstaan.
4.4 Met middel faalt. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat Synobsys verplicht was aan de uitvoering van de overeenkomst mee te werken, en dat het feit dat de overeenkomst niet is uitgevoerd, uitsluitend aan Synobsys is te wijten. Gelet op de terughoudendheid die de rechter bij de toepassing van art. 6:258 BW Pro betaamt en gelet op het feit dat de door Synobsys gestelde omstandigheden voortvloeien uit haar eigen wanprestatie, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
Conclusie
De conclusie strekt
- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing;
- in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 12 januari 2010, r.o. 2.1-2.9.
2 In de tekst staat "4-WardICT Services", maar het hof is er onbestreden van uit gegaan dat 4-Ward Software wordt bedoeld (tussenarrest 12 januari 2010, r.o. 2.5.
3 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2006 en 20 juni 2007 (beide r.o.1) en de arresten van het hof Den Haag van 12 januari 2010, 9 februari 2010, 2 november 2010, 12 april 2011 en 20 september 2011.
4 Akte van 26 oktober 2005, zie nader hierna onder 3.13 en 3.14.
5 Partijen hebben omtrent betaling van de facturen een minnelijke regeling getroffen; 4-Ward verminderde haar vordering daarom in die zin dat de veroordeling tot betaling van de facturen vervalt (MvG, nr. 1).
6 De cassatiedagvaarding is op 19 december 2011 betekend. In het B-dossier, dat niet is geschoond, ontbreekt de MvA in voorwaardelijk incidenteel appel.
7 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 974.
8 Parl. Gesch. Boek 6, p. 969; HR 20 februari 1998, LJN ZC2587 (NJ 1998, 493).
9 TM, V.V. II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 969 resp. 971 en 974; HR 27 april 1984, LJN AG4797 (NJ 1984, 679 m.nt. G); HR 19 november 1993, LJN ZC1152 (NJ 1994, 156); HR 20 februari 1998, LJN ZC2587; Van der Grinten in zijn noot bij HR 27 april 1984, LJN AG4797 (NJ 1984, 679); P. van Schilfgaarde in zijn noot bij HR 26 maart 2004, LJN AO2778 (NJ 2004, 309) nr. 2; E.H. Hondius, Onvoorziene omstandigheden in het Nederlandse recht, Contracteren september 2011, nr. 3, p. 87; K.M. Kole en Z.L.F. Reiss, Onvoorziene omstandigheden in crisistijd, Vastgoedrecht 2010-4, p. 93-94. Anders: J.M. van Dunné, Aanpassing van de overeenkomst bij onvoorziene omstandigheden: een kwestie van uitleg?, Contracteren december 2011, nr. 4, p. 120-122.
10 Valk (T&C BW) art. 6:258, aant. 1 en 2b; M.E.M.G. Peletier betoogt dat art. 258 op Pro een minder ernstige vorm van 'onaanvaardbaarheid' ziet dan art. 248 lid Pro 2 (Rechterlijk ingrijpen in evenredigheid, RM Themis 1995, p. 428).
11 Parl. Gesch. Boek 6, p. 973-974.
12 HR 8 november 1996, LJN ZC2193 (NJ 1997, 217 m.nt. P.A. Scholten).
13 Valk 1992, p. 166.
14 A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 23 april 2010, LJN BL8296, onder 16; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 444.
15 W.L. Valk, Redelijkheid en billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, in: Erudita Ignorantia (Grotius Bundel), Gouda Quint, 1992, p. 166-167; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 336; Peletier, a.w., p. 423 e.v.
16 CvA in conventie tevens eis in reconventie 14 april 2004, p. 4.
17 CvA in conventie tevens eis in reconventie 14 april 2004, p. 8.
18 MvA tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens voorwaardelijke wijziging van eis in reconventie 8 mei 2008, nr. 16; Pleitaantekeningen mr. Van Hardenbroek 6 oktober 2009, nr. 13 en 14.
19 MvA (etc.) 8 mei 2008, nr. 17-22; Pleitaantekeningen mr. Van Hardenbroek 6 oktober 2009, nr. 13.
20 MvA (etc.) 8 mei 2008, nr. 27-31; Pleitaantekeningen mr. Van Hardenbroek 6 oktober 2009, nr. 13 en 19.
21 Antwoordakte na tussenarrest 15 februari 2011, nr. 21.
22 H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten, NTBR 2008/21; R.P.J.L. Tjittes, Enige opmerkingen over de beperkte rol van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemerscontractenrecht, Contracteren 2001/2.
23 HR 3 februari 2012, LJN BU4914 (JOR 2012, 116 m.nt. S.B. van Baalen); T. Hartlief, Recht doen met abstracte schadebegroting, NJB 2012/2463.
24 Zie akte na tussenarrest van 4-Ward van 4 januari 2011 en de antwoordakte na tussenarrest van Synobsys van 15 februari 2011, elk met het daaraan gehechte expertiserapport.
25 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 974; Asser-Hartkamp 6-III, nr. 446.