Conclusie
Nr. 11/03873
Mr. Knigge
Zitting: 8 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 8 maart 2011 verdachte wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast aan verdachte van een inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven GSM toestel.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. J.M. Tang, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer.
4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verdachte is op 13 januari 2009 op Schiphol aangehouden op verdenking van opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument. De raadsman heeft aangevoerd dat zijn cliënt ten onrechte als verdachte is aangemerkt en ten onrechte stelselmatig is geobserveerd. De raadsman heeft aangevoerd dat zijn cliënt op basis van een tip van de autoriteiten van Hong Kong bij aankomst op Schiphol is gecontroleerd en een echt, onvervalst en op eigen naam gesteld paspoort heeft overhandigd, zodat daarna geen objectieve feiten en omstandigheden meer bestonden om hem nog als verdachte aan te merken en stelselmatig te observeren. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de stelselmatige observatie onrechtmatig is geweest nu een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie ontbrak en de observatie op dat moment niet enig onderzoeksbelang diende. Het gevolg daarvan is dat de verhoren waarin zijn cliënt met de bevindingen van de stelselmatige observatie wordt geconfronteerd evenals de aanhouding en de inverzekeringstelling van het bewijs uitgesloten dienen te worden, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Op 12 januari 2009 ontving het 'Sluisteam' bericht van de autoriteiten te Hong Kong dat vier Chinese passagiers, onder wie de verdachte, op 13 januari 2009 op Schiphol zouden aankomen. Zij zouden vanaf Hong Kong naar Amsterdam reizen en vervolgens naar Tunesië doorreizen. De autoriteiten in Hong Kong twijfelden over hun reisintenties. Zij waren bekend met deze route en waren bang dat er sprake zou zijn van mensensmokkel. Op basis van deze informatie is een gatecontrole op de vlucht van de verdachte uitgevoerd en is de verdachte hierna enige tijd in de gaten gehouden. Na de eerste controle is de verdachte heengezonden en is hij door verbalisanten in het beschermde gebied op de luchthaven, bij onder meer de McDonald's en het Hotel Yotel, van ongeveer 7.25 uur tot 9.11 uur in de gaten gehouden. Het hof is van oordeel dat, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop deze observatie heeft plaatsgevonden, in het geheel geen sprake is geweest van stelselmatige observatie waarbij enige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat verbalisanten op deze beperkte wijze een persoon enige tijd in de gaten houden, ongeacht of deze persoon wordt verdacht van een strafbaar feit of niet. Het hof verwerpt het verweer ter zake."
4.3. Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte op Schiphol stelselmatig is geobserveerd in de zin van art. 126g Sv en dat deze stelselmatige observatie onrechtmatig was, nu een daartoe strekkende bevel van de officier van justitie ontbrak.
4.4. Art. 126g lid 1 en 5 Sv luiden:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.
5. Het bevel tot observatie is schriftelijk en vermeldt: (...)"
4.5. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 126g Sv volgt dat het bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven.(2)
4.6. De Hoge Raad heeft op 13 november 2012 (LJN BW9338) uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag aan de orde was of observatie door het zogenoemde veelplegersteam als "stelselmatige observatie" in de zin van art. 126g Sv kon worden aangemerkt. De observatie hield in dat verbalisanten de verdachte volgden in de binnenstad van Tilburg, dat zij hem twee winkels in volgden en dat zij opmerkten dat verdachte in de laatste winkel een kledingstuk stal. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot de observatie het volgende:
"2.6.2. Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal - mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties - in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven.
2.6.3. Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv Pro niet meebrengt dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv Pro ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv."
4.7. De Hoge Raad overwoog vervolgens dat in de overwegingen van het Hof besloten lag dat de observaties voorafgaand aan de aanhouding van verdachte, gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop deze zijn verricht een zo beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro daarvoor een toereikende grondslag boden en dat dat oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
4.8. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat verdachte door verbalisanten in het beschermde gebied op de luchthaven Schiphol, bij onder meer de McDonald's en het Hotel Yotel, van ongeveer 7.25 uur tot 9.11 uur in de gaten is gehouden. Het Hof oordeelde dat gelet op de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop de observatie had plaatsgevonden, in het geheel geen sprake was geweest van een stelselmatige observatie waarbij enige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verdachte is slechts korte tijd in een publiek ruimte geobserveerd. Niet kan worden gezegd dat die observatie tot resultaat heeft gehad dat een min of meer volledig beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het leven van verdachte. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, brengt het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv Pro niet mee dat een observatie als de onderhavige onrechtmatig is aangevangen.(3)
4.9. Het middel faalt derhalve.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel keert zich tegen de strafmotivering.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Ik verzoek u primair cliënt vrij te spreken, subsidiair een eventueel op te leggen gevangenisstraf tot 27 dagen te beperken, nu een straf van langere duur tot een ongewenstverklaring kan leiden. Het is van openbaar belang dat cliënt op legale wijze weer naar Nederland kan; met een ongewenstverklaring zou hij alleen op illegale wijze weer naar Nederland kunnen komen."
5.3. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de politierechter de teruggave aan de verdachte gelast van een GSM toestel van het merk Samsung.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het in beslag genomen GSM toestel aan de verdachte zal worden teruggegeven.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft bij een controle op de luchthaven Schiphol opzettelijk van een niet op zijn naam gesteld paspoort gebruik gemaakt. Hierdoor heeft de verdachte niet alleen de Nederlandse autoriteiten getracht te misleiden maar ook het vertrouwen geschonden dat in het internationaal personenverkeer aan identiteitspapieren moet kunnen worden gesteld.
De raadsman heeft aangevoerd dat een gevangenisstraf van meer dan een maand het gevolg zal hebben dat de verdachte ongewenst zal worden verklaard, en heeft bepleit voor oplegging van een gevangenisstraf van 27 dagen.
Het hof overweegt als volgt.
Een eventuele ongewenstverklaring van de verdachte staat niet ter beoordeling van het hof, zodat het hof daarmee geen rekening kan houden. De door de verdachte in eerste aanleg opgelegd gekregen straf is, rekening houdend met de zogenoemde LOVS-richtlijnen, in overeenstemming met wat in vergelijkbare gevallen door de rechter pleegt te worden opgelegd. Het hof acht deze straf dan ook passend en geboden.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 februari 2011 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden."
5.4. De Hoge Raad heeft reeds verschillende keren uitgemaakt dat een rechter, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat een bepaalde straf voor verdachte vreemdelingrechtelijke consequenties meebrengt, in het bijzonder de redenen dient op te geven die tot die afwijking hebben geleid.(4) In de zaak HR 18 september 2012 (LJN BX4744) oordeelde de Hoge Raad evenwel dat het Hof hetgeen de raadsman had aangevoerd met betrekking tot de "mogelijke" vreemdelingrechtelijke consequenties kennelijk niet had aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en dat dat oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was. Dit terwijl hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep had aangevoerd niet substantieel meer inhield dan hetgeen de raadsman in de zaak HR 15 mei 2012 (LJN BW5162) ter terechtzitting in hoger beroep had aangevoerd, in welke zaak de Hoge Raad oordeelde dat het aangevoerde wel kon worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het verschil tussen beide zaken is mijns inziens gelegen in het volgende.
5.5. Ingevolge paragraaf A.5.2 onder c (oud) Vreemdelingencirculaire 2000 kunnen ongewenst worden verklaard: "vreemdelingen die ter zake van een misdrijf zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf (waaronder jeugddetentie), of een taakstraf dan wel een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd hebben gekregen en waarbij het (totale) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of maatregel ten minste een maand bedraagt".(5) In de zaak van 15 mei 2012 werd door de raadsman van de verdachte aangevoerd dat verdachte ongewenst zou worden verklaard indien een onvoorwaardelijk straf van meer dan één maand zou worden opgelegd. Daarbij doelde hij kennelijk op de hiervoor weergegeven paragraaf van de Vreemdelingencirculaire A. In de zaak van 18 september 2012 werd door de raadsman van verdachte aangevoerd dat de verdachte bij een gevangenisstraf van twee weken opnieuw in vreemdelingendetentie zou belanden, dat verdachte voor langere tijd van zijn familie zou worden gescheiden of tot ongewenst vreemdeling worden verklaard. Het is niet duidelijk waar de raadsman zijn stelling dat verdachte bij een gevangenisstraf van twee weken ongewenst zou worden verklaard op baseerde. Op deze, niet nader onderbouwde stelling die bovendien geen steun vond in de Vreemdelingencirculaire, hoefde het Hof niet te reageren.
5.6. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het Hof verzocht om een eventueel op te leggen gevangenisstraf te beperken tot 27 dagen, nu straf van langere duur tot ongewenstverklaring kan leiden. Daarmee doelde de raadsman kennelijk op de hiervoor weergegeven bepaling uit de Vreemdelingencirculaire A. Dit in aanmerking genomen, kan hetgeen de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van twee maanden. Het Hof heeft op het standpunt van de verdediging gereageerd en overwogen dat "een eventuele ongewenstverklaring van de verdachte niet ter beoordeling van het hof staat". Deze overweging van het Hof is niet zonder meer begrijpelijk. De omstandigheid dat het Hof niet beslist over de ongewenstverklaring van verdachte betekent niet dat het Hof geen rekening kan houden met de vreemdelingrechtelijke consequenties van de op te leggen straf. Integendeel het Hof dient, indien het afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de vreemdelingrechtelijke consequenties, de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid.
5.7. Het middel slaagt.
6. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/03872), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 26-27.
3 HR 13 november 2012, LJN BW9338, rov. 2.6.3.
4 HR 26 april 2011, LJN BP6467, NJ 2011/360, m. nt. Schalken; HR 15 mei 2012, LJN BW5162; HR 25 september 2012, LJN BX4987. Ruim voor de invoering van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv oordeelde de Hoger Raad reeds dat het Hof er blijk van moet geven dat het een verweer, inhoudende dat een bepaalde straf vreemdelingrechtelijke consequenties voor de verdachte meebrengt, in zijn beschouwingen heeft betrokken, HR 8 oktober 1996, LJN ZD0542, NJ 1997/45.
5 Sinds 9 februari 2012 paragraaf 5.10.2 onder c Vreemdelingencirculaire A 2000.