Conclusie
Nr. 11/04411
Mr. Aben
Zitting 22 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 22 september 2011, de verdachte ter zake van onder meer: 1. "doodslag" en 2 "poging tot moord", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-. Aan de verdachte heeft het hof voor voornoemd bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jonkers, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof bij het afwijzen van het verzoek om getuige [betrokkene 1] te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat de afwijzing van het verzoek onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek ter terechtzitting van 23 december 2010 als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht de noodzaak niet aanwezig om [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] te horen en wijst de verzoeken van de raadsman daartoe af. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn reeds in het bijzijn van de raadsman van de verdachte gehoord door de rechter-commissaris. In het geval van [betrokkene 1] - die bij de politie in het bijzijn van de raadsman van de verdachte is bevraagd en die daar uitvoerig heeft verklaard - heeft de verdediging onvoldoende gemotiveerd waarom het verdedigingsbelang zou vergen dat deze getuige nogmaals wordt gehoord. Redelijkerwijs valt daarom aan te nemen dat de verdachte door het afwijzen van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad."
3.3. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat het geen noodzaak aanwezig acht om (onder meer) [betrokkene 1] te horen. Die klacht faalt. Het hof heeft kennelijk bij vergissing in bedoelde overweging ook getuige [betrokkene 1] genoemd.
Trouwens, ook indien het hof het getuigenverzoek wat betreft de getuige [betrokkene 1] metterdaad heeft getoetst aan het noodzaakcriterium, en het verzoek te licht heeft bevonden, daarna heeft het hof ten aanzien van [betrokkene 1] het verzoek opnieuw getoetst, en dit aan het verdedigingsbelang. Daarbij heeft het hof expliciet en afzonderlijk overwogen dat de verdediging onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het verdedigingsbelang zou vergen dat hij nogmaals wordt gehoord en dat derhalve redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afwijzen van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daaruit volgt zonder meer dat het hof ten aanzien van het verzoek om [betrokkene 1] te horen (ook) de maatstaf van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd en faalt het middel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.(1)
3.4. De klacht dat de motivering van die afwijzing onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed, gelet op hetgeen de raadsman ten aanzien van het verzoek in de appèlschriftuur en ter zitting heeft gesteld, faalt eveneens. De appèlschriftuur houdt in dat (onder meer) [betrokkene 1] gehoord zou moeten worden omtrent hetgeen hij als ooggetuige heeft gezien en gehoord en dat hij geconfronteerd zou moeten worden met andere in het dossier aanwezige verklaringen die zijn afgelegd nadat hij, [betrokkene 1], laatstelijk heeft verklaard. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman voorts ten aanzien van het verzoek om [betrokkene 1] (nogmaals) te horen verwezen naar 'de andere motiveringen' en in het bijzonder gewezen op te stellen vragen met betrekking tot [slachtoffer 1], die bij de onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde doodslag op [slachtoffer 2] aanwezig was en het slachtoffer is van de onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde poging tot moord. Uit de door [betrokkene 1] bij de politie afgelegde verklaring blijkt niet dat hij [slachtoffer 1] heeft gezien of opgemerkt. Hij verklaart op de vraag of er nog een Marokkaanse man aanwezig was, enkel in zijn algemeenheid over een aantal andere Marokkanen die, nadat [slachtoffer 2] was neergeschoten, verlamd waren, het niet konden vatten, en zouden hebben geschreeuwd, maar hij verklaart dus niets over de aanwezigheid van [slachtoffer 1] en diens wegvluchten nadat [slachtoffer 2] was neergeschoten. Gelet daarop, en nu de raadsman voor het overige niet heeft aangegeven waaromtrent [betrokkene 1] nogmaals gehoord zou moeten worden, is 's hofs oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [betrokkene 1] nogmaals gehoord zou moeten worden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.5. Het middel faalt dus.
4.1. Het tweede middel bevat verschillende deelklachten ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op 8 november 2009 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, in de richting van [slachtoffer 1] heeft geschoten terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
4.3. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in, voor zover hier van belang:
"Overweging ten aanzien van feit 2 primair (poging tot doodslag dan wel moord op [slachtoffer 1])
Ten aanzien van [slachtoffer 1] moet voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in de tenlastelegging onder 2 primair nader uitgedrukt met de woorden 'na kalm beraad en rustig overleg' - vaststaan dat verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Het delict moet niet het gevolg zijn geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging.
De advocaat-generaal heeft overeenkomstig de overgelegde requisitoiraantekeningen geconcludeerd tot bewezenverklaring van de onder 2 primair ten laste gelegde voorbedachte raad (poging tot moord).
De raadsman heeft ook ten aanzien van dit tweede feit - subsidiair, en zakelijk weergegeven - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen betoogd, dat de verdachte niet met voorbedachte raad heeft gehandeld en derhalve dient te worden vrijgesproken van poging moord.
Het hof heeft op grond van het onderzoek ter terechtzitting, anders dan het geval was bij het aanvangen van de schietpartij (het schieten op [slachtoffer 2]), ten aanzien van het schieten op [slachtoffer 1] meer aanknopingspunten omtrent de feitelijke toedracht van dat schieten. Vast staat, dat de verdachte eerst meerdere schoten heeft gelost op [slachtoffer 2]. Gelet op het forensisch bewijs is dat ten minste vier keer, maximaal zes keer gebeurd. Dat moet een zekere (zij het zeer korte) tijd hebben geduurd. Daarna heeft hij het wapen opnieuw op een ander - een persoon die ging rennen - gericht en dat wapen nogmaals meermalen afgevuurd. Dat wijst op bewust handelen in een tijdspanne die weliswaar zeer kort was, maar waarbinnen toch een andere afweging mogelijk was en de verdachte zich naar het oordeel van het hof nog had kunnen en moeten bezinnen. Ten tijde van het aanvangen van de schietpartij was er bij de verdachte mogelijkerwijs nog sprake van een opwelling, maar daarvan is op het moment dat op [slachtoffer 1] wordt aangelegd en geschoten geen sprake meer. Alles duidt dan op gewapenderhand, doelbewust optreden van de verdachte. Op dat moment is, naar het oordeel van het hof, dan ook zodanig met kalm beraad en rustig overleg gehandeld, dat het hof de voorbedachte raad bewezen acht."
4.4.1 Het middel klaagt ten eerste over 's hofs overweging dat gelet op het forensisch bewijs, ten minste vier en maximaal zes keer is geschoten op [slachtoffer 2]. Het hof zou geen bewijsmiddelen hebben gebezigd waaruit dat blijkt, en evenmin met voldoende nauwkeurigheid de bewijsmiddelen hebben aangeduid waaraan het die gevolgtrekking heeft ontleend.
4.4.2. Het hof heeft onder meer een NFI-rapport tot bewijs gebezigd dat inhoudt - voor zover van belang - dat het lijk van [slachtoffer 2] vijf doorschoten en één inschot had, en dat het mogelijk is dat de schotbanen door het hoofd en door de linkerschouder, en de schotbanen doorschot door de buik en doorschot door de rechterarm, door één kogel zijn veroorzaakt. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat er ten minste vier en maximaal zes schoten op [slachtoffer 2] zijn gelost, zodat de klacht faalt.
4.4.3. De steller van het middel merkt op zichzelf terecht op dat de zes schotwonden in het lichaam van [slachtoffer 2] niet zonder meer betekenen dat er ook maar maximaal zes keer op die [slachtoffer 2] is geschoten. Het is immers mogelijk dat er schoten in zijn richting zijn gelost die hem niet hebben geraakt. Die mogelijkheid wordt kennelijk nu in cassatie aangevoerd ter onderbouwing van de klacht dat het hof zijn oordeel dat de verdachte ook in de richting van [slachtoffer 1] heeft geschoten, onvoldoende heeft gemotiveerd.
Die klacht faalt echter eveneens, nu het hof verschillende verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd die inhouden dat de verdachte in de richting van [slachtoffer 1] heeft geschoten en het daaruit heeft kunnen afleiden dat de verdachte (ook) in de richting van [slachtoffer 1] heeft geschoten. Dat daarvoor geen (onomstotelijk) forensisch bewijs is aangetroffen, zoals in het middel wordt aangevoerd, doet daaraan niet af. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is immers aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
4.5. Het middel klaagt terecht dat geen van de tot bewijs gebezigde getuigenverklaringen inhouden dat de verdachte meermalen in de richting van [slachtoffer 1] heeft geschoten. Dat heeft het hof echter kunnen afleiden uit de omstandigheid dat er acht hulzen, één patroon, een kogelpunt en een kogelpatroon zijn aangetroffen op en nabij de plaats delict (bewijsmiddel 5), dat is vastgesteld dat het lichaam van [slachtoffer 2] maar zes schotwonden bevatte (bewijsmiddel 12), en dat de genoemde acht hulzen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid afkomstig zijn uit het pistool dat op aanwijzing van getuige [getuige] op de bodem van de Trekvliet te Den Haag is gevonden en waarmee de verdachte op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] zou hebben geschoten (bewijsmiddelen 4, 7-11, en 15). Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats, zodat het middel ook in zoverre faalt.
Ik teken daarbij aan dat, zoals gezegd onder 4.4, het maximumaantal van zes verwondingen in het lichaam van [slachtoffer 2] geen zekerheid verschaft over het maximumaantal malen dat op [slachtoffer 2] is geschoten. Het zij herhaald, niet elk schot hoeft het overleden slachtoffer werkelijk te hebben getroffen. Niettemin vormt het aantreffen van de munitiedelen als hiervoor bedoeld een aanwijzing van betekenis dat er ook meermalen is geschoten in de richting van [slachtoffer 1]. De bewijsconstructie is m.i. solide.
4.6.1. Voorts wordt geklaagd dat het hof "gelet op hetgeen de raadsman ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd omtrent deze verklaringen" de strekking van de tot bewijs gebezigde verklaringen van getuige [betrokkene 2] heeft gedenatureerd.
4.6.2. Hetgeen wordt aangevoerd kan niet gelden als een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijke vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, zodat de klacht reeds daarom faalt. Niet wordt toegelicht wat de raadsman precies heeft aangevoerd waaruit de conclusie kan of moet worden getrokken dat de verklaring van [betrokkene 2] is gedenatureerd, waarin de denaturering zou zijn gelegen, en op welke onderdelen van die verklaringen van [betrokkene 2] de klacht ziet. Hetzelfde geldt voor de klacht dat de verklaring van [slachtoffer 1] is gedenatureerd. Niet is duidelijk op welk(e) (onderdeel van de) tot bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 1] de klacht ziet en waarom door 's hofs weergave daarvan daaraan een andere betekenis wordt gegeven. Ik merk op dat de tot bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer 1] niet inhoudt dat hij heeft gezien dat er in zijn richting werd geschoten, maar enkel dat hij heeft gezien dat de eigenaar het wapen in zijn richting richtte. Voor zover derhalve is bedoeld te klagen dat het hof de inhoud van die verklaring heeft gedenatureerd door als inhoud weer te geven dat [slachtoffer 1] heeft waargenomen dat de verdachte in zijn richting schoot, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.7.1. Ten slotte wordt nog geklaagd dat het hof ten onrechte de verklaring van getuige [betrokkene 1] als bewijs heeft gebezigd, nu daaruit bezwaarlijk anders zou kunnen volgen dan dat het pistool is leeggeschoten op het (eerste) slachtoffer [slachtoffer 2] en die verklaring aldus verstaan, niet redengevend zou kunnen zijn voor het bewijs dat de verdachte daarna nog gericht op een ander zou hebben kunnen schieten, laat staan dat hij daadwerkelijk geschoten zou hebben in de richting van [slachtoffer 1].
4.7.2. Het middel doelt kennelijk op de verklaring van [betrokkene 1] voor zover deze inhoudt dat hij zag dat de kleine (kale) man schoot op een andere man, niet wilde ophouden met schieten en het wapen leeg schoot, dat [betrokkene 1] geklik hoorde, en dat hij zag dat de kale man zich omdraaide en zijn wapen op andere mensen richtte die in de buurt waren.
Het hof heeft overwogen dat elk van de bewijsmiddelen - ook in hun onderdelen - slechts zijn gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben, en de bedoelde verklaring is zonder meer redengevend voor de onder 1 bewezenverklaarde doodslag op [slachtoffer 2] (en het onder 3 bewezenverklaarde wapen- en munitiebezit). Gelet daarop zou het middel reeds kunnen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag door bedoeld (deel van het) bewijsmiddel enkel te beschouwen als betrekking hebbend op genoemde twee feiten.
Maar ook indien moet worden aangenomen dat het eveneens is gebezigd tot bewijs voor de onder 2 bewezenverklaarde poging tot moord op [slachtoffer 1], hoeft de klacht niet tot cassatie te leiden. Mede gelet op de overige bewijsmiddelen en de bewezenverklaringen van feit 1 en 2, heeft het hof de bedoelde verklaring zo kunnen verstaan dat naar aanleiding van de gedragingen van de kleine kale man bij [betrokkene 1] de gedachte opkwam dat die kale man pas ophield met schieten toen het wapen leeg was, maar dat [betrokkene 1] tevens heeft gezien dat de kale man zijn wapen nog op andere mensen heeft gericht nadat hij op het eerste slachtoffer had geschoten. Aldus verstaan heeft het hof die verklaring tevens redengevend kunnen achten voor de bewezenverklaring van feit 2.
4.8. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte, die ten tijde van het instellen van het cassatie preventief gedetineerd zat, heeft op 30 september 2011 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie uitspraak doen. De redelijke termijn zal dus in zoverre worden overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 7 februari 2012, LJN BU7346.