Conclusie
12/05401
Mr. L. Timmerman
Parket: 15 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Verzoeker] heeft op 25 april 2012 bij de rechtbank een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Volgens de verklaring ex art. 285 Fw Pro is sprake van een totale schuldenlast van ruim 3,6 miljoen euro. Hiervan heeft een bedrag van ruim 3,4 miljoen euro betrekking op 9 schulden aan verschillende hypotheekbanken.
1.2 De rechtbank 's-Gravenhage heeft het verzoek bij vonnis van 26 juni 2012 afgewezen op grond van het oordeel dat de schuldpositie van [verzoeker] onvoldoende vaststond, hetgeen aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg stond. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen. Om in aanmerking te komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling dient een schuldenaar aan de rechtbank een compleet beeld te verschaffen omtrent zijn financiële positie en de bestaande schulden. In casu heeft [A] "voor het gemak" de hypotheekschulden in de schuldenlast meegenomen, terwijl de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door een hypotheek zijn gedekt. Slechts restschulden na verkoop van een woning kunnen in de regeling worden meegenomen. Niet duidelijk is of de banken tot verkoop van de panden zullen overgaan en of daar een eventuele restschuld uit zal voortkomen of dat er sprake is van een overwaarde die aan [verzoeker] toekomt. Aangezien het hier gaat om hypotheekbedragen van ongeveer 2 miljoen euro, kunnen er aanzienlijke wijzigingen in de schuldenlast optreden. Daarnaast is gebleken dat [verzoeker] nog een vordering van 50.000 euro boven het hoofd hangt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van Landis Vastgoed B.V.
1.3 Het hof 's-Gravenhage heeft het door [verzoeker] in appel bestreden vonnis bij arrest van 20 november 2012 bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen:
"6.1. Bij de inhoudelijke beoordeling van het toelatingsverzoek heeft het hof moeten vaststellen dat [verzoeker] in hoger beroep nog steeds niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft over zijn financiële situatie en de omvang van zijn schuldenlast. Op grond van de (pas kort voor de zitting) overgelegde verklaring ex artikel 285 Fw Pro blijkt dat sprake is van een groot aantal schulden. Ten dele hebben die betrekking op de in het beroepschrift vermelde hypothecaire schulden met betrekking tot twee met name aangeduide onroerende zaken. Met betrekking tot deze hypothecaire leningen, die zijn vermeld onder de nummers 12 tot en met 15 in het schuldenoverzicht, zijn door [verzoeker] niet de in het beroepschrift aangekondigde na te zenden stukken over de waarde van die panden ontvangen. Derhalve is niet duidelijk in hoeverre sprake is van reële schulden / wat ongeveer de hoogte van de restschulden zal zijn. Ook is bijvoorbeeld niet duidelijk waarom de LBIO schuld in de 285-verklaring is opgenomen voor een bedrag van € 6.981,-, terwijl de crediteurenlijst een bedrag van ruim € 24.000,- noemt.
6.2. Het hof dient voorts te beoordelen of voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef Pro en onder b Fw. Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke. Met inachtneming van dit criterium is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een belangrijk deel van de schulden.
6.3. [Verzoeker] was bestuurder en enig aandeelhouder van de op 9 augustus 2011 failliet verklaarde besloten vennootschap Landis Vastgoed B.V. Vaststaat dat de curator van Landis Vastgoed [verzoeker] bij brief van 24 oktober 2011 op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto Pro lid 2 BW aansprakelijk heeft gesteld voor de tekorten in het faillissement, voorlopig begroot op € 400.000,-. Naast deze vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt [verzoeker] in dezelfde brief door de curator aangesproken voor een vordering van € 50.000,- op grond van een rekening-courantverhouding en niet afgedragen huurinkomsten ad € 30.000,-. De vordering van de curator is niet vermeld in het schuldenoverzicht bij de 285-verklaring. In hoger beroep heeft [verzoeker] weliswaar betoogd dat hij de vordering van de curator heeft betwist bij brief van 6 november 2011, maar die betwisting overtuigt niet meteen en uit de reactie van de curator van 13 december 2011 blijkt dat de curator niet berust in de betwisting van [verzoeker]. Ter zijde merkt het hof op dat uit het overgelegde vierde faillissementsverslag blijkt dat de curator in zijn derde verslag aandacht heeft besteed aan "onbehoorlijk bestuur", maar dat het derde verslag ondanks een toezegging ter zitting niet aan het hof is overgelegd. Het moet ervoor gehouden worden dat de curator naast de vordering op basis van bestuurdersaansprakelijkheid ook nog steeds vorderingen op [verzoeker] heeft ter zake van voormelde rekening-courantverhouding en niet aan de boedel afgedragen huurpenningen. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van de vorderingen van de curator, hetgeen aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staat. Voor toelating in weerwil van het niet aannemelijk zijn van de goede trouw bestaat in dit geval geen aanleiding. Overigens, ook ten aanzien van bijvoorbeeld het ontstaan, onbetaald laten en laten oplopen van de alimentatieschuld is niet aannemelijk geworden dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest. Weliswaar voert hij aan dat hij een procedure tot stopzetting met terugwerkende kracht is gestart, maar vooralsnog heeft hij niet een hem welgevallige uitspraak op dit punt getoond.
6.4. Daarnaast is het hof van oordeel dat onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre [verzoeker] een volledig minnelijk traject heeft doorlopen, ondanks het feit dat hij zich al in 2008 heeft aangemeld bij de schuldhulpverlening. In de verklaring ex artikel 285 Fw Pro wordt vermeld dat het minnelijk traject is gestart, maar tevens dat geen akkoord is aangeboden. Ook uit de brief van [verzoeker] aan de rechtbank van 6 november 2011 blijkt dat het niet mogelijk was een minnelijke regeling te treffen, waarbij het verzoek wordt gedaan alsnog een extra uitstel te verlenen om te starten met een minnelijke regeling. Een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijk schuldregeling te komen - als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef Pro en onder f Fw - ontbreekt in het verzoekschrift. Als reden wordt slechts vermeld dat het niet mogelijk zou zijn om een minnelijke regeling te treffen vanwege borgstellingen van [verzoeker] waardoor het totale schuldbedrag nog niet vast staat."
In rov. 7 overweegt het hof "dat het bestreden vonnis om verscheidene redenen, zowel tezamen als elk op zich beschouwd, dient te worden bekrachtigd."
1.4 Van dit arrest is [verzoeker] tijdig(1) c.s. in cassatie gekomen.
2. Bespreking van de klachten
2.1 In cassatie komt [verzoeker] met drie middelen tegen het arrest op. Alvorens in te gaan op de klachten merk ik op dat de afwijzing van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling gedragen wordt door drie zelfstandige gronden. Doorstaat een van die gronden de toets der cassatie, dan betekent dat dat het bestreden arrest overeind blijft.
2.2 Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de schuldenaar "om in aanmerking te komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling (..) een compleet beeld [dient] te verschaffen omtrent zijn financiële positie en de bestaande schulden". Aangevoerd wordt dat de schuldenaar ingevolge art. 285 lid 1 sub a juncto Pro i Fw (jo art. 284 lid Pro 1, art. 96 en Pro art. 349 lid 1 Fw Pro) slechts gehouden is een zo getrouw mogelijk beeld te geven van zijn vermogens- en inkomstenpositie en van de mogelijkheden van schuldsanering. De overweging dat de schuldenaar een compleet beeld omtrent zijn financiële positie en de bestaande schulden dient te verschaffen, zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen die achtergrond betwist [verzoeker] dat hij (meer) inlichtingen diende te verschaffen over de waarde van de panden waarop hypothecaire schulden rusten en dat hij de door hem betwiste vordering van de curator groot € 50.000,-- diende aan te geven.
2.3 Het middel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Waar het hof heeft overwogen dat [verzoeker] "een compleet beeld" diende te verschaffen, bedoelde het hof volgens mij dat de schuldenaar ervoor moet zorgen dat de door hem ondertekende verklaring ex art. 285 Fw Pro "een juiste en volledige inhoud heeft"(2). Dat is volgens mij niet iets wezenlijk anders dan het zo getrouw mogelijke beeld waarover de klacht spreekt. Is de schuldenlijst incompleet en/of blijft de omvang van de totale schuldenlast onduidelijk, dan ligt afwijzing in het verschiet.(3) De afwijzing van het verzoek in eerste aanleg was gegrond op het oordeel dat ten aanzien van de schuldenpositie van [verzoeker] op een aantal punten onduidelijkheid was blijven bestaan. Het had voor de hand gelegen dat [verzoeker] (in elk geval) in appel op de betreffende punten helderheid had verschaft. Niettegenstaande bepaalde toezeggingen in het appelschrift onder 7 en 8, heeft [verzoeker] dat nagelaten. De bekrachtiging van het vonnis op de grond dat [verzoeker] geen duidelijkheid aangaande zijn schuldenpositie heeft verschaft door de (toegezegde) taxaties van de met hypotheken belaste panden niet over te leggen en onduidelijkheid te laten bestaan omtrent "bijvoorbeeld" de hoogte van de LBIO schuld (rov. 6.1) (en de vorderingen van de curator niet te vermelden (rov. 6.3)), is noch onbegrijpelijk noch onjuist. Het middel faalt dan ook.
2.4 Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1 werd opgemerkt, behandel ik de andere klachten ten overvloede.
2.5 Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.2-6.3 dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] te goeder trouw is ten aanzien van het bestaan en/of onbetaald laten van een belangrijk deel van de schulden, te weten de vorderingen van de curator en de alimentatieschuld, hetgeen eveneens aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staat. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte ongemotiveerd gelaten waarom en op welke gronden [verzoeker] niet is toegelaten en had het hof moeten meewegen dat [verzoeker] ondernemer is geweest in een moeilijk economisch klimaat, dat [verzoeker] daardoor tevens zelf in financiële nood is geraakt, en dat de schulden hem daarom niet of nauwelijks aangerekend kunnen worden. Het hof zou daarnaast ook onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de tekortkoming van [verzoeker] in verband met de bijzondere aard op de voet van art. 354 lid 2 Fw Pro niet buiten beschouwing kan blijven.
2.6 De curator heeft [verzoeker] aansprakelijk gesteld wegens onbehoorlijk bestuur voor de tekorten ad € 400.000 van de gefailleerde vennootschap Landis Vastgoed B.V., van welke vennootschap [verzoeker] bestuurder was en hem tevens aangesproken in verband met vorderingen uit rekening-courantverhoudingen en een huurachterstand ad respectievelijk € 50.000 en € 30.000. Volgens de curator liggen aan het faillissement van Landis Vastgoed B.V., anders dan het middel aanvoert, geen externe factoren als het economische klimaat ten grondslag. De vorderingen van de curator komen het hof, mede gelet op de weinig overtuigende betwisting door [verzoeker], niet ongegrond voor. Daarbij neemt het hof tevens in overweging dat [verzoeker] het aan het hof toegezegde derde faillissementsverslag (ook) niet heeft overgelegd. Hetgeen het middel tegen het oordeel van het hof inbrengt, noopt niet tot een andere uitkomst. Ten aanzien van het beroep van [verzoeker] op art. 354 lid 2 Fw Pro, merk ik op dat [verzoeker] noch in feitelijke instanties, noch in cassatie (deugdelijk) heeft gemotiveerd waarom hij gelet op de "bijzondere aard" van zijn tekortkomingen tot de schuldsaneringsregeling toegelaten zou moeten worden.
2.7 Het derde middel klaagt dat afwijzing van een schuldsaneringsverzoek slechts kan op de in art. 288 Fw Pro vermelde gronden en niet op basis van het oordeel dat "onvoldoende duidelijk is geworden in hoeverre [verzoeker] een volledig minnelijk traject heeft doorlopen", dat deze beslissing uit de lucht is komen vallen en dat [verzoeker] tegen deze constatering dan ook geen verweer heeft kunnen voeren.
2.8 Het middel miskent dat art. 285 lid 1 sub d Fw Pro voor toewijzing van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling vereist dat een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen wordt overgelegd. Art. 287 lid 2 Fw Pro bepaalt dat indien in of bij het verzoekschrift gegevens als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw Pro ontbreken, de schuldenaar niet-ontvankelijk wordt verklaard. Anders dan het middel betoogt, staat het ontbreken van een (voldoende inzichtelijke) verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 sub d Fw Pro wel in de weg aan toelating tot de schuldsaneringsregeling. Voor zover [verzoeker] is verrast door de beslissing, geldt dat het de verantwoordelijkheid van de schuldenaar is ervoor te zorgen dat de door hem ondertekende art. 285 Fw Pro-verklaring juist en volledig is.(4)
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is op 24 november 2012 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de in art. 292 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 73-74.
3 Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wessels Insolventierecht nr. IX), nr. 9038a.
4 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 73-74.