Conclusie
13/00553
Mr. L. Timmerman
Parket 13 februari 2013
Conclusie inzake:
Lehman Brothers Finance S.A. (in liquidation),
verzoekster tot cassatie,
(hierna: LBF)
tegen
1. Lehman Brothers Treasury Co. B.V.
(hierna: LBT)
2. mr. R.J. Schimmelpenninck q.q.
3. mr. F. Verhoeven q.q.
(hierna: de curatoren)
verweerders in cassatie,
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 LBT heeft een aantal financiële instrumenten uitgegeven, onder andere zogenoemde Notes onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program, het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program. Deze instrumenten zijn - in ieder geval voor zover LBF daarin deelnam - uitgegeven aan Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (LBIE). LBIE is een Engelse vennootschap uit de Lehman groep die de betreffende Notes houdt voor onder andere LBF als economisch gerechtigde. LBIE is derhalve de zogenaamde "Direct Participant", terwijl LBF als "Noteholder" een zogenaamde "Ultimate Beneficial Owner" (UBO) is.
1.2 Het totale bedrag van de vordering die LBF stelt te hebben op LBT bedraagt circa USD 4,6 miljard, waarvan circa USD 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van Notes. De 'gewone' vordering van LBF is door de curatoren van LBT betwist.
1.3 Op 30 november 2012 stond op de website van LBT (www.lehmanbrotherstreasury.com). waarop steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement is gepubliceerd, een draft Composition Plan (ontwerpfaillissementsakkoord).
1.4 Bij beschikking van 6 december 2012 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van LBT, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"De rechter-commissaris mr. W.A.H. Melissen in het op 8 oktober 2008 door deze rechtbank uitgesproken faillissement van:
Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ("LBT").
ziet,
- onder verwijzing naar het verzoek datumbepaling namens mr. R.J, Schimmelpenninck en mr. F. Verhoeven ("Curatoren") van 28 november 2012;
- met in achtneming van de artikelen 108 e.v. van de Faillissementswet (Fw), en
- gelet op het bepaalde in artikel 80 Fw, en
- gelet op het feit dat LBT een akkoord wenst aan te bieden op de voet van de artikelen 138 e.v. Fw (waarvan een ontwerp uiterlijk 10 december 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd), en
- gezien de inhoud van het door curatoren opgestelde Consent Solicitation Memorandum, dat aan het ontwerp-akkoord zal worden gehecht en eveneens uiterlijk 10 december 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd, aanleiding voor de navolgende beslissing,
BESLISSING:
- bepaalt dat uiterlijk op 25 januari 2013 de schuldvorderingen bij Curatoren ingediend moeten worden;
- bepaalt dat het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven financiële instrumenten onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program, het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program (zoals in het Consent Solicitation Memorandum gedefinieerd) hierna gezamenlijk te noemen: "Noteholders";
- bepaalt dat op donderdag 7 maart 2013 te 10.00 uur in de Van Namenzaal van de rechtbank Amsterdam, gevestigd aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, de verificatievergadering zal worden gehouden;
- bepaalt dat, gelet op onder meer:
o de complexiteit van en het grote aantal door LBT uitgegeven en wereldwijd verhandelde financiële instrumenten;
o het grote aantal instellingen dat betrokken is bij het direct of indirect houden van (belangen in) deze instrumenten; en
o de verschillen in toepasselijk recht en juridische structuren waarbinnen deze instrumenten worden gehouden;
bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen voor wat betreft Noteholders wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het Consent Solicitation Memorandum vervatte procedures;
- bepaalt dat Curatoren een afschrift van de lijst van voorlopig erkende en betwiste vorderingen, als bedoeld in artikel 112 Fw, ter griffie van de rechtbank - Centrale Balie, gevestigd te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 - nederleggen, om aldaar gedurende de zeven aan de verificatievergadering voorafgaande dagen kosteloos voor een ieder ter inzage te liggen;
- bepaalt dat Curatoren bij de toepassing van artikel 109 en artikel 115 Fw voor wat betreft Noteholders kunnen volstaan met een enkele (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen;
- bepaalt dat Curatoren de overige bekende schuldeisers overeenkomstig het bepaalde in artikel 109 en artikel 115 Fw schriftelijk berichten;
- bepaalt dat Curatoren na afloop van de verificatie schriftelijk ter vergadering verslag uitbrengen, als bedoeld in artikel 137 lid 1 Fw, over de stand van de boedel."
1.5 Een op 6 december 2012 door de curatoren op elektronische wijze via de clearinginstellingen aan de Noteholders, waaronder LBF, verzonden Notice from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ("LBT") in bankruptcy van die datum luidt:
"Explicit reference is made to the public reports and other information available on the website www.lehmanbrotherstreasury.com (the "LBT Website").
The Bankruptcy Trustees hereby advise that the Supervisory Judge has set the Claims Filing Date for 25 January 2013 and the date for the Claims Admission Meeting for 7 March 2013.
LBT will offer a composition plan ("Composition Plan") to its ordinary non-preferred creditors ("Ordinary Creditors"). A draft Composition Plan dated 30 November 2012 is available on the LBT Website as an annex to the fourteenth interim report of the same date. The Composition Plan will be formally offered to Ordinary Creditors on 10 December 2012 and will be deposited with the Amsterdam District Court registry and made available on the LBT Website. The consent period, in which LBT will be soliciting voting instructions from Ordinary Creditors, will commence on 10 December 2012 and expire on 25 January 2013 at 6pm CET.
With respect to claims arising from Notes issued by LBT, only persons or entities that are shown in the records of a clearing system as holders of particular nominal amounts of Notes ("Direct Participants") can file claims and vote on the Composition Plan. Reference is made to the procedures and requirements related to the filing of claims and submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum, attached as annex II to the Composition Plan.
The Bankruptcy Trustees will deposit lists of provisionally admitted and provisionally disputed claims with the Amsterdam District Court registry no later than seven days before the Claims Admission Meeting.
Noteholders that do not qualify as a Direct Participant are recommended to contact the relevant Direct Participant or intermediary institution through which their Notes are held and to consult the "UBO Information Memorandum" available on the LBT Website."
1.6 LBF heeft deze mededeling ontvangen en heeft deze als productie IV bij het beroepschrift in het geding gebracht.
1.7 Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende Consent Solicitation Memorandum zijn op 10 december 2012 op de LBT Website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012):
"NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM
The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum".
1.8 De kop van het CSM vermeldt (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) eveneens dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris.
1.9 De beschikking van de rechter-commissaris is op 17 december 2012 op de LBT Website geplaatst.
1.10 Bij beroepschrift van 21 januari 2013 heeft LBF verzocht de rechtbank om haar niet ontvankelijk te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen, en te bepalen dat voor Noteholders wat betreft het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering niet het CSM van toepassing is maar de bepalingen van de Faillissementswet.
1.11 LBF legt hieraan, in de woorden van de rechtbank bij beschikking van 24 januari 2013 samengevat, het volgende ten grondslag. De beschikking van de rechter-commissaris is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. De beschikking is niet gestuurd aan de geadresseerden, de Noteholders. De rechter-commissaris heeft de Noteholders in haar beschikking gebonden aan het CSM zonder dat hier een wettelijke grondslag voor bestaat. De beschikking is onduidelijk en tast de rechten van Noteholders op onaanvaardbare wijze aan.
1.12 De rechtbank heeft te dien aanzien bij beschikking van 24 januari 2013 als volgt geoordeeld:
"4.1. Curatoren en LBT hebben allereerst aangevoerd dat LBF de in artikel 67 lid 1 Fw bedoelde termijn van vijf dagen heeft overschreden en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Dit verweer zal de rechtbank als eerste beoordelen.
4.2. Vaststaat dat de rechter-commissaris de door LBF bestreden beschikking heeft gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in artikel 67 lid 1 Fw aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Anders dan LBF stelt doet een dergelijk geval zich hier niet voor. Naar het oordeel van de rechtbank wist LBF op 6 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had zij dat kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden.
4.3. Niet is betwist door LBF dat zij op 6 december 2012 de hiervoor onder 2.3 [bedoeld wordt: onder 2.5, LT] aangehaalde notice van die datum heeft ontvangen. In de eerste alinea van die notice wordt verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de "LBT Website"). In de tweede alinea van die notice staat dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013).
Vervolgens wordt vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden gepubliceerd. Ook wordt vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen.
Voorts staat in de notice vermeld dat LBT "will be soliciting voting instructions" in de periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).
In het Composition Plan staat op bladzijde 4 onderaan met grote letters dikgedrukt "Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum" en direct daarna (op bladzijde 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM.
Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.
Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012. Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.
Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.
Kortom, LBF wist op 6 december 2012 (althans 10 december 2012), althans kon zij toen redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Die goedkeuring is de beslissing die zij bestrijdt zodat de beroepstermijn is gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012.
4.4. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM.
4.5. De slotsom uit het voorgaande is dat LBF niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep."
1.13 Van deze beschikking is LBF - tijdig(2) - in cassatie gekomen. Op 6 februari 2013 hebben de curatoren een verweerschrift ingediend. De andere belanghebbenden hebben afgezien van verweer. De rolraadsheer heeft spoedbehandeling van het cassatieverzoek toegestaan.
2. Bespreking van de klachten
2.1 In de onderhavige procedure heeft de rechter-commissaris op verzoek van de curatoren bij beschikking van 6 december 2012, voor zover hier van belang:
(i) de uiterste datum vastgesteld waarop schuldeisers hun vorderingen bij de curatoren konden indienen;
(ii) bepaald op welke datum de verificatievergadering gehouden zal worden;
(iii) het CSM "en hetgeen daarin is bepaald" met betrekking tot, kort gezegd, (de (meer) procedurele kant van) de stemming over het akkoord en de verificatievergadering van toepassing verklaard op Noteholders die een vordering wensen in te dienen;
(iv) bepaalt dat de curatoren bij de toepassing van art. 109 en 115 Fw ten aanzien van de Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen.
2.2 Via de clearinginstellingen - zo begrijp ik - heeft LBF op 6 december 2012 de Notice from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ("LBT") in bankruptcy (hierna steeds: de Notice) bereikt waarin de curatoren de schuldeisers op de hoogte hebben gesteld van de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde beslissingen. Daarnaast werd vermeld dat er een ontwerp akkoord van 30 november 2012 op de website van LBF zou staan dat op 10 december 2012 officieel aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden en waarover van 10 december 2012 tot 25 januari 2013 gestemd zou kunnen worden. Daarbij wordt gerefereerd aan "the procedures and requirements related to the filing of claims and submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum, attached as annex II to the Composition Plan."
2.3 Bij brief van 21 december 2012 hebben de curatoren LBF rechtstreeks op de hoogte gesteld van de voornoemde data. Deze brief is van de zijde van de curatoren op 23 januari 2013 per e-mail in het geding gebracht.
2.4 Ik geef eerst een overzicht van enige relevante wetsbepalingen en jurisprudentie.
De rechter-commissaris, de schuldeiser en "macht" van de curator
2.5 Ingevolge art. 64 Fw houdt de rechter-commissaris toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.
2.6 De macht van de curator - al is zij niet onbeperkt - is "zeer groot, in aanmerking genomen, dat een commissie uit de schuldeisers in enkele faillissementen wordt benoemd. Uit dien hoofde zijn waarborgen voor een goed gebruik van die macht, voor nauwgezette plichtsbetrachting en onpartijdige behartiging van alle belangen, welke bij het faillissement zijn betrokken, onontbeerlijk", zo werd medio vorige eeuw geschreven.(3) Die waarborgen liggen niet "in de aflegging van den eed door den curator bij de aanvaarding zijner taak", maar zijn gelegen "in het toezicht van den rechter-commissaris, en in de ruime bevoegdheid, toegekend aan alle belanghebbenden bij het faillissement, tegen de wijze waarop de curator zijn taak vervult, op te komen."(4)
Beschikkingen
2.7 Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep worden ingesteld, behoudens voor zover de wet die mogelijkheid uitsluit.
2.8 Het begrip beschikking is in de Faillissementswet niet gedefinieerd. Gezegd zou kunnen worden dat de hoofdregel is dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt met "juridisch gevolg"(5) in het kader van de uitoefening van zijn taak, voor de toepassing van art. 67 lid 1 Fw dienen te worden aangemerkt als "beschikkingen".(6) Er zijn - vanzelfsprekend - ook "uitingen" van de rechter-commissaris die niet kwalificeren als beschikking en waartegen derhalve geen beroep kan worden ingesteld.(7) Een mededeling van (zuiver) informatieve aard is geen beschikking.(8) Van een beschikking is evenmin sprake, waar het gaan om een handeling die de rechter-commissaris op grond van de Faillissementswet verplicht moet verrichten, waarbij iedere beslissingsmarge ontbreekt.(9) Maatregelen van orde vallen ook niet onder het begrip beschikking.(10) Volgens Verstijlen komt het hierbij steeds aan op de vraag "of een uiting van de rechter-commissaris kan gelden als een beschikking op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de rechter-commissaris in aanmerking komt."(11) Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad onderscheidt hij drie categorieën waarin geen sprake is van een beschikking, te weten de gevallen waarin "(i) de rechter-commissaris helemaal niets beslist, (ii) een door de wet bepaaldelijk voorgeschreven beslissing geeft en (iii) de rechtsgevolgen van de beslissing op andere wijze kunnen en moeten worden aangetast dan door beroep tegen die beslissing."(12)
Korte beroepstermijn
2.9 Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris staat gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank open. De korte termijn van beroep op de rechtbank is, zo blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis, ingegeven door overwegingen van kosten- en tijdsbesparing.(13) De beroepstermijn vangt aan op de dag nadat de beschikking is gegeven.
Perikelen rondom de kennisname van beschikkingen van de rechter-commissaris
2.10 De beschikking van de rechter-commissaris is niet aan vormvereisten gebonden. De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om geen vorm voor te schrijven, aangezien rechter-commissarissen beschikkingen nogal eens mondeling (telefonisch) plachten en ook plegen te wijzen.(14) Het spreekt voor zich dat aan het mondeling beschikken efficiency voordelen kleven en dat die beslissingswijze bovendien minder kosten met zich brengt.
2.11 De vraag rijst of, en zo ja, hoe belanghebbenden in kennis moeten worden gesteld, althans kennis kunnen nemen van mogelijkerwijs voor hen relevante beschikkingen van de rechter-commissaris. Dat belanghebbenden van voor hen ingrijpende beschikkingen kennis moeten kunnen nemen mede met oog op de mogelijkheid om eventueel daartegen op te kunnen komen, lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. In de faillissementsprocedure geldt dat wellicht nog wel meer dan in andere procedures, aangezien voor (het beginsel van) hoor en wederhoor in de besluitvorming van de rechter-commissaris weinig ruimte is. De rechter-commissaris gaat veelal af op (de eenzijdige) informatie van de curatoren. Informatie die nogal eens onderdeel uitmaakt van het niet-openbare deel van het faillissementsdossier.(15)
2.12 Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat de Hoge Raad eind vorige eeuw overwoog dat "het in procedures waarvoor een korte beroepstermijn geldt, wenselijk is dat ervoor gezorgd wordt dat de belanghebbenden de uitspraak zonder vertraging in geschrifte ter beschikking krijgen".(16)
2.13 Met oog op de belangen van belanghebbenden rust er een zekere zorgplicht op de rechter-commissaris dat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van door hem gewezen beschikkingen. Hoe ver die zorgplicht precies reikt en wat de consequenties van een eventuele schending van die zorgplicht zijn, is niet aanstonds duidelijk. Hoewel de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht niet geheel zonder complicaties is - dat illustreert ook de onderhavige procedure -, heeft zij - voor zover ik dat heb kunnen nagaan - weinig tot geen pennen in beweging gebracht.
2.14 In een enkel geval heeft de Faillissementswet de kennisgeving van beschikkingen uitdrukkelijk op de schouders van de curator gelegd. Zo is ingevolge art. 109 Fw de curator degene die onmiddellijk aan alle bekende schuldeisers per brief kennisgeeft van de krachtens art. 108 Fw(17) gewezen beschikkingen. Op grond van art. 115 Fw is de curator daarnaast verplicht van de krachtens art. 114 Fw gedane neerlegging van lijsten met voorlopig erkende en betwiste schuldvorderingen aan alle bekende schuldeisers schriftelijk bericht te geven.
2.15 Ook bij deze bepalingen zijn de nodige complicaties denkbaar, waarover de literatuur - opnieuw: voor zover ik heb kunnen nagaan - zich niet of nauwelijks uitlaat. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de curator ten aanzien van een hem bekende schuldeiser de kennisgeving nalaat? Volgens Verstijlen kan de curator aansprakelijk zijn voor de schade van een schuldeisers ingeval van een schending van de verplichting die uit art. 109 Fw voortvloeit.(18)
Ontvankelijkheid en termijnoverschrijding
2.16 Tot het begin van deze eeuw hield de Hoge Raad strak de hand aan de wettelijke beroepstermijnen. Een decennium geleden heeft de Hoge Raad de teugels echter wat laten vieren en is er een (kleine) kentering gekomen in de rechtspraak, namelijk waar sprake is van zogenaamde apparaatsfouten.(19) Ik geef een overzicht van de rechtspraak, om te beginnen met de aanvankelijk onvermurwbare houding van de Hoge Raad ten aanzien van de vijfdagentermijn van art. 67 lid 1 Fw. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat die houding ook gold ten aanzien van andere beroepstermijnen.
2.17 In het arrest Balkema/De Ranitz q.q. betoogde Balkema dat een redelijke toepassing van art. 67 lid 1 Fw mee zou brengen dat de beroepstermijn pas aanving op de dag waarop degene naar aanleiding van wiens verzoek de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, van die beschikking kennis had genomen, althans redelijkerwijs kennis had kunnen nemen.(20) Dat betoog ging volgens de Hoge Raad niet op. De Hoge Raad merkte daarbij op:
"Opmerking verdient dat de bezwaren die de onderhavige, met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement zeer kort gehouden termijn voor het instellen van hoger beroep (of cassatieberoep) in de praktijk kan opleveren, althans ten dele worden ondervangen doordat bij dit beroep in afwijking van de algemene regel het beroepschrift niet de gronden behoeft te bevatten waarop het beroep berust maar die gronden zo nodig nog kunnen worden aangevoerd bij een met bekwame spoed in te dienen nader beroepschrift (HR 8 febr. 1991, RvdW 1991, 52), terwijl voorts in verband met de korte beroepstermijn van de rechter-commissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende."
2.18 In zijn conclusie vóór dit arrest verwees P-G Ten Kate naar de conclusie van A-G Asser voor HR 15 juli 1988, LJN AC4274, NJ 1989, 31. In die zaak werd een balletje opgegooid voor het idee dat de beroepstermijn zou aanvangen op het moment dat de belanghebbende het aangetekende stuk bij de post ophaalde. Dat balletje ging niet op. A-G Asser gaf in par. 2.4-2.10 van zijn conclusie blijk van zijn onvrede over het - in cassatie niet bestreden - oordeel van de rechtbank dat een redelijke wetstoepassing (van art. 67 lid 1 Fw) meebrengt dat hoger beroep mogelijk was binnen vijf dagen nadat verzoekster redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van de aangevochten beschikking (par. 2.6 van de conclusie):
"Ik voel niet veel voor deze benadering, want zij schept het gevaar voor ongewenste procedurele complicaties met betrekking tot de vraag wanneer verzoekster redelijkerwijs kennis kon nemen van de aangevochten beschikking met als gevolg niet alleen tijdverlies, maar bovenal een hoge mate van rechtsonzekerheid. Zij doet mij eerlijk gezegd te veel denken aan op zichzelf al tot menig probleem aanleiding gevende regels die in enkele gevallen zijn gegeven voor pp. of belanghebbenden die geen deel hebben genomen aan het proces, maar wel een rechtsmiddel hebben, zoals bijv. bij verzet (art. 81 Rv), derdenverzet (art. 377 jo. 81 Rv) en hoger beroep door niet verschenen belanghebbenden (art. 429n lid 2 Rv)."
2.19 In HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001, 513 werd wederom gepoogd de Hoge Raad tot een ander oordeel uit te lokken. In zijn conclusie voor dat arrest pleitte de huidige raadsheer in de Hoge Raad - destijds nog als A-G - Bakels voor enige versoepeling van het regime in gevallen waarin sprake is "van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en de griffie":
"2.4 In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad beslist dat aan termijnen voor het instellen van hoger beroep en cassatie, met het oog op de rechtszekerheid strikt de hand moet worden gehouden. Dit geldt ook als aangenomen moet worden dat de beschikking de belanghebbende door een fout van de griffie niet tijdig heeft bereikt en zelfs wanneer daarenboven tijdens de mondelinge behandeling niet is medegedeeld, wanneer de beschikking zal worden gewezen. In het geval van een "apparaatsfout" kan echter een middenweg worden bewandeld in die zin, dat een redelijke wetstoepassing dan meebrengt dat appellant kan volstaan met het uitbrengen van een beroepschrift voor het verstrijken van de cassatietermijn waarin de gronden nog niet zijn opgenomen. In dergelijke gevallen kunnen in een aanvullend verzoekschrift dat buiten de eigenlijke beroepstermijn ter griffie arriveert - mits met bekwame spoed ingediend - alsnog klachten worden ontwikkeld tegen de bestreden beschikking.
2.5 Op deze jurisprudentie is vrij veel kritiek geuit; de kern van deze kritiek is dat de weegschaal te ver doorslaat naar de rechtszekerheid in gevallen waarin de appellant het termijnverzuim op geen enkele wijze verweten kan worden. Deze kritiek is voor de Hoge Raad vooralsnog geen aanleiding geweest om zijn koers te wijzigen. Wél heeft de Hoge Raad in een bijstands-verhaalzaak, waarin een cassatietermijn gold van twee maanden, terwijl de bestreden beschikking was verzonden tien dagen nadat zij was uitgesproken, - ter weerlegging van een beroep op art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM - overwogen dat, aannemende dat de betrokkene pas na verzending kennis kreeg van de bestreden beschikking, voor hem voldoende tijd resteerde om beroep in te stellen. Maar waarschijnlijk moet in deze overweging geen tendens tot verruiming van de eerdergenoemde rechtspraak worden gezien omdat in die procedure de Awb van toepassing was en dus ook art. 6:11 Awb.
2.6 Het feit dat van vaste rechtspraak kan worden gesproken, zou mij niet ervan hebben weerhouden [A] toch ontvankelijk te achten in zijn beroep als in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en de griffie. Ik heb daarbij het oog op die gevallen waarin de gefailleerde redelijkerwijs niet kon weten dat de rechtbank een beschikking had gewezen (doordat de rechtbank aan het slot van de mondelinge behandeling geen datum van uitspraak bekend heeft gemaakt of zich daaraan niet heeft gehouden) en de griffie deze beschikking pas na afloop van de beroepstermijn aan de gefailleerde heeft doen toekomen. Toepassing van vorenbedoelde rechtspraak ook in dergelijke gevallen, acht ik onaanvaardbaar streng. Een versoepeling naar het model van art. 6:11 Abw, dat in 1990 nog niet bestond, zou dan mijns inziens gewenst zijn."
2.20 In de lagere rechtspraak was reeds uitzondering gemaakt op de strakke rechtspraak. De rechtbank Rotterdam oordeelde in 1987 - derhalve nog ver voordat de Hoge Raad de deur voor apparaatsfouten opende - dat een redelijke wetstoepassing meebracht "dat voor de termijn van art. 67 lid 1 Fw van vijf dagen, waarbinnen hoger beroep van een beschikking van de rechter-commissaris mogelijk is, niet de datum waarop het stuk is afgehaald van doorslaggevende betekenis is, doch de datum waarop door de PTT bericht is achtergelaten, dat een aangetekend stuk is binnengekomen: dat is de datum, waarop verzoekster, in zijn algemeenheid, redelijkerwijs van de beschikking had kunnen kennis nemen."(21)
2.21Ook wijs ik op de rechtbank Groningen die in rov. 4 van de beschikking van 1 december 2005 (LJN AV1008, JOR 2006, 87) met betrekking tot de termijn van art. 67 lid 1 Fw oordeelde dat "[i]n verband met de korte beroepstermijn (..) van de r-c [mag] worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195), in dit geval appellanten. Gesteld noch gebleken is dat r-c dit heeft gedaan. De regel dat in het belang van een goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te worden gehouden lijdt in dit geval dan ook uitzondering."(22)
2.22 In HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 m.nt. W.D.H. Asser ging het roer bij de Hoge Raad (een klein beetje) om. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.2:
"Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. De Hoge Raad komt thans, in zoverre terug van deze rechtspraak dat hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens in aanmerking genomen dat in een verzoekschriftprocedure, door het ontbreken van een rol, voor een procespartij dan wel haar advocaat/procureur niet eenvoudig is na te gaan wanneer een uitspraak volgt, indien de rechter niet heeft medegedeeld op welke datum die uitspraak wordt gedaan, en dat het daarnaast door het ontbreken van een uitspraak ter rolle ook niet mogelijk is eenvoudig te achterhalen dàt uitspraak is gedaan."
2.23 Het zojuist besproken arrest had niet specifiek betrekking op art. 67 lid 1 Fw. De vraag rijst of de Hoge Raad ook afwijking of oprekking van de vijfdagentermijn ex art. 67 lid 1 Fw zou willen toestaan. In HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004, 363 overwoog de Hoge Raad nog onverkort dat ingevolge art. 67 Fw gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk is op de rechtbank, te rekenen vanaf de dag waarop die beschikking is gegeven. In die zaak was er echter ook geen reden om van de (hoofd)regel af te wijken. Als ik het goed zie, sloot A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 7 december 2007, LJN BB6202, RvdW 2007, 1048 afwijking van art. 67 lid 1 Fw bij apparaatsfouten niet uit:
"2.4 In het cassatieverzoekschrift wordt onder 6 terecht gerefereerd aan de vaste rechtspraak dat omwille van de rechtszekerheid in beginsel strikt de hand moet worden gehouden aan de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel. De regel geldt ook in zaken waarin een korte beroepstermijn geldt.
2.5 Een uitzondering op dit strikte uitgangspunt is gerechtvaardigd in het geval degene die een rechtsmiddel instelt, ten gevolge van een door - de griffie van - het gerecht begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijze ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval wordt de beroepstermijn verlengd met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Dezelfde uitzondering geldt voor het geval de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.
2.6 Van niet tijdig weten of redelijkerwijs niet kunnen weten is geen sprake indien de rechter tijdens een mondelinge behandeling heeft meegedeeld op welke datum de uitspraak zal worden gedaan of indien betrokkene (anderszins) kennis had of kon hebben van de datum van de uitspraak."
2.24 In die kwestie was geen sprake van een apparaatsfout. De Hoge Raad kon de klachten dan ook verwerpen met toepassing van art. 81 RO.
2.25 Ik kan geen goede reden bedenken waarom de hiervoor onder 2.22 weergegeven jurisprudentie toepassing zou ontberen ingeval van art. 67 lid 1 Fw. Gelet op de kortheid van de betreffende beroepstermijn zie ik veeleer meer reden om de beroepstermijn bij apparaatsfouten te verlengen. Weliswaar is een snelle afwikkeling van faillissementen van belang. Daartegenover staat dat waar een belanghebbende in zijn gerechtvaardigde belangen wordt getroffen, de wet voorziet in de mogelijkheid van beroep. Die beroepsmogelijkheid vormt, zo zagen wij hiervoor reeds, een belangrijk instrument in het faillissementsrecht voor schuldeisers om tegenwicht te bieden tegen de macht van de curator alsook een manier om aan het veelal mankerende beginsel van hoor en wederhoor in de besluitvorming van de rechter-commissaris alsnog recht te doen.
De onderhavige kwestie
2.26 In de onderhavige kwestie wordt van de zijde van LBF een beroep gedaan op verschoonbare termijnoverschrijding. LBF stelt dat zij eerst op 16 januari 2013 kennis heeft gekregen van de beschikking die de rechter-commissaris op 6 december 2012 had gewezen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de rechter-commissaris noch de curatoren de betreffende beschikking aan LBF hebben toegezonden. Wel hebben de curatoren de beschikking op 17 december 2012 op de website van LBT geplaatst. Daarvan hebben de curatoren geen melding gedaan aan de schuldeisers. Niet ter discussie staat dat de beschikking LBF pas na ommekomst van de beroepstermijn heeft bereikt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of LBF uit de Notice van 6 december 2012 (in combinatie met de LBT website) had moeten afleiden dat er een beschikking was gewezen (waartegen zij had willen opkomen).
2.27 De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat LBF op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 wist, althans had moeten begrijpen dat het CSM door de rechter-commissaris van toepassing was verklaard. Naar de kern genomen heeft de rechtbank de volgende redenering aan haar oordeel ten grondslag gelegd. LBF had op basis van de inhoud van de Notice van 6 december 2012 moeten begrijpen zijn dat er een beschikking was gewezen. Uit de verwijzing in de Notice naar het CSM had zij kunnen begrijpen dat het CSM in die beschikking door de rechter-commissaris was goedgekeurd. In elk geval had die Notice, althans de vermelding dat er op 10 december 2012 een definitief akkoord aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden, LBF ertoe hebben moeten brengen uit zichzelf op (uiterlijk) 10 december 2012 op de website van LBT te kijken teneinde daar te ontdekken dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd.
2.28 De beslissing van de rechtbank had naar mijn mening ook heel goed anders kunnen uitvallen. De vraag die in cassatie voorligt is niet welke beslissing de Hoge Raad, ware hij zelf de feitenrechter die een oordeel moest vellen, in deze had gewezen, maar of de beslissing die de rechtbank heeft geveld in het licht van de klachten door de beugel kan.
2.29 Alvorens ik op de klachten inga, merk ik iets op over de door de rechtbank vastgestelde feiten en ga ik in op de rechtsstrijd tussen partijen die uiteindelijk tot de niet-ontvankelijkheid van LBF heeft geleid.
De door de rechtbank vastgestelde feiten
2.30 De rechtbank heeft in rov. 2.3 als feit vastgesteld dat op 30 november 2012 op de website van LBT het draft Composition Plan stond met in de bijlage het CSM. Waarop de rechtbank baseert dat het CSM toen reeds als annex bij het Composition Plan was opgenomen, is niet geheel duidelijk. Deze stelling is in feitelijke instanties niet door partijen, althans voor mij niet kenbaar is betrokken. Wel vermeldde de Notice van 6 december 2012 dat op 30 november 2012 een draft Composition Plan was gepubliceerd op de LBT website als bijlage bij het veertiende faillissementsverslag.
2.31 In par. 2.7 van het cassatieverzoekschrift wordt van de zijde van LBF bestreden dat op 30 november 2012 het CSM reeds op de LBT website stond:
"De Curatoren hebben het (Draft) Composition Plan op 30 november 2012 gepubliceerd op LBT's website (www.lehmanbrotherstreasury.com). Destijds was overigens het CSM nog niet als bijlage bij het (Draft) Composition Plan op de website gevoegd. Op die website werd steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement gepubliceerd, en de publicatie van nieuwe informatie werd in het verleden steeds gevolgd door een e-mail van curatoren, die naar de website verwees. Op 30 november 2012 hebben curatoren voor het laatst een dergelijke e-mail verstuurd; in die email hebben zij medegedeeld dat het 14e openbare verslag op de website was gepubliceerd. Zowel het Composition Plan als het CSM zijn op 30 november 2012 niet gepubliceerd met vermelding dat dit stukken zijn met een conceptstatus, die nog de goedkeuring behoeven van de rechtercommissaris. Het later als bijlage bij het Composition Plan gevoegde CSM vermeldt op p.1: "THIS CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM IS APPROVED BY THE SUPERVISORY JUDGE"."
2.32 De curatoren stellen in par. 2.4 van het verweerschrift (niet meer dan) dat het draft Composition Plan dat op 30 november 2012 op de LBT website gepubliceerd was, naar het CSM verwijst:
"Op 30 november 2012 is op deze website een draft Composition Plan (een concept ontwerpakkoord) gepubliceerd. Dit verwijst naar een Consent Solicitation Memorandum ("CSM") dat - kort gezegd - een procedure beschrijft die een Direct Participant dient te volgen ter zake van indiening van aan notes gerelateerde vorderingen en stemming over het door LBT aangeboden akkoord."
Waar de curatoren het oordeel van de rechtbank weergeven, is in par. 4.2.3 onder c van het verweerschrift te lezen:
"In de kop van zowel de vanaf 30 november 2012 op de LBT-website beschikbare draft CSM als het vanaf 10 december 2012 op de LBT-website beschikbare definitieve CSM stond ook dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris (rov. 2.6)."
De curatoren nemen zelf niet de stelling "in de mond" dat het CSM op 30 november 2012 reeds gepubliceerd was op de LBT website, laat staan dat toen reeds vermeld stond op het CSM dat dit door de rechter-commissaris was goedgekeurd. Dat laatste zou, op die datum, ook weinig voor de hand hebben gelegen, althans onjuist zijn geweest, aangezien de rechter-commissaris pas op 6 december 2012 zijn goedkeuring aan het CSM verbond.
2.33 Gelet hierop meen ik dat er niet van kan worden uitgegaan dat het CSM (met de vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris) op 30 november 2012 reeds op de LBT website gepubliceerd was. Geheel ten overvloede merk ik op dat deze bevinding bevestigd wordt, als het veertiende faillissementsverslag d.d. 30 november 2012 erop wordt nageslagen, in de bijlage waarvan immers het draft Composition Plan op de LBT website was geplaatst.(23) Daaruit blijkt (blz. 28) dat op 30 november 2012 het CSM nog niet op de LBT website was gepubliceerd:
"SECTION D: LIST OF ANNEXES
[Annex I: Consent Solicitation Memorandum: TO BE INCLUDED IN FINAL
COMPOSITION PLAN]"
Voor zover van belang, zal er in de cassatieprocedure derhalve van worden uitgegaan dat op 30 november 2012 alleen het Composition Plan gepubliceerd was.
2.34 Dat brengt mij op de vraag wanneer het definitieve Composition Plan en in de bijlage daarvan (voor het eerst) het CSM met de vermelding dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris op de website van LBT zijn geplaatst. De curatoren hebben in dit verband aangevoerd, vide par. 2.7 van het verweerschrift, dat het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012 zijn gepubliceerd.
De rechtsstrijd die leidde tot niet-ontvankelijkheid
2.35 De in appel bestreden beschikking is op 6 december 2012 gewezen. Het appelschrift van LBF is eerst op 21 januari 2013 ter griffie van de rechtbank binnengekomen. In haar beroepschrift heeft LBF niettemin bepleit dat zij ontvangen dient te worden in haar beroep tegen de beschikking, omdat de regel dat in het belang van de goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te worden gehouden, in dit geval uitzondering lijdt. Volgens LBF dient de appeltermijn in haar geval aan te vangen op het moment dat LBF wist of redelijkerwijs kon weten van de beschikking van de rechter-commissaris. Dat moment zou zijn gelegen op 16 januari 2013 (par. 14 van het beroepschrift). Aan die stellingen heeft LBF de hierna volgende redenering ten grondslag gelegd (par. 11-12 van het beroepschrift).
2.36 Op de rechter-commissaris rust de plicht "om actief te zorgen dat haar beschikking de belanghebbenden tijdig bereikt".
1. De rechter-commissaris heeft belanghebbenden niet schriftelijk op de hoogte gebracht van haar beslissing.
2. De plaatsing van de beschikking op de website op 17 december 2012 is niet, zoals eerder in het faillissement bij plaatsing van nieuwe gegevens gebruikelijk was, per e-mail aan belanghebbenden medegedeeld.
3. LBF heeft pas eerst op 16 januari 2013 van het bestaan van de beschikking kennis genomen, toen de advocaten van LBF de beschikking bij toeval op de website van het faillissement van LBT aantroffen.
4. Van LBF kan niet verwacht worden dat zij websites controleert op beschikkingen waar zij mogelijk belanghebbende bij is. LBF hoefde ook niet bedacht te zijn op (de beslissing als vervat in) de beschikking, aangezien de beschikking in de Notice van 6 december 2012 die de curatoren aan de crediteuren hadden verstuurd, niet is vermeld.
5. Dat LBF pas na ommekomst van de appeltermijn kennis heeft gekregen van de beschikking, is het gevolg van het onder 1. genoemde verzuim van de rechter-commissaris. In een dergelijk geval wordt de termijn verlengd met de termijn van de wettelijke beroepstermijn nadat de belanghebbende met de beschikking bekend is geworden.
2.37 Van de zijde van de curatoren is in appel aangevoerd dat geen sprake is van een voor beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw (par. 2.1 van de pleitnotities van 24 januari 2013). Daarnaast zou LBF op drie verschillende gronden niet-ontvankelijk zijn, waaronder wegens overschrijding van de beroepstermijn van art. 67 lid 1 Fw. Met betrekking tot de termijnoverschrijding hebben de curatoren in par. 2.4 van de pleitnotities het volgende aangevoerd:
* De curatoren hebben LBF conform art. 109 Fw bij Notice van 6 december 2012 op de hoogte gebracht van het feit dat de rechter-commissaris op grond van art. 108 Fw de datum voor de verificatiedatum had vastgesteld alsmede de uiterste datum waarop vorderingen konden worden ingediend.
* LBF wist, althans moest weten bij ontvangst van de Notice in verband met art. 108-109 Fw dat er op of voor 6 december 2012 een beschikking was gewezen door de rechter-commissaris.
* De Notice verwijst bovendien expliciet naar het CSM, dat op het titelblad vermeldt "approved by supervisory judge".
* LBF heeft op 21 december 2012 ook nog per brief bericht ontvangen over de datumbepaling, waaruit zij kon en moest begrijpen in verband met art. 108-109 Fw dat er een beslissing lag.
* Dat LBF de beschikking niet heeft opgevraagd en bekeken, komt voor haar rekening.
* De beroepstermijn was op 21 januari 2013 dan ook ruimschoots was verstreken.
2.38 De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of LBF ontvankelijk was, niettegenstaande het feit dat de appeltermijn was verstreken. Volgens de rechtbank zou LBF alleen ontvankelijk kunnen zijn in haar hoger beroep, indien
1. LBF door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en
2. de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden.
De rechtbank komt tot het oordeel dat een dergelijk geval zich hier niet voor doet. LBF wist op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans zij had dat kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.3):
1. LBF heeft op 6 december 2012 de Notice to Noteholders van die datum ontvangen. In die notice wordt:
a. verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de "LBT Website") (eerste alinea).
b. vermeld dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013) (tweede alinea).
c. vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden gepubliceerd.
d. vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen.
e. vermeld dat LBT "will be soliciting voting instructions" in de periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).
2. In het Composition Plan staat op blz. 4 onderaan met grote letters dikgedrukt "Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum" en direct daarna (op blz. 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.
3. Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012. Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.
4. Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.
5. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt (rov. 4.4). Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM.
Bespreking van de klachten
2.39 Alvorens ik op het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank inga, bespreek ik kort de inhoudelijke bezwaren die LBF heeft tegen het CSM en - in feite - het Composition Plan.
2.40 In de eerste plaats klaagt LBF in onderdeel 4.6 dat er voor de van toepassing verklaring van het CSM geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover de van toepassing verklaring van het CSM al niet valt onder de bevoegdheden ex art. 64 Fw, geldt het volgende. Dat in een massaal faillissement als het onderhavige behoefte bestaat aan (meer) stroomlijning (dan die waarin de Faillissementswet voorziet), zal niemand ontkennen. De uit 1893 daterende faillissementsprocedure is niet (voldoende) geëquipeerd op een insolventie van deze omvang. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen m.i. om af te wijken van de voor de massa-faillissementen verouderde regels van de Faillissementswet.
2.41 De praktische noodzaak, althans de wenselijkheid om niet strikt vast te houden aan de procedure waarin de Faillissementswet voorziet, wordt mijns inziens geïllustreerd door het op 22 december 2011 door de minister van Veiligheid en Justitie ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.(24) Dat wetsvoorstel wil de verificatie van vorderingen in een massafaillissement vergemakkelijken:(25)
"Een in staat van faillissement verkerende onderneming kan ook met een massavordering worden geconfronteerd. Bij een als gevolg daarvan zeer groot aantal schuldeisers is de zojuist beschreven gang van zaken bewerkelijk en kostbaar. Een afwikkeling van vele duizenden vorderingen langs deze weg, neemt bovendien veel tijd in beslag. Het gevolg daarvan is dat de vereffening van de boedel ook lang op zich laat wachten, waardoor de schuldeisers vaak ook zolang niet kunnen worden voldaan. Een situatie als deze doet zich thans voor in het faillissement van DSB Bank N.V. (hierna: DSB). Vele tienduizenden klanten van DSB hebben een potentiële vordering op DSB in verband met de vermeende schending van zorgplichten. De verificatie van deze vele, vaak ook relatief kleine, vorderingen, is administratief zeer belastend. De kosten die deze schuldeisers in de verificatiefase moeten maken staan bovendien vaak ook niet in verhouding tot de waarde van hun vordering. De WCAM-procedure is in dergelijke gevallen een geschikte procedure om de voor massavorderingen kostbare en tijdrovende verificatiefase te vervangen. Anders dan in geval van verificatie worden immers in de WCAM-procedure de vorderingen van iedere schuldeiser niet individueel vastgesteld, maar wordt in de overeenkomst aan de hand van daarin opgenomen maatstaven een indeling gemaakt in verschillende schadegroepen ("damage scheduling"). Aan de hand van deze maatstaven wordt een schuldeiser ingedeeld in een van deze groepen, waarmee diens daarmee corresponderende aanspraak kan worden vastgesteld. Het voordeel daarvan is bovendien dat ook anderen dan de curator partij kunnen zijn bij de WCAM-overeenkomst, bijvoorbeeld een partij die naast de gefailleerde hoofdelijk aansprakelijk is."
De Tweede Kamer moet over het wetsvoorstel nog stemmen.
2.42 Het bezwaar van LBF tegen het CSM is naar de kern genomen dat het CSM het voor LBF in feite onmogelijk maakt om de vaststelling van het Composition Plan (als zodanig) tegen te houden. LBF klaagt dat de van toepassing verklaring van het CSM door de rechter-commissaris de weg naar de aanvaarding van het Composition Plan heeft geplaveid (par. 1.3), en wel omdat het CSM:
"(a) Noteholders die hun vordering willen indienen verplicht te stemmen over het akkoord ruim voor de verificatievergadering (nl. uiterlijk op 25 januari 2013), terwijl naar het oordeel van LBF (b) aan die Noteholders aanvechtbare, op belangrijke punten incomplete informatie wordt verschaft ten faveure van het akkoord waardoor crediteuren niet juist zijn geïnformeerd".
Door het CSM zou LBF de kans worden ontnomen om op de verificatievergadering de overige schuldeisers ertoe te bewegen tegen het akkoord te stemmen, althans ervoor te zorgen dat het akkoord niet ongewijzigd wordt aangenomen. Doordat de schuldeisers vóór 25 januari 2012 onherroepelijk moeten stemmen over het akkoord, verliest de beraadslaging op de verificatievergadering van 7 maart 2013 "elke zin" (par. 1.3 en 4.10 van het cassatieverzoekschrift).
2.43 Art. 139 lid 1 Fw bepaalt dat over een door de gefailleerde aangeboden ontwerp akkoord, behoudens ingevolge art. 141 Fw verleend uitstel, in de vergadering na afloop van de verificatie dadelijk wordt geraadpleegd en beslist. Ingevolge art. 158 (en 170 en 281) Fw is de schuldenaar slechts eenmaal gerechtigd de gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden. Dat heeft tot gevolg dat "in de praktijk het traject tot aan het deponeren van het akkoord ter griffie van de rechtbank een voorgekookte geschiedenis is." Het risico van verwerping van het akkoord of het niet homologeren van het akkoord is te groot om eerst rekening te houden met allerlei obstakels na deponering van het akkoord.(26)
2.44 Het is dan ook niet ongebruikelijk om het - zeker waar het gaat om een vergadering met een (zeer) groot aantal deelnemers - om logistieke redenen niet aan te laten komen op een stemming op die vergadering zelf, maar de stemmen voor de dag zelf via bij voorbeeld volmachtverleningen "in" te "winnen". Dat gebeurt ook steeds vaker in dit digitale tijdperk elektronisch. Een mooi voorbeeld van deze tendens is art. 2:117b BW dat voor een aandeelhoudersvergadering van een beursvennootschap elektronische stemuitbrenging voor de fysieke vergadering mogelijk maakt. Voor een dergelijke elektronische stemuitbrenging bestaan ook in deze zaak praktische argumenten, die van de zijde van de curatoren in par. 1 van de pleitnotities zijn uiteengezet. Die praktische argumenten zijn van de zijde van LBF niet (deugdelijk) weersproken.
2.45 Het bezwaar van LBF is dat schuldeisers ingevolge het CSM voor de verificatievergadering gedwongen worden hun stem definitief uit te brengen. Dat bezwaar weegt mijns inziens niet op tegen de praktische motieven die ten grondslag liggen aan het door het CSM gecreëerde systeem, temeer nu schuldeisers vanzelfsprekend ook tegen het akkoord kunnen stemmen.
2.46 Daarnaast klaagt LBF met betrekking tot het CSM dat Noteholders die hun vorderingen wensen in te dienen, verplicht afstand doen van iedere vordering tegen LBT, de curatoren en anderen terzake van onregelmatigheden in verband met de indiening van vorderingen, de stemprocedure en daaraan gerelateerde informatie.
2.47 Ik merk op dat het de vraag is of de op Amerikaanse leest geschoeide "Exclusion of liability" in art. XV van het CSM (en overigens ook de "indemnification" en "release" in art. 6.7 en 8 van het Composition Plan) naar Nederlands recht houdbaar is. Ik laat dit verder daar. Maar die clausule is op zichzelf geen reden om de beschikking van de rechter-commissaris op te breken. De rechter-commissaris heeft naar mijn mening, blijkens de door hem gebezigde formulering, die bepaling ook niet willen bekrachtigen. De rechter-commissaris heeft namelijk beslist:
"Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven financiële instrumenten (...)".
Die overweging is m.i. niet geheel duidelijk. Ik zou die overweging aldus willen uitleggen, dat de rechter-commissaris alleen hetgeen in het CSM is bepaald met betrekking tot de te volgen procedure over het indienen van claims en het uitbrengen van stemmen van toepassing heeft willen verklaren.
2.48 Voor het overige maakt LBF niet duidelijk welke rechten haar door het CSM ontnomen worden. Wel gaat LBF uitvoerig in op de veronderstelde mankementen van het Composition Plan. LBF miskent dat noch de beschikking van de rechtbank, noch de beschikking van de rechter-commissaris een beslissing behelst omtrent het Composition Plan. Niettemin ga ik heel kort op die bezwaren in.
2.49 Waar LBF klaagt dat de curatoren het Composition Plan op basis van onjuiste informatie aan de crediteuren voorschotelen, wordt deze klacht niet (voldoende duidelijk) gespecificeerd. Om die reden voldoet die klacht niet aan de eisen en kan die - voor zover dat al mogelijk zou zijn, des neen - niet tot cassatie leiden.
2.50 Waar LBF onder 1.3 en 4.17 klaagt dat schuldeisers in het Composition Plan hun betwistingsrecht wordt ontnomen en dat er onvoldoende toezicht is op de afwikkeling van de boedel, lopen de onderdelen stuk op het feit dat die bezwaren redenen kunnen zijn voor LBF om tegen het Composition Plan te stemmen, maar geen gronden zijn waarop het oordeel van de rechtbank gecasseerd kan worden.
2.51 Ik merk over de bezwaren die volgens LBF kleven aan het Composition Plan nog op dat de onderhavige procedure niet het aangewezen platform is om hierover te debatteren. Mocht het Composition Plan aangenomen worden, dan heeft LBF de mogelijkheid om haar bezwaren te uiten in de homologatieprocedure ex art. 150 Fw e.v. Zo heeft LBF in par. 3.4 en 4.21 van het cassatieverzoekschrift zelf ook al aangegeven. De argumenten die LBF in par. 3.4 aanvoert in verband met haar stelling dat zij het daar niet op aan kan laten komen - (i) stemming over het akkoord vindt plaats bij meerderheid en (ii) LBF wordt dan overgeleverd aan het "grotendeels discretionaire oordeel van de homologatierechter" -, gaan niet op. Dat LBF "overruled" kan worden door de meerderheid maar ook door de rechter-commissaris, volgt uit art. 145 en 146 Fw. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom de wettelijke homologatieprocedure voor LBF onvoldoende waarborgen bevat.
2.52 Omdat de inhoudelijke bezwaren van LBF tegen het CSM om uiteenlopende redenen m.i. niet sterk zijn, heeft LBF slechts een dun inhoudelijk belang bij de rest van haar cassatieberoep.
2.53 Alvorens ik op de ontvankelijkheidskwestie inga, merk ik op dat, waar de curatoren zich in par. 3.2 op het standpunt stellen dat geen sprake is van een "beschikking", hun betoog niet opgaat. Niet gezegd kan worden dat, waar de rechter-commissaris beslist dat een reglement van toepassing is op schuldeisers dat - zo wordt gesteld - afwijkt van de procedure die is neergelegd in de Faillissementswet, in wezen "niets" wordt beslist dan wel zonder dat sprake is van enige beslissingsmarge. Evenmin kan gezegd worden dat LBF geen beroepsgerechtigde is, zoals de curatoren ons willen doen geloven in par. 3.4 van het verweerschrift. LBF stelt dat zij, door de van toepassing verklaring van het CSM is getroffen in de rechten en verplichtingen die haar op grond van de Faillissementswet toekomen. Wat daar verder ook inhoudelijk van zij (zie hiervoor), de grondslag behelst dat zij zich door de beschikking "bezwaard" voelt. Op die grondslag is zij naar mijn mening belanghebbende.
2.54 Dan nu naar het oordeel van de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank berust op twee pijlers, namelijk 1) de Notice van 6 december 2012 en 2) het op de LBT website gepubliceerde CSM.
2.55 Zoals we hiervoor al zagen, is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het CSM met de vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris reeds op 6 december 2012 op de LBT website te vinden was. Het oordeel van de rechtbank dat LBF op 6 december 2012 op grond van de Notice in combinatie met de gepubliceerde CSM wist, althans ermee bekend had kunnen zijn dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk.
2.56 Dat neemt niet weg dat het CSM op 10 december 2012 wel op de LBT website stond, met de vermelding dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris. In de laatste alinea van rov. 4.3 neemt de rechtbank 10 december 2012 als startpunt voor de beroepstermijn, voor het geval "zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord en het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de (..) notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden)". In dat geval heeft volgens de rechtbank te gelden "dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen."
2.57 Het oordeel van de rechtbank spreekt m.i. niet geheel voor zich.
2.58 De rechtbank onderkent in rov. 4.3 dat uit de Notice op zich zelf niet expliciet blijkt dat het CSM van toepassing is verklaard. de rechter-commissaris de twee betreffende data heeft vastgesteld.
2.59 De Notice op zich zelf is echter niet de enige pijler waarop het oordeel van de rechtbank rust over hetgeen LBF had moeten begrijpen. De rechtbank is van oordeel dat LBF op grond van de informatie die in de Notice van 6 december 2012 was opgenomen als redelijk oplettend schuldeiser op 10 december 2012 op de website van LBT had moeten kijken. Daar stond - door LBF niet betwist- duidelijk dat noteholders dringend geadviseerd werd om het CSM grondig te lezen en dat de rechter-commissaris met het CSM had ingestemd. Met de informatie in de Notice bedoelt de rechtbank m.i. de verwijzing in de Notice naar openbare informatie op de LBT-website, de vermelding van de vaststelling door de rechter-commissaris van de data voor het indienen van vorderingen en voor de verificatievergadering, de vermelding dat een akkoord zal worden aangeboden en dat het definitieve akkoord op 10 december 2012 op de LBT-website zal worden gepubliceerd en tenslotte de vermelding dat LBT steminstructies gaat verwerven. Met name deze laatste vermelding dient m.i. bij een oplettende schuldeiser de vraag op te roepen hoe dit zal gaan gebeuren, dit temeer nu uit de Notice blijkt dat dit zich voor de verificatievergadering tussen 10 december 2012 en 25 januari 2013 gaat afspelen. De Faillissementswet geeft voor het verwerven van steminstructies geen procedure. Het heeft mij verbaasd dat LBF kennelijk pas op 16 januari 2013 op de LBT website is gaan kijken om te zien hoe de stemprocedure in elkaar stak. Daarbij heeft de rechtbank naar alle waarschijnlijkheid ook in aanmerking genomen dat op de LBT-website steeds alle relevante informatie over de voortgang van het faillissement van LBT te vinden is (zie rov. 2.3). De gedachte van de rechtbank is kennelijk dat uit de Notice blijkt dat er een flinke beweging (er wordt een akkoord aangeboden; er kan over het akkoord worden gestemd) zit in de afhandeling van het faillissement van LBT. Dat was voor LBF als grote schuldeiser (zie rov. 2.2) zeer relevante informatie. Deze raakt immers zijn rechtspositie in het faillissement. Van zo'n schuldeiser mag worden verwacht dat hij zich over die voor hem zeer relevante informatie op de LBT-website nader, meer precies en diepgaander op de hoogte stelt. Op die website was duidelijk te lezen dat de rechter-commissaris op 6 december 2012 met het CSM had ingestemd. Die alerte houding van een schuldeiser ligt -zo parafraseer ik de rechtbank- te meer voor de hand nu er voor het type aangelegenheden dat in deze zaak speelt korte beroepstermijnen gelden. Ik zou nog willen toevoegen dat de curatoren op die alertheid van schuldeisers de curatoren en de rechter-commissaris in deze bijzondere situatie waarbij grote belangen op het spel staan en waarbij steeds de relevante informatie op de LBT-website wordt gepubliceerd ook mochten vertrouwen. Ik vind dit geheel van over- en afwegingen een niet-onbegrijpelijke gedachtegang van de rechtbank die m.i. in cassatie stand kan houden. Daardoor wordt aan de hierboven uitgezette leer van de verschoonbare termijnoverschrijding niet toegekomen. Het cassatieverzoek faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van de bestreden beschikking van 24 januari 2013 van de rechtbank Amsterdam.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 4 februari 2013 per fax ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
3 W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet verklaard, bewerkt door C.W. Star Busmann, 1951, blz. 318-319.
4 Zie in die zin ook Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 1225 e.v.
5 Zie aldus ook par. 3.1 van mijn conclusie voor HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004, 363.
6 Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059.
7 Zie hierover Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1; T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 67 Fw, aant. 2.
8 HR 20 februari 2004, LJN AO4143, NJ 2004, 253 (Shurgard Nederland/Mr. Tideman q.q.).
9 T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 67 Fw, aant.2.
10 Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 2006, NJ 2010, 184 (ABN Amro/Arts q.q.).
11 Verstijlen verwijst daarbij naar HR 19 mei 1989, LJN AD0787, NJ 1989, 784, m.nt. P. van Schilfgaarde (Loven Truck/Hoyng).
12 GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1.
13 Van der Feltz, II (1994), blz. 6-7. Zie aldus ook HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.), rov.3.2 .
14 Van der Feltz, II (1994), blz. 17/18
15 Ze aldus Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4226
16 HR 11 september 1998, LJN ZC2697, NJ 1998, 829, rov. 3.4. In die kwestie had de belanghebbende de uitspraak nog binnen de beroepstermijn heeft ontvangen en had hij derhalve nog tijdig beroep in cassatie heeft kunnen instellen. Om die reden faalde het cassatieberoep.
17 Op grond van art. 108 lid 1 Fw bepaalt de rechter-commissaris uiterlijk binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden alsook de dag, uur en plaats, waarop de verificatievergadering zal gehouden worden.
18 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (1998), blz. 258.
19 Zie F.J. Fernhout, De ondraaglijke hardheid van termijnen, TvPP 2010/3, blz. 81-89.
20 HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.).
21 Rechtbank Rotterdam 25 mei 1987, LJN AC9858, NJ 1988, 603.
22 Zie ook NJ 1988, 603.
23 Beschikbaar op http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/14thpublicreport.pdf.
24 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 2 (Voorstel van Wet).
25 Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, blz. 7.
26 L.I. Couwenberg e.a., Praktijkboek insolventierecht, deel 7. De afwikkeling van het faillissement (2008), blz. 121-122.