Conclusie
Nr. 11/01078
Mr. Vegter
Zitting: 18 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest 17 februari 2011
(i) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ten aanzien van het in strafzaak A onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde en de beslissingen ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf bij vonnis van de kinderrechter in de Rechtbank te Amsterdam van 6 juli 2006 met parketnummer 13-440918-06;
(ii) de verdachte wegens A "diefstal vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en B "schuldheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en
(iii) beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen goederen en de vordering van de benadeelde partij als nader in het arrest omschreven.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (11/01105), [medeverdachte 2] (11/01934) en [medeverdachte 3] (12/02063) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. M.L. van Gaalen, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Kuijper, eveneens advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de motivering van het onder A bewezenverklaarde. Het derde middel klaagt over de motivering van het onder B bewezenverklaarde. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5. Ten laste van de verdachte is onder A en B bewezenverklaard dat hij:
A.
"op 26 september 2008 te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee zakken met een gebruiksaanwijzing van een kluis en een geldbedrag van 247,45 euro toebehorende aan winkelbedrijf Blokker vestiging Sloterweg, welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij, verdachte en/of zijn mededaders een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] heeft/hebben gericht en heeft/hebben gezegd: "Dit is een overval" en "Breng me naar de kluis" en [slachtoffer 2] meermalen met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op het hoofd heeft/hebben geslagen en [slachtoffer 3] in het gezicht heeft/hebben geslagen."
B.
"op 27 januari 2008 te Amsterdam een kluis van Kentucky Fried Chicken (filiaal Admiraal Helfrichstraat) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen rederlijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door diefstal, in elk geval een door misdrijf verkregen goed betrof."
6. Met betrekking tot de bewijsvoering ter zake van het onder A en B bewezenverklaarde houdt het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:(1)
"Het in strafzaak A onder 1 ten laste gelegde (overval Blokker Badhoevedorp).
Op 26 september 2008 wordt omstreeks 9:10 uur de vestiging van Blokker te Badhoevedorp overvallen door drie daders.(1) De waarnemend bedrijfsleider, [slachtoffer 1] heeft net de winkel geopend. Plotseling komen er twee daders met pistolen de winkel binnen, lopen richting de kassa waar op dat moment twee medewerkers, [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] staan en roepen: "Dit is een overval" of woorden van gelijke strekking.(2) De derde dader komt via de uitgang binnen en grijpt een oudere dame, die snel de winkel wil verlaten, bij haar arm en trekt haar naar binnen.(3) Deze laatste dader draagt een helm met een doorzichtig vizier. De andere twee daders dragen petjes.(4) De dader met de helm richt een pistool op [slachtoffer 1] en dwingt haar naar het kantoor te gaan en de kluis te openen. Even later komen ook de twee andere daders met [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] het kantoor binnen.(5) Zij worden met pistolen op het hoofd geslagen en [slachtoffer 3] ook in het gezicht.(6) [Slachtoffer 2] wordt door één van de daders gedwongen om op de grond te gaan liggen.(7) De dader met de helm pakt vervolgens twee oranje zakjes uit de kluis (8) en de daders verlaten daarop de winkel.
(...)
Het in strafzaak B ten laste gelegde (heling kluis)
Op zondag 27 januari 2008 vindt omstreeks 23:00 uur een gewapende overval plaats door drie personen op het Kentucky Fried Chicken (KFC)-restaurant aan de Admiraal Helfnchstraat 6A te Amsterdam. Daarbij wordt een kluis ontvreemd en de overvallers rijden weg op een scooter.(20)
Ongeveer een half uur na de overval meldt een man telefonisch dat hij mannen heeft gezien met een rode Toyota Starlet die bij de Dirk Sonoystraat een kluis een boxruimte hebben ingedragen.(21)
De verdachte wordt kort daarna nabij de aangegeven locatie aangetroffen in een rode Toyota Starlet.(22)
De auto staat op naam van de verdachte. De verdachte wordt door de verbalisant aangesproken, maar nog niet als verdachte aangemerkt. Even later opent de verdachte op verzoek van de verbalisant de centrale boxengang met een sleutel, waarna een politiehond in de boxengang zoekt naar verse mensenlucht. Mogelijke geursporen worden waargenomen nabij twee boxen, waaronder de box behorende bij de woning van de verdachte. Na het forceren van de deur wordt in die box een opengebroken kluis aangetroffen. Dit betreft de kluis die bij de overval op het KFC-restaurant is buitgemaakt.
(...)
Nadere bewijsoverweging:
Dat de in de box gevonden kluis afkomstig was van de overval op KFC leidt, gelet op de herkenning door de aangever [betrokkene 1](24), geen twijfel.
Nu de kluis van KFC in de box van de verdachte is aangetroffen en de verdachte, kort na het binnenbrengen van de bewuste kluis, de Toyota bestuurde terwijl hij die, naar zijn zeggen had uitgeleend, maar niet wil zeggen aan wie, duidt op een zodanige betrokkenheid bij bedoelde gestolen kluis dat hij als schuldheler kan worden aangemerkt."
7. Het Hof heeft de bewezenverklaring op de zogenaamde Promis-wijze gemotiveerd.(2) Een dergelijke motivering van de bewezenverklaring dient - behoudens indien sprake is van een bekennende verdachte - op zijn minst te bestaan uit de weergave in het arrest van die onderdelen van de bewijsmiddelen die de rechter redengevend acht voor de bewezenverklaring.(3) De verwijzing naar de bewijsmiddelen behoort daarbij zo nauwkeurig te zijn dat kan worden beoordeeld of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen en of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies of niet redengevende onderdelen inhoudt dan wel of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd.(4)
8. De hierboven onder 6 weergegeven overwegingen van het Hof voldoen hier niet aan.
9. Met betrekking tot de onder A bewezenverklaarde overval kan uit de motivering van het Hof niet volgen dat daarbij een gebruiksaanwijzing van een kluis en een geldbedrag van € 247,45 zijn weggenomen, dat er een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] is gericht, dat er is gezegd "Breng mij naar de kluis" en dat er meermalen met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op het hoofd van [slachtoffer 2] is geslagen. Hier is sprake van verwezenlijking van het door de Hoge Raad bij Promis-motiveringen gesignaleerde gevaar dat niet alle onderdelen van de bewezenverklaring genoegzaam worden gemotiveerd, doordat de redenering te zeer wordt afgestemd op hetgeen de verdachte tegen het hem gemaakte verwijt heeft ingebracht.(5) Met betrekking tot het onder A bewezenverklaarde kan voorts het feit dat de dader met de helm twee oranje zakjes uit de kluis pakt en de daders daarop de winkel verlaten niet worden ontleend aan het door het Hof ter staving daarvan in voetnoot 8 genoemde proces-verbaal van verhoor van 30 september 2008, inhoudende de op 26 september tegenover de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] afgelegde verklaring van [betrokkene 2].
10. De bewezenverklaring onder B treft hetzelfde lot. Daar heeft het Hof nagelaten aan te geven aan welk wettig bewijsmiddel het heeft ontleend hetgeen is opgenomen in de alinea beginnende met 'De auto staat op naam van de verdachte' tot en met 'op het KFC-restaurant is buitgemaakt'.
11. Nu niet gezegd kan worden dat de hiervoor geconstateerde motiveringsgebreken van ondergeschikte betekenis zijn, is aldus het onder A en B bewezenverklaarde niet naar de eis der wet met redenen omkleed en zijn het eerste en het derde middel in zoverre terecht voorgesteld.
12. Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden doordat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
13. Namens de verdachte is op 3 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. Volgens een op de begeleidende brief van 17 april 2012 geplaatst stempel zijn de stukken bij de Hoge Raad ingekomen op 19 april 2012. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden(6) is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
14. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld. (7)
15. In aanmerking genomen dat het eerste en het derde middel (deels) slagen, hetgeen zal dienen te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, behoeven het eerste middel voor het overige, het tweede middel, het derde middel voor het overige, het vierde middel en het zesde geen bespreking. Indien uw Raad hier anders over denkt ben ik uiteraard gaarne bereid aanvullend te concluderen.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De inhoud van de voetnoten is niet opgenomen.
2 Zie nader over Promis Corstens/Borgers, zevende druk, p. 744-745, Keulen/Knigge, twaalfde druk, p. 593-595, C.H.W.M. Sterk en C.R.L.R.M. Ficq, Promis: inzicht in de gedachtegang van de rechter, NJB 2008, p. 153-157 en W.H.B. Dreissen, Promis. Over de nieuwe wijze van bewijsmotivering en de rol van de Hoge Raad, DD 2008, p. 356-373.
3 HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387, m.nt. YB, rov. 5.4.5.
4 HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387, m.nt. YB, rov. 5.6.1.
5 HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387, m.nt. YB, rov. 5.6.2.
6 Verdachte zat ten tijde van het instellen van het beroep in cassatie niet voor de onderhavige zaak preventief gedetineerd.
7 HR 17 juni 2008, NJ 2008/358, r.o. 3.5.3.