Conclusie
Nr. 11/04340 J
Mr. Vegter
Zitting 18 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 september 2011 wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Mr. S. Aytemur, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel, dat evident kansloos is omdat het klaagt over de geenszins onbegrijpelijke verwerping van een beroep op bewijsuitsluiting, kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verdachte niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand van een advocaat tijdens zijn verhoor.
4.2. Namens de verdachte is blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2011 gehechte pleitnotities het volgende aangevoerd:
"De verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten (...). (...) ook dient uitsluiting te volgen omdat cliënt geen consultatiebijstand heeft gehad van een advocaat. Uit de stukken blijkt niet dat hij direct na zijn aanhouding door een concrete advocaat is bezocht. Vervolgens is cliënt in het kader van het verhoor bij de inverzekeringstelling gewezen op het feit dat hij zich door een advocaat kan laten bijstaan, echter uit dit proces-verbaal blijkt niet dat hij expliciet afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Tijdens dit verhoor erkent hij wel 'binnen te zijn geweest'. Deze verklaring dient daarom te worden uitgesloten van het bewijs.
Uit het verhoor dat plaatsvond omstreeks 21.30 uur blijkt weliswaar dat hij overleg heeft gevoerd met zijn toenmalige raadsvrouw maar blijkt niet dat cliënt afstand heeft gedaan van verhoorbijstand. Slechts aanwezig is de moeder van cliënt, maar nergens blijkt uit dat cliënt expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat.
Ik verzoek u derhalve verklaringen die door cliënt zijn afgelegd, uit te sluiten van het bewijs.
Nu verder enig bewijsmateriaal ontbreekt waaruit cliënt's betrokkenheid kan worden vastgesteld, dient vrijspraak te volgen."
4.3. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. (...) Daarnaast heeft de raadsvrouw - onder verwijzing naar de 'Salduzjurisprudentie' - aangevoerd dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt nu hij geen afstand heeft gedaan van het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
(...)
Salduz
Het hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat nu de verdachte niet expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanwezigheid van zijn advocaat bij het verhoor, sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte.
Uit de jurisprudentie volgt dat een verdachte vóór aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een raadsman. Voor de minderjarige verdachte geldt tevens dat hij recht heeft op bijstand door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
Uit het proces-verbaal van de politie van 30 augustus 2010 opgemaakt door [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 108 e.v.) blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter. Tevens blijkt uit dit proces-verbaal dat de verdachte tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, de moeder van de verdachte. Bovendien is na consultatie van mr. De Winter door de verdachte noch door mr. De Winter te kennen gegeven dat de verdachte zich gedurende het verhoor wilde laten bijstaan door een advocaat.
Gelet op vorenstaande omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie gebruik heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt van zijn consultatierecht. Daarnaast is de verdachte tijdens het verhoor bijgestaan door een vertrouwenspersoon.
Het standpunt van de raadsvrouw dat aan de minderjarige, nadat hij zijn consultatierecht heeft
uitgeoefend, expliciet de vraag moet worden voorgelegd of hij gebruik wil maken van zijn recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor vindt geen steun in het recht.
Dit leidt tot de slotsom dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een vormverzuim.
Gelet op de verwerping van de verweren van de raadsvrouw bestaat er naar het oordeel van het hof geen beletsel voor het bezigen van de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie tot het bewijs."
4.4. Het (standaard)arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken houdt onder meer het volgende in:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie."
4.5. Uit het arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een aangehouden minderjarige verdachte niet alleen recht heeft op rechtsbijstand voorafgaand aan het verhoor door de politie, maar dat hij eveneens recht heeft op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens dat verhoor. Voorts houdt dit arrest in dat van het consultatierecht voorafgaand aan het verhoor uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend (doch in elk geval ondubbelzinnig) afstand kan worden gedaan.(2) De vraag is of dat ook geldt voor de bijstand tijdens het verhoor. Niet valt in te zien waarom daarover anders zou moeten worden geoordeeld. Daarbij komt mede betekenis toe aan de omstandigheid dat de consultatiebijstand op dat moment al heeft plaatsgevonden. Aangenomen moet worden dat onder meer onderwerp van de consultatiebijstand zal zijn geweest of bijstand tijdens het verhoor gewenst is(3), en zo ja, of bijstand zal plaatsvinden door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon. Opmerking verdient ook nog dat deze situatie wezenlijk verschilt van de situatie voorafgaand aan de consultatiebijstand. De verdachte is hier immers niet alleen overgeleverd aan de informatie die de politie hem verschaft. Hier ligt ook een rol voor de advocaat. Verweer en middel steunen op de stelling dat een (minderjarige) verdachte slechts expliciet afstand kan doen van zijn recht op bijstand tijdens een verhoor. Die opvatting vindt gelet op het voorgaande geen steun in het recht.
4.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor overleg heeft gevoerd met een advocaat, mr. De Winter, en tijdens het verhoor werd bijgestaan door een vertrouwenspersoon, namelijk zijn moeder. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat na consultatie van mr. De Winter door niemand te kennen is gegeven dat de verdachte verhoorbijstand wenste van mr. De Winter. 's Hofs (kennelijke) oordeel dat de verdachte aldus (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van zijn recht op verhoorbijstand door zijn raadsvrouw, dat de verdachte zijn recht op consultatie- en verhoorbijstand overigens heeft kunnen uitoefenen en dat aldus de verklaring die de verdachte na consultatie van zijn raadsvrouw en in het bijzijn van een vertrouwenspersoon bij de politie heeft afgelegd voor het bewijs kan worden gebruikt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
4.7. Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dit soort klachten kunnen in de toekomst ook worden afgedaan met art. 80a RO, vgl. HR 11 september 2012, LJN BX7004, rov. 2.3.2.
2 De in de toelichting genoemde - per 1 april 2010 in werking getreden - Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (Stcrt. 2010, 4003), waarop in feitelijke aanleg overigens geen beroep is gedaan, houdt onder meer in dat in zaken van verdachten in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaar op de pleegdatum van het feit (de verdachte in deze zaak was ten tijde van het tenlastegelegde veertien jaar oud) voor zover deze zaken betrekking hebben op een misdrijf waarbij voorlopige hechtenis is toegelaten (zogenoemde categorie A-zaken) geen afstand kan worden gedaan van consultatiebijstand.
3 Ook in de hiervoor genoemde Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor wordt hiervan uitgegaan.