Conclusie
Zaaknr. 12/04582
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
[Verweerster]
Het gaat in deze faillissementszaak in het bijzonder om de vraag of het hof een door verzoeker tot cassatie, [verzoeker], na de mondelinge behandeling overgelegde verklaring mocht weigeren.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 31 juli 2012 het verzoek van verweerster in cassatie, [verweerster], om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen op de grond dat van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoeker] niet summierlijk is gebleken.
1.2 [Verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] alsnog toe te wijzen. Zij heeft daarbij gesteld dat zij uit hoofde van twee overeenkomsten tot geldlening vorderingen van € 470.000,- en van€ 350.000,- heeft op [verzoeker] en heeft een notariële akte overgelegd waarin de overeenkomst van geldlening van € 470.000,- is vervat, alsmede een akte tot geldlening van € 350.000,-. Volgens [verweerster] is ondanks aanmaning niet terugbetaald. Zij heeft voorts met betrekking tot de steunvordering verwezen naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 31 juli 2012, waarin [verzoeker] erkent nog een andere schuld te hebben.
1.3 [Verzoeker] heeft het hoger beroep bestreden. Hij heeft daarbij erkend de overeenkomsten van geldlening van € 470.000,- en van € 350.000,- te hebben gesloten, maar heeft primair gesteld dat deze overeenkomsten zijn vervangen door een allesomvattende mondelinge overeenkomst van 9 september 2011 met betrekking tot de aankoop van een saunacomplex door [verzoeker] van [verweerster] waardoor de geldleningen zouden worden afgelost. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd, aldus [verzoeker], omdat [verweerster] een nadere voorwaarde stelde. [Verzoeker] heeft deze mondelinge overeenkomst bij brief van 18 april 2012 buitengerechtelijk ontbonden en stelt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] aanzienlijke schade te hebben geleden.
[Verzoeker] heeft voorts de gestelde steunvordering van Synapsis erkend maar gesteld dat hij met Synapsis een betalingsregeling is overeengekomen, waaraan hij voldoet. [Verzoeker] stelt niet in de toestand te verkeren dat hij op heeft gehouden te betalen nu hij al zijn verplichtingen betaalt.
1.4 Het hof heeft het beroep ter zitting van 27 augustus 2012 behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Het hof heeft vervolgens bij arrest van 18 september 2012 de beschikking waarvan beroep(2) vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.
1.5 [Verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld en - overeenkomstig het in het cassatieverzoekschrift (onder 2.3) gemaakte voorbehoud - een 'aanvullend cassatieverzoekschrift na beschikbaarstelling van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep' ingediend(4).
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.
[Verzoeker] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen (klachten)(5).
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"In het licht van het voorgaande is het verweer van [verzoeker], daarbij in aanmerking nemende dat een akte dwingende bewijskracht heeft, onvoldoende aannemelijk geworden om te concluderen dat van de vorderingen van [verweerster] niet summierlijk is gebleken; dit betekent derhalve dat naar het oordeel van het hof van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken. Immers, weliswaar zijn er onderhandelingen gevoerd over een nieuwe overeenkomst, zoals door [verweerster] ook wordt erkend, maar in het kader van de onderhavige procedure is onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze onderhandelingen ook tot volledige overeenstemming hebben geleid. Weliswaar zijn in een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, maar dat levert in het kader van onderhavige procedure voorshands onvoldoende grondslag op om anders te oordelen. Daarbij komt dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt, terwijl partijen wel gewend waren hun overeenkomsten op schrift uit te werken.
2.3 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken onjuist en onbegrijpelijk is omdat het hof dit oordeel nadrukkelijk mede doet steunen op de dwingende bewijskracht van de notariële akte waarin één van beide leningen is vastgelegd, maar die bewijskracht niet relevant is nu het verweer van [verzoeker] ziet op de nadien gesloten mondelinge overeenkomst.
2.4 Het hof heeft de dwingende bewijskracht van de notariële akte in aanmerking genomen bij de beoordeling van het bestaan van de vorderingen van [verweerster] en heeft het verweer van [verzoeker] dat de in rechtsoverweging 3.4.1 genoemde overeenkomsten zijn vervangen door een nieuwe overeenkomst, verworpen met de motivering dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen met betrekking tot de gestelde nieuwe overeenkomst tot volledige overeenstemming hebben geleid alsmede dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt terwijl partijen waren gewend hun overeenkomsten op schrift uit te werken.
De klacht berust derhalve op een te beperkte lezing van het arrest en faalt mitsdien.
2.5 De onderdelen 2 en 3, die zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling lenen, stellen - zakelijk weergegeven - voorop dat het hof, in strijd met de door beide partijen eenduidig begrepen mededeling van het hof dat tot datum van het arrest relevante (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in het geding mochten worden gebracht(6) dan wel in strijd met de vereiste ex nunc beoordeling waarbij essentieel bewijsmateriaal dat niet tot faillietverklaring kan worden overgegaan niet mag worden genegeerd, de door [verzoeker] aan het hof gestuurde brieven heeft geweigerd op de grond dat het hof uitsluitend stukken wilde toestaan die een tussen partijen bereikte minnelijke regeling betreffen. Deze brieven hielden in dat de steunvordering volgens de verklaring van de raadsman van de crediteur inmiddels integraal was betaald, dat de eerder getroffen betalingsregeling steeds was nagekomen en dat [verzoeker] uitsluitend de vorderingen van [verweerster] onbetaald liet.
De onderdelen klagen vervolgens dat het hof zijn taak als (appel)rechter in deze faillissementsprocedure heeft verzaakt doordat het zonder legitieme en deugdelijk verantwoorde reden aan het bewijsmateriaal voorbij is gegaan en daarmee in strijd met art. 6 EVRM en art. 1 EP bij het EVRM heeft gehandeld.
2.6 Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012 hebben de advocaten van partijen - onder meer - overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota's gepleit, heeft de advocaat van [verweerster] meegedeeld dat op 31 augustus 2012 uitspraak zou worden gedaan in een kort geding tussen partijen en is partijen gevraagd naar hun bereidheid om een minnelijke regeling te treffen.
Daarnaast is in het proces-verbaal het volgende opgenomen (p. 3-4):
"(...)
De voorzitter deelt mede dat deze procedure zich niet leent voor een grondig onderzoek naar de feiten.
(...)
De voorzitter geeft partijen in overweging te trachten tot een minnelijke regeling te komen en deelt mede dat het hof op de hoogte dient te worden gesteld indien een dergelijke regeling wordt bereikt. Indien er een uitspraak in de voorzieningenprocedure wordt gedaan, kan deze uitspraak aan de griffie worden toegezonden.
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat het hof uitspraak zal doen op 18 september 2012."
2.7 Het hof maakt in zijn arrest geen melding van de brieven die beide partijen na de mondelinge behandeling aan het hof hebben gestuurd (zie rov. 2.4).
In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier(7) bevinden zich twee brieven van de griffier van het hof van 17 en 18 september 2012 (prod. 14 en 15), waaruit blijkt dat het hof door [verzoeker] aan het hof gezonden stukken aan hem heeft geretourneerd met de mededeling dat het hof hiervan geen kennis zal nemen omdat deze geen betrekking hebben op een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. De geretourneerde stukken betreffen een fax van 17 september 2012 met bijlagen respectievelijk een fax van 13 september 2012 met als bijlage 1 een verklaring van de advocaat van Synapsis.
2.8 Daarnaast heeft [verweerster] bij brief van 4 september 2012 een kopie van het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2012 toegezonden(8), welk stuk eveneens door het hof is geweigerd.
Daarbij kunnen - gelet op het proces-verbaal - de nodige vraagtekens worden gezet, ware het niet dat daarover niet wordt geklaagd.
2.9 Uit het proces-verbaal blijkt dat de feitelijke grondslag ontbreekt voor de stelling van [verzoeker] dat het hof partijen de mogelijkheid zou hebben geboden om tot de datum van de uitspraak (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in te dienen. Het is vaste rechtspraak dat de vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst(9). In cassatie moet er dan ook van uit worden gegaan dat het hof [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld alle relevante stukken in te dienen en dat er geen sprake is van schending van opgewekt vertrouwen.
2.10 Zoals vermeld, klagen de onderdelen dat het hof de na de sluiting van het onderzoek ingediende stukken, meer in het bijzonder de verklaring van de advocaat van Synapsis, toch in zijn beoordeling had moeten betrekken omdat deze essentieel bewijsmateriaal vormen.
Dienaangaande merk ik allereerst het volgende op.
De (appel)rechter dient vanwege de ex nunc toetsing rekening te houden met de meest recente gegevens. Zo mag rekening worden gehouden met feiten die na de eerdere procedure zijn voorgevallen zoals bijvoorbeeld een betalingsregeling die de schuldenaar na de faillietverklaring heeft getroffen met de schuldeiser van een steunvordering(10). De aard van de faillissementsprocedure, waarin met spoed wordt beslist, brengt mee dat gegevens ook in een laat stadium mogen worden aangevoerd. Meer in het algemeen moet de appelrechter de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg en in hoger beroep.
Het onderzoek van een faillissementsaanvraag is echter (ook) in appel begrensd, zowel in omvang als in tijd. In het algemeen is het in strijd met de goede procesorde dat een partij zich nog door middel van een conclusie of akte in de procedure uitlaat als een zaak eenmaal in staat van wijzen is(11). Dit geldt m.i. ook indien in een faillissementsprocedure zonder toestemming van de rechter na het sluiten van het onderzoek stukken worden ingediend(12).
2.11 Belangrijker is echter dat het niet zozeer gaat om bewijsmateriaal dat na de sluiting van het onderzoek is ingediend, als wel dat in de faxbrieven van 13 en 17 september 2012 een nieuwe stelling is betrokken, ter onderbouwing waarvan de verklaring van de advocaat van Synapsis als bijlage is bijgevoegd. In genoemde faxbrieven wordt gesteld dat de (steun)vordering van Synapsis is komen te vervallen omdat deze "volledig is betaald" respectievelijk waarvan "[A] B.V. de volledige betaling heeft uitgevoerd".
Deze stelling is door [verzoeker] niet eerder, ook niet tijdens de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012, naar voren gebracht. In het verweerschrift van 27 augustus 2012 (onder 75) werd nog een verschuldigd bedrag van € 29.000 vermeld en in de pleitnota van 27 augustus 2012 (onder 29) wordt gesproken over maandelijkse verplichtingen die stipt worden voldaan. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd waarom hij deze verklaring niet eerder in het geding had kunnen brengen, terwijl uit de verklaring van de advocaat van Synapsis ook niet valt op te maken wanneer de vordering van Synapsis volledig is afbetaald.
2.12 Ook in faillissementszaken kunnen m.i. nieuwe stellingen niet pas na sluiting van het onderzoek worden ingenomen, althans behoeft de appelrechter deze niet in zijn beoordeling te betrekken, ook als het essentiële stellingen betreft(13).
Op grond van het voorgaande is het buiten beschouwing laten van de door [verzoeker] ingediende stukken, waaronder de overgelegde verklaring van de advocaat van Synapsis m.i. dan ook niet in strijd met art. 6 EVRM, art. 1 EP bij het EVRM en/of de ex nunc toetsing en falen de onderdelen 2 en 3.
2.13 In de onderdelen 3 en 4 wordt in het verlengde van de (rechts)klachten onder 2 en 3 een (motiverings)klacht geformuleerd die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 3.4.3 (laatste zin) en 3.4.5. In deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor de leesbaarheid eveneens de tussenliggende rechtsoverweging 3.4.4 citeer, heeft het hof als volgt geoordeeld:
"3.4.3. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 januari 2012 zijn [verzoeker] en [A] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van Synapsis B.V. van € 45.490,41 en is [verzoeker] veroordeeld aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Het staat vast dat [verzoeker] noch [A] het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn reeds volledig aan Synapsis hebben betaald. Daarmee is het bestaan van een steunvordering gegeven. Weliswaar is aangevoerd dat er in het kader van de executie van voormelde veroordeling, waartegen overigens geen hoger beroep is ingesteld, een betalingsregeling is overeengekomen die door [verzoeker] wordt nagekomen en waardoor Synapsis niet het hele bedrag in één keer kan opeisen, maar anders dan [verzoeker] kennelijk beoogt te stellen, staat dit niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg. Overigens zijn er ook geen verificatoire bescheiden in het geding gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt.
3.4.4. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vorderingen van [verweerster]s te betalen. Wel betaalt hij de steunvordering van Synapsis. Door de ene vordering wel te betalen en de andere niet, handelt [verzoeker] in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
3.4.5. [Verweerster]s heeft betoogd dat aan de zijde van [verzoeker] thans sprake is van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Weliswaar voert [verzoeker] aan dat hij al zijn verplichtingen die hij heeft voldaan, maar, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, uit het (langere tijd) volledig onbetaald laten van de vorderingen van [verweerster]s enerzijds en uit de veroordeling tot betaling van de (al langere tijd bestaande) vordering van Synapsis (die niet gering van omvang is en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform beweerdelijke afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te) lang uitstelt) anderzijds, kan die conclusie in redelijkheid niet worden getrokken. Gelet op de aard en omvang van de vorderingen en steunvordering en nu overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, kan, mede in het licht van de jurisprudentie, worden aangenomen dat sprake is van een situatie van opgehouden te betalen."
2.14 Geklaagd wordt (i) dat het oordeel in de laatste zin van rechtsoverweging 3.4.3 en het oordeel in rechtsoverweging 3.4.5. over de vordering van Synapsis onbegrijpelijk is gemotiveerd en (ii) dat laatstgenoemd oordeel voorts haaks staat op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft geoordeeld nu daaruit blijkt dat het hof kennis heeft genomen van de stukken en daaruit heeft afgeleid dat [verzoeker] de vordering van [verweerster] onbetaald laat terwijl hij de steunvordering betaalt.
2.15 De op de rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 voortbouwende motiveringsklacht faalt op grond van hetgeen ik over de rechtsklachten heb opgemerkt. Omdat, zoals het hof mocht oordelen, vaststaat dat [verzoeker] of [A] B.V. het bedrag waartoe zij zijn veroordeeld niet reeds volledig aan Synapsis hebben betaald, heeft het hof - terecht(14) - tot uitgangspunt genomen dat een betalingsregeling niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg staat zolang de vordering niet volledig is betaald. Dit is het dragende oordeel van rechtsoverweging 3.4.3., hetgeen ook blijkt uit de woordkeuze 'overigens' de laatste zin van die rechtsoverweging. De klacht onder (ii) berust op een verkeerde lezing van het arrest nu het hof onder 3.4.3 heeft geoordeeld dat [verzoeker] de vordering van Synapsis niet volledig heeft betaald. Deze klacht faalt derhalve eveneens.
2.16 Onderdeel 5, dat klaagt dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting "voor zover het hof in rechtsoverweging 3.4.3 heeft geoordeeld dat, zelfs bij nakoming van een betalingsregeling voor een vordering, sprake is van een steunvordering, die mede rechtvaardigt dat kan worden gezegd dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen", faalt omdat het hof dat aldaar niet heeft overwogen. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4.3 het bestaan van de steunvordering vastgesteld en in rechtsoverweging 3.4.5 een oordeel gegeven over de vraag of [verzoeker] was opgehouden te betalen.
2.17 Nu het hof het bestaan van de steunvordering heeft vastgesteld en [verzoeker] de aan de faillissementsaanvraag ten grondslag liggende vorderingen van [verweerster] heeft erkend(15), kon het hof in rechtsoverweging 3.4.5 oordelen dat bij [verzoeker] sprake is van een situatie van opgehouden te betalen.
Daaraan doet niet af hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft overwogen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, wat daar verder van zij. Hierop stuit onderdeel 6 af.
2.18 Onderdeel 7 klaagt ten slotte dat het hof art. 24 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op het verweer van [verzoeker] dat [verweerster] misbruik van recht maakt door het faillissement van [verzoeker] te verzoeken met het kennelijk doel om de waarheidsvinding (het voorlopig getuigenverhoor) te frustreren en heeft het hof het onderliggende geschil over een 'exit' uit het in mede-eigendom geëxploiteerde saunacomplex ten onrechte niet betrokken in zijn oordeel.
2.19 Voor zover de klachten al niet afstuiten op de omstandigheid dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van dat oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht(16), kunnen de klachten niet tot cassatie leiden omdat het hof bij de beoordeling van de faillissementsverlening niet verplicht was onderzoek te doen naar de motieven voor de indiening van het faillissementsverzoek(17).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 18 september 2012 zoals verbeterd bij arrest van 9 oktober 2012, rov. 2.1 t/m 3.3.
2 Het arrest vermeldt per abuis 25 juni 2012 als datum van de beschikking.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 26 september 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Het aanvullend cassatieverzoekschrift is op 22 oktober 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
5 Genummerd 2.1 t/m 2.7. Het aanvullend cassatieverzoekschrift betreft een aanvulling op de onder 2.2 en 2.3 van het cassatieverzoekschrift geformuleerde klachten.
6 In het aanvullend cassatieverzoekschrift wordt betoogd dat uit het proces-verbaal kan worden afgeleid dat a) de mededeling van het hof dusdanig onduidelijk was dat [verzoeker] er op mocht vertrouwen dat alle relevante stukken nog mochten worden ingediend; of b) dat het proces-verbaal achteraf onjuist is opgesteld in de wetenschap dat [verweerster] zich gelegitimeerd achtte om - nadat de zaak al in staat van wijzen verkeerde - zich tot het hof te wenden met het hierna onder 2.6 bedoelde kort gedingvonnis.
7 [Verweerster] heeft bedoelde stukken niet overgelegd.
8 Zie bijlage 2 bij de faxbrief van mr. Hellendoorn van 13 september 2012 aan het hof.
9 Zie bijv. HR 17 februari 2006, LJN: AU4616, (NJ 2006/156); HR 16 februari 2004, LJN: AO1941, (NJ 2004/425).
10 Zie daarover o.m. HR 11 juli 2008, LJN: BD3705, (NJ 2008/404) en Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 3.14.6 met verwijzingen naar rechtspraak.
11 HR 2 mei 2003, LJN AF3431, (JOL 2003/259). Zie voorts V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006, nrs. 216-220.
12 Zie ook Lindijer, a.w., nr. 156.
13 Zie o.a. Lindijer, a.w., nr. 156 e.v. en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/114 over HR 8 februari 1991, LJN:AD1399 (NJ 1992/406) en HR 10 januari 1992, LJN:ZC0473 (NJ 1992/195).
14 Zie de conclusie vóór HR 16 mei 2008, LJN: BC7474, (RvdW 2008/523) met verwijzing naar o.m. de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 14 april 2006, LJN: AV0055, (RvdW 2006/396) met verdere verwijzingen.
15 Rov. 3.2 en 3.4.1, onbestreden in cassatie.
16 Zie o.m. HR 26 augustus 2003, LJN: AI0371, (NJ 2003/693).
17 Wessels Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1184.