Conclusie
12/02152
Mr. F.F. Langemeijer
16 november 2012
Conclusie inzake:
[De dochter]
tegen
1. [De moeder]
2. William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering
Deze zaak betreft de benoeming van een bijzondere curator ter vertegenwoordiging van een minderjarige in aanhangige procedures betreffende haar uithuisplaatsing.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de dochter) is geboren op [geboortedatum] 1997(1). Gerekestreerde in cassatie onder 1 is haar moeder.
1.2. Evenals de andere kinderen van de moeder, is de dochter onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg, stadsregio Rotterdam. De uitvoering van het toezicht is opgedragen aan gerekestreerde in cassatie onder 2 (hierna: de Stichting). De ondertoezichtstelling is nadien verlengd. De kinderrechter heeft bovendien een machtiging verleend tot uithuisplaatsing in de vorm van plaatsing in een pleeggezin. Ook de machtiging tot uithuisplaatsing is verlengd.
1.3. Op het verzoek van de Stichting namens Bureau Jeugdzorg om de machtiging tot uithuisplaatsing opnieuw te verlengen heeft de (kinderrechter in de) rechtbank te Rotterdam bij beschikking van 10 november 2011 de machtiging tot uithuisplaatsing vooralsnog verlengd tot 30 december 2011. De kinderrechter heeft de verdere behandeling van het verzoek aangehouden tot 13 december 2011, in afwachting van nadere rapportage door de Stichting.
1.4. Bij beschikking van 20 december 2011 heeft de (kinderrechter in de) rechtbank te Rotterdam de geldigheidsduur van de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 29 februari 2012, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
1.5. De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 10 november 2011 en afzonderlijk tegen de beschikking van 20 december 2011. Zij heeft verzocht de inleidende verzoeken van de Stichting af te wijzen, zodat zij zelf voor de kinderen kan zorgen.
1.6. Op 12 januari 2012 heeft de advocaat mr. Schroeder namens de dochter als belanghebbende - op dat moment 14 jaar oud - een verweerschrift in appel ingediend. Nadat mr. Schroeder door de griffier van het hof erop was geattendeerd dat een minderjarige niet bevoegd is zelfstandig in rechte op te treden, heeft mr. Schroeder op 23 januari 2012 namens de dochter aan het hof verzocht een bijzondere curator voor haar te benoemen. Hijzelf was bereid een benoeming als zodanig te aanvaarden(2).
1.7. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de beroepschriften gelijktijdig behandeld. Na de verschenen partijen en in raadkamer de minderjarige zelf te hebben gehoord (art. 809 Rv Pro), heeft het hof bij beschikking van 15 februari 2012 (nr. 200.097.701/01) mr. Schroeder benoemd tot bijzondere curator over deze minderjarige "teneinde haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen in de thans aanhangige procedures in hoger beroep betreffende haar uithuisplaatsing"(3). Het hof heeft het verweerschrift aangemerkt als in beide appelzaken ingediend door de bijzondere curator. Verder heeft het hof de grieven van de moeder behandeld. Ter terechtzitting in appel heeft mr. Schroeder namens de dochter het standpunt van de moeder ondersteund dat het verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing behoort te worden afgewezen(4). In twee beschikkingen (de genoemde beschikking en die onder nr. 200.099.695/01) heeft het hof telkens de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.
1.8. Bij een op 25 april 2012 ter griffie ingekomen verzoekschrift, ondertekend door mr. Schroeder als haar advocaat, heeft de dochter beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking onder nr. 200.097.701/01. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. Bij brief van 7 september 2012 heeft mr. Schroeder stukken uit de vorige instanties overgelegd en een toelichting daarop gegeven.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatieberoep is - merkwaardig genoeg - niet gericht tegen de bekrachtiging van de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing. Het cassatiemiddel omvat één rechtsklacht, namelijk dat het hof een verkeerde uitleg en toepassing aan art. 1:250 BW Pro heeft gegeven door de benoeming van de bijzondere curator te beperken tot de 'thans aanhangige procedures in hoger beroep'.
2.2. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat de wet niet voorziet in een dergelijke beperking van de benoeming: art. 1:250 BW Pro voorziet slechts in de mogelijkheid een benoeming te beperken tot aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige hetzij te beperken tot aangelegenheden betreffende het vermogen van de minderjarige. Volgens de toelichting had het hof mr. Schroeder of een andere persoon moeten aanwijzen als bijzondere curator, eventueel beperkt tot aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, waarna de bijzondere curator zelf bepaalt hoe hij de verkregen bevoegdheid uitoefent. Volgens het cassatierekest (onder 11 - 13) is een bijkomend nadeel van de door het hof aangebrachte beperking dat de benoeming als bijzondere curator uitsluitend is geschied voor de behandeling in hoger beroep, om welke reden zij niet geldt voor een eventuele procedure in cassatie. Ik neem aan dat dit laatste de reden is waarom de dochter zelf, en niet mr. Schroeder als haar bijzondere curator, optreedt als verzoekster in cassatie.
2.3. Een minderjarige is in beginsel niet bekwaam om in een procedure bij de burgerlijke rechter zelfstandig verzoek- of verweerschriften in te dienen. Een minderjarige wordt in rechte vertegenwoordigd door degene(n) die het ouderlijk gezag over hem uitoefent (uitoefenen)(5). Ik schrijf "in beginsel", want de wet maakt op deze hoofdregel verscheidene uitzonderingen(6). Indien de verlenging van een uithuisplaatsing wordt verzocht, hoort de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv Pro de betrokken minderjarige van 12 jaar of ouder. Dat maakt de betrokken minderjarige nog niet bekwaam om zonder tussenkomst van zijn wettelijk vertegenwoordiger een verweerschrift of een zelfstandig verzoek in de procedure te dienen. Als de minderjarige van 12 jaar of ouder om enigerlei reden het niet voldoende vindt gehoord te worden op de voet van art. 809 Rv Pro en zelf als materiële partij in de procedure wil optreden, kan de minderjarige zich laten vertegenwoordigen door zijn wettelijke vertegenwoordiger (hier: de ouder) of aan de rechter verzoeken een bijzondere curator voor hem aan te wijzen.
2.4. Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de rechter - eventueel de rechter bij wie de zaak reeds aanhangig is -, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen (art. 1:250 BW Pro)(7). Ook de minderjarige zelf kan de rechter vragen om benoeming van een bijzondere curator(8). De minderjarige kan zijn verzoek zowel formeel (door middel van een verzoekschrift als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) als informeel (als een verzoek aan de rechter om gebruik te maken van zijn ambtshalve bevoegdheid) tot de rechter richten. In de vakliteratuur(9) is wel aangenomen dat de minderjarige zelfstandig hoger beroep kan instellen van een hem onwelgevallige beslissing op een formeel bij de rechter ingediend verzoek.
2.5. Uit het voorgaande volgt m.i. dat de dochter, hoewel ten tijde van het instellen van het cassatieberoep nog steeds minderjarig, zelfstandig als procespartij in cassatie kan optreden.
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis is de functie van een bijzondere curator niet bedoeld om in het algemeen de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding over te nemen van de met het gezag belaste ouder. De benoeming geschiedt teneinde de minderjarige te vertegenwoordigen ter zake van bepaalde aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding dan wel diens vermogen. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen die, indien de bijzondere curator niet buiten rechte een oplossing weet te bereiken, zo nodig in een door deze aanhangig te maken procedure zullen moeten worden beslist(10). Hierin verschilt een bijzondere curator van een voogd (art. 1:337 lid 1 BW Pro), van een curator als bedoeld in art. 1:381 BW Pro of van een mentor (art. 1:453 BW Pro). In de aangehaalde uitspraak van 4 februari 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:
"Voorts is van belang dat de regeling ook voor de minderjarige zelf de mogelijkheid biedt om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken (en dat de rechter ook na een informeel verzoek van het kind ambtshalve tot benoeming kan overgaan), en dat de kantonrechter bij zijn oordeelsvorming de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator zal moeten betrekken (vgl. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 11 - 12). Van een minderjarige kan evenwel niet steeds worden verwacht dat hij door hem als ernstig ondervonden conflicten met zijn ouders of voogd op zodanige wijze onder woorden brengt dat daaruit blijkt van een concreet geschil dat zo nodig in een bepaalde procedure zal kunnen worden beslist. Uit de hiervóór aangehaalde wetsgeschiedenis moet daarom tevens worden afgeleid dat de rechter, zonder formele ontvankelijkheidsvereisten te stellen, zo nodig zelf dient na te gaan of de door de minderjarige (of andere belanghebbenden) aan de orde gestelde problemen zich voor concretisering lenen, zodat hij, indien hij benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk acht, een aan de omstandigheden van het geval aangepaste omschrijving van de taak van de bijzondere curator kan geven." (rov. 3.4.3).
2.7. De aanwijzing van mr. Schroeder als bijzondere curator is in dit geval geschied voor een bepaalde aangelegenheid, te weten de vertegenwoordiging van de dochter in de op dat moment bij het hof aanhangige procedures in hoger beroep over de verzochte verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing. De omschrijving door het hof van de taak van de bijzondere curator geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:250 BW Pro. De beperking tot deze taak is ook niet onbegrijpelijk: met het oog op deze taak was om benoeming van een bijzondere curator verzocht. Binnen de taakomschrijving heeft de bijzondere curator voldoende mogelijkheden om een eigen beleid te voeren en de dochter naar behoren te vertegenwoordigen. In het bijzonder heeft de bestreden beschikking niet tot gevolg dat er voor de minderjarige geen enkele mogelijkheid meer zou bestaan om tegen de uitspraak van het hof in de desbetreffende procedures beroep in cassatie in te stellen, zoals de toelichting in het cassatierekest veronderstelt: met de steller van het middel aannemend dat het dictum zo moet worden verstaan dat de benoeming uitsluitend gold voor de vertegenwoordiging in de appelinstantie en niet voor de vertegenwoordiging in een eventuele cassatieprocedure, had de dochter zich in cassatie kunnen laten vertegenwoordigen door haar wettelijk vertegenwoordiger dan wel aan de rechtbank kunnen verzoeken ten behoeve van haar vertegenwoordiging in cassatie alsnog een bijzondere curator aan te wijzen. Het middel leidt om deze redenen niet tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 De minderjarige wordt in de processtukken wisselend aangeduid als [naam] of met haar roepnaam [naam].
2 Dit verzoek d.d. 23 januari 2012 is overgelegd als prod. 14.
3 Citaat uit het dictum op blz. 5. Zie ook rov. 5 op blz. 3.
4 Zie rov. 7 respectievelijk rov. 9 van de beschikking van het hof.
5 Zie art. 1:245 lid 4 en Pro art. 1:253i lid 1 BW; Kamerstukken II 2003-2004, 29 000 VI, nr. 116. Uitgebreid over dit onderwerp: M.J. Steketee, A.M. Overgaag en K.D. Lünneman, Minderjarige als procespartij?, Verwey-Jonker Instituut, 2003.
6 Zo is in gevallen waarin het - anders dan in de onderhavige zaak - gaat om uithuisplaatsing in een instelling van gesloten jeugdzorg, de betrokken minderjarige boven 12 jaar zelfstandig bekwaam in rechte op te treden ingevolge art. 29a Wet op de jeugdzorg.
7 Hierover onder meer: Asser-De Boer 1*, 2010, nr. 819c; Groene Serie Personen- en familierecht, losbl., aantek. 11 op art. 1:250 BW Pro (I. Jansen); N. van der Bijl e.a., De bijzondere curator, een lot uit de loterij? Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk, 2012 (www.dekinderombudsman.nl).
8 Vgl. MvA, Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 5, blz. 33; HR 4 februari 2005 (LJN:AR4850), NJ 2005/422 m.nt. J. de Boer.
9 Asser-De Boer 1*, 2010, nr. 819c; dezelfde in (punt 7 van) diens noot onder HR 4 februari 2005 (LJN: AR4850), NJ 2005/422; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Derde Boek, Zesde Titel, aantek. 8 (J. Doek); Groene Serie Personen- en Familierecht, losbl., aantek. 14 op art. 1:250 BW Pro; T&C Rv, 2012, aantek. 5 op art. 798 Rv Pro (R.Y. Nauta).
10 HR 4 februari 2005 (LJN: AR4850), NJ 2005/422 m.nt. J. de Boer, rov. 3.4.2.