Conclusie
12/02451
mr. J. Spier
Zitting 25 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
FPO Maasstad B.V.(1)
(hierna: FPO)(2)
tegen
Watersport Belterwiede v.o.f.
(hierna: Belterwiede), en
Reaal Schadeverzekeringen N.V.
(hierna: Reaal)
1. Feiten
1.1 De feiten in de zaak zijn, kort samengevat, als volgt.(3)
1.2 Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de [a-straat] te Lemmer gekocht. De jachthaven is gevestigd aan de [a-straat 1,2 en 3] te Lemmer, kadastraal bekend als secties [A001] (huisnummers [2 en 3A]) (werkplaats/horeca), [A002] (huisnummers [1 en 3]) (showroom), [A003] (zonder huisnummer) (terrein) en [A004] (zonder huisnummer) (jachthaven). De twee horecagelegenheden waren niet in gebruik en zijn ook door Belterwiede, na de levering aan haar, niet in gebruik genomen.
1.3 Op verzoek van Belterwiede heeft Bovemij Verzekeringen (hierna: Bovemij) namens Friesland Bank Assurantiën B.V. (hierna: Friesland Bank) op 17 november 2006 een offerte uitgebracht voor een inventarisverzekering en een bedrijfsschadeverzekering voor het jachthavencomplex. Voorafgaand aan de offerte heeft Bovemij een inspectie verricht. Van deze inspectie is een inspectierapport opgemaakt.
1.4 Belterwiede heeft FPO - de assurantietussenpersoon van Belterwiede - gevraagd of zij een "scherpere" offerte dan de offerte van Bovemij kon verzorgen. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] van FPO op 23 november 2006 contact opgenomen met [betrokkene 2] van Support Office (hierna: SO), de gevolmachtigd agent van Reaal. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 1] de offerte en de daarbij behorende preventiebijlage van Bovemij naar [betrokkene 2] gestuurd. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat SO het inspectierapport van Bovemij zou opvragen.
1.5 Op 24 november 2006 heeft Reaal een offerte uitgebracht, welke offerte gebaseerd is op de offerte van Bovemij. Op l december 2006 heeft Reaal vervolgens een definitieve offerte uitgebracht. Belterwiede heeft op dezelfde dag een opdrachtbevestiging aan [betrokkene 1] gestuurd, die deze dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2]. Op 12 december 2006 heeft [betrokkene 1] de door Belterwiede voor akkoord getekende offerte retourgezonden aan [betrokkene 2]. Tevens heeft [betrokkene 1] toen een ingevuld en door Belterwiede ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 6 december 2006, aan [betrokkene 2] gestuurd.
1.6 Op 22 december 2006 heeft [betrokkene 3] van FPO per e-mail aan [betrokkene 2] meegedeeld:
"[Betrokkene 2], naast de reeds aangevraagde bedrijfsschadedekking, dient er per vandaag 22/12/2006 ook een opstaldekking toegevoegd te worden aan de polis. De opstallen zijn gelegen aan de [a-straat 3] Lemmer. De opstallen zijn voornamelijk steen hard behoudens een kantoortje in een hoekje van een loods dat uit hout is opgetrokken. Gewenst verzekerd bedrag aan herbouwwaarde € 2.500.000,--."
1.7 Op 27 december 2006 heeft Reaal een zogeheten "special limit" afgegeven voor de verzekering van een gebouw per 22 december 2006 met als risico-adres [a-straat 3] te Lemmer. In de special limit staat als bestemming "handel in pleziervaartuigen". Op 12 januari 2007 heeft Reaal de verzekeringspolis afgegeven, welke op 18 januari 2007 is ontvangen door FPO. In de polis staat als risico-adres vermeld: "[a-straat 3] Lemmer".
1.8 Op 19 januari 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 2], waarin onder meer staat:
"Daarnaast moet de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd worden, want in de EURO 1.300.000,-- welke reeds verzekerd is, zit ook horeca-inventaris en goederenvoorraad t.b.v. de horeca."
1.9 In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex. De opstalschade (inclusief de opstalschade aan de horeca) is door de door Belterwiede en Reaal ingeschakelde deskundigen vastgesteld op een totaalbedrag van € 1.152.917. Met betrekking tot het bedrag van de posten bedrijfsschade en (schade betreffende de) horeca-inventaris zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.
2. Procesverloop
2.1.1 Belterwiede heeft Reaal en FPO op 27 februari 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht. Belterwiede heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd - kort samengevat (zie rov. 3.1 van het vonnis in prima en in iets verkorte vorm rov. 4 van het bestreden arrest) Reaal te veroordelen tot betaling van de geleden opstalschade van € 1.152.917 (met nevenvorderingen, waaronder een vordering tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten ad € 77.666) en subsidiair FPO daartoe te veroordelen en voorts voor recht te verklaren dat de door de brand ontstane schade aan de inventaris en de ontstane bedrijfsschade onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt en subsidiair voor recht te verklaren dat FPO aansprakelijk is voor de genoemde schade als bedoelde schade niet onder de verzekering valt.
2.2 Belterwiede heeft aan haar vorderingen, in 's Hofs weergave, ten grondslag gelegd dat de bij het jachthavencomplex behorende horecagelegenheden onder de polisdekking vallen. Als de horecagelegenheden niet gedekt zijn, is FPO als assurantietussenpersoon tekortgeschoten in haar verplichting om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen. FPO wist dat Belterwiede de bedoeling had om de twee horecagelegenheden mee te verzekeren. Als FPO dat niet wist, treft haar daarvoor een verwijt (zie rov. 5 en iets uitvoeriger rov. 3.2 - 3.4 van het vonnis in prima).
2.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 april 2009 geoordeeld dat de schade aan horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade buiten de verzekeringsovereenkomsten vallen. De Rechtbank heeft daarom in het geding Belterwiede/Reaal alle vorderingen afgewezen (zie rov. 6 van het bestreden arrest).
2.3.2 In het geding Belterwiede/FPO oordeelde de Rechtbank onder meer dat FPO tekortgeschoten is in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede geleden heeft vanwege het feit dat de schade aan de horeca-inventaris en de horeca-bedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt. Omdat de omvang van de gevorderde opstalschade en de hoogte van de gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten door FPO gemotiveerd betwist zijn, heeft de Rechtbank dit geding naar de rol verwezen om Belterwiede de gelegenheid te geven om deze posten nader te onderbouwen. De Rechtbank heeft voorts tussentijds hoger beroep opengesteld (zie rov. 6 van het bestreden arrest).
2.4 Belterwiede heeft in beide gedingen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 april 2009. FPO heeft in hoger beroep gevorderd om zich in het geding Belterwiede/Reaal te mogen voegen aan de zijde van Belterwiede. Het Hof 's-Gravenhage heeft deze incidentele vordering van FPO in zijn arrest van 27 oktober 2009 toegewezen.
2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 geoordeeld dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden - de schade betreffende de horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade - niet onder de dekking van de afgesloten verzekeringen valt (zie met name rov. 8 t/m 22). Volgens het Hof is (evenwel) niet in geschil dat er dekking is voor schade voor zover deze geen betrekking heeft op de horecagelegenheden (zie rov. 23). De vordering van Belterwiede tegen Reaal tot vergoeding van de bedrijfsschade wordt daarom toegewezen voor zover de betreffende bedrijfsschade geen betrekking heeft op de horecagelegenheden. Het Hof heeft Reaal in dat verband veroordeeld tot betaling van € 229.165,15, te vermeerderen met wettelijke rente.(4) Voor het overige zijn de vorderingen in het geding Belterwiede/Reaal afgewezen.
2.5.2 In het geding Belterwiede/FPO heeft het Hof Belterwiede niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. De grieven die FPO in dat geding had aangevoerd, zijn "verworpen". Het Hof heeft het geding Belterwiede/FPO in zijn arrest van 27 december 2011 ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de Rechtbank Dordrecht.
2.6 FPO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.5 genoemde arrest. Belterwiede en Reaal hebben (ieder afzonderlijk) geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna FPO nog heeft gerepliceerd.
3. Ontvankelijkheidsperikelen
3.1 Uit de cassatiedagvaarding valt m.i. niet met grote stelligheid op te maken in welke zaken FPO het cassatieberoep instelt. Met name hetgeen staat op p. 2 roept vooral vragen op.
3.2 Uit de cassatiedagvaarding onder 18 leid ik af dat FPO onder meer cassatieberoep instelt tegen het arrest in de zaak Belterwiede/Reaal. Voor zover dat beroep zich richt tegen Belterwiede kan FPO daarin niet worden ontvangen. Belterwiede is in het geding Belterwiede/Reaal - waarin FPO optreedt als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede - immers uitsluitend opgetreden aan de zijde van FPO.(5)
3.3 Mr Franke heeft in haar s.t. onder 3 betoogd dat FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede(6) geen cassatieberoep kan instellen tegen Reaal nu Belterwiede zelf tegen 's Hofs arrest geen cassatieberoep heeft ingesteld. Die opvatting is evenwel onjuist, zoals blijkt uit het arrest Staat/Clara Wichmann (het zogenaamde SGP-arrest).(7)
3.4 Mr Franke heeft nog een andere pijl op haar boog. FPO zou belang missen bij haar beroep tegen het arrest voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen Belterwiede en Reaal omdat het beroep van FPO niet alsnog dekking in de relatie tussen Belterwiede en Reaal zou vermogen te bewerkstelligen (s.t. onder 3.10 en 3.11).
3.5 Op zich is zonder meer juist dat het beroep van FPO er niet toe kan leiden dat Belterwiede alsnog de door het Hof afgewezen dekking verkrijgt. Maar dat betekent niet per se dat FPO belang bij haar beroep mist.
3.6 M.i. kan men bij de beantwoording van de belang-vraag verschillende kanten uit. Ik bespreek deze verschillende varianten.
3.7.1 De eerste is de snelle en simpele weg en misschien ook wel de sterkste. 's Hofs tussenarrest van 27 oktober 2009 kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat in 's Hofs visie FPO belang had bij de voeging (rov. 5 laatste twee volzinnen). Weliswaar is niet helemaal duidelijk waarin dat belang, in 's Hofs visie, is gelegen, maar zijn oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee is het belang, zo kan zeer wel worden verdedigd, ook in cassatie een gegeven.(8)
3.7.2 Volledig vanzelfsprekend is deze benadering intussen niet. In appel hadden Belterwiede en FPO in zekere zin eenzelfde belang bij vernietiging van het vonnis waarbij de vordering van Belterwiede op Reaal werd afgewezen. In benadruk in zekere zin, omdat het belang van FPO veel groter was dan het belang van Belterwiede. Deze laatste kon immers op FPO terugvallen als de vordering tegen Reaal zou stranden.
3.7.3 Het verschil tussen het onderhavige cassatieberoep en de onder 3.7.2 geschetste appelprocedure is dat FPO in cassatie een zeker belang kan hebben bij vernietiging van het bestreden arrest voor zover in het arrest a quo de vordering van Belterwiede op Reaal wordt afgewezen. Een daartoe strekkend arrest van Uw Raad brengt, als gezegd, niet mee dat Reaal Belterwiede alsnog dekking moet verlenen. In de (vervolg)-procedure tussen Belterwiede en FPO heeft een vernietiging geen rechtstreekse betekenis, maar zij zou m.i. wel een sterke troef in handen van FPO zijn. Een vernietiging door Uw Raad illustreert immers dat als door Belterwiede eveneens cassatieberoep zou zijn ingesteld dit allicht had kunnen slagen. Dat laatste kan de aansprakelijkheid van FPO jegens Belterwiede in het hart raken.(9) Kortom; FBO kan inderdaad belang hebben bij het hier besproken cassatieberoep.
3.8.1 In de tweede plaats kan worden betoogd dat de meest voor de hand liggende plaats om de discussie over de dekking door verzekeraar Reaal te voeren een procedure is waarbij de door de pretense verzekerde (Belterwiede) als verzekeraar aangesprokene (Reaal) partij is. Voor deze opvatting pleit dat verzekeraars doorgaans beter van deze materie op de hoogte zijn en dus hun zaak (door in deze materie geverseerde advocaten) het beste zullen (doen) bepleiten.
3.8.2 Maar de kracht van dit argument is tevens zijn zwakte. In de eerste plaats is er voor de verzekeraar, voor wie vaststaat dat hij geen (of in casu: slechts voor een deel) dekking behoeft te verlenen, weinig reden om verder nog veel tijd en kosten te besteden aan wat voor hem een soort spiegelgevecht is geworden. In dit licht bezien, zou voor Reaal weinig bevredigend zijn eventueel nog jaren in procedures te worden meegesleurd; procedures waarbij zij geen enkel belang meer heeft omdat de vraag waarom het voor haar ging al onherroepelijk is beslist. Nog onbevredigender is, in de hier besproken optiek, dat Reaal kostenveroordelingen zou moeten betalen wanneer het niet door Belterwiede, maar slechts door FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede bestreden arrest zou worden vernietigd, hoewel dat voor Belterwiede in haar verhouding tot Reaal geen positief enkel effect sorteert.
3.9.1 Een "ontvankelijke procedure" en a fortiori een vernietiging van het bestreden arrest in de zaak tussen FPO (als aanvankelijk gevoegde partij) en Reaal zou er bovendien allicht toe leiden dat het geschil tussen FPO en Belterwiede geruime tijd in de ijskast zou moeten worden geplaatst. Dat is niet efficiënt. Veel efficiënter zou zijn om in de relatie FPO/Belterwiede zo nodig de strijd over de vraag of Reaal Belterwiede verdergaande dekking dan door het Hof aangenomen moest verlenen voort te zetten, des dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe zou leiden dat FPO (in zoverre) niet jegens Belterwiede aansprakelijk is.
3.9.2 De onder 3.9.1 genoemde strijd zou er m.i., praktisch gesproken, om moeten gaan of een eventueel door Belterwiede ingesteld cassatieberoep zou zijn geslaagd en, zo ja, tot welk oordeel de verwijzingsrechter daarna zou zijn gekomen. Dit soort geschillen kennen we reeds in andere settingen, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of een niet tijdig door een advocaat ingesteld beroep vrucht zou hebben gedragen wanneer het wél tijdig was ingesteld.
3.10.1 Hiervoor onder 3.8 werd de zaak vanuit het perspectief van Reaal beschetst. Maar de vraag is gewettigd of we dit probleem geheel moeten bezien vanuit de optiek van Reaal, leunend op het argument dat wat de uitkomst van een eventueel cassatieberoep van FPO in het geschil met Reaal ook moge zijn, Reaal ten opzichte van Belterwiede nimmer meer behoeft te betalen dan waartoe zij in 's Hofs arrest is veroordeeld. Immers kan, op de onder 3.7.3 geschetste grond, kan een vernietiging door Uw Raad in de relatie tussen FPO en Reaal praktisch gesproken wel iets veranderen. In zekere zin botsen dus de belangen van FPO en Reaal.
3.10.2 In zoverre is er een verschil met de SGP-zaak. In die laatste zaak kon een vernietiging van het door SGP bestreden arrest van het Hof in de verhouding van SGP tot de Staat relevant zijn omdat vernietiging ertoe zou kunnen leiden dat SGP in haar verhouding tot de Staat niet gehouden was om - kort gezegd - iets te doen aan de status quo. In casu zal er in de relatie tussen Reaal en FPO niets veranderen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.
3.11 Mr Welschen heeft er bij repliek nog op gewezen dat FPO er belang bij heeft dat 's Hofs hier besproken arrest jegens FPO geen kracht en gezag van gewijsde zal krijgen (onder 8). Deze stelling wordt evenwel in genen dele wordt toegelicht.(10)
3.12.1 Al met al denk ik dat het eerste argument het sterkste is; zie vooral onder 3.7.3.
3.12.2 Kort en goed: m.i. heeft FPO voldoende belang bij het cassatieberoep tegen Reaal. Praktische betekenis heeft de hier besproken kwestie intussen alleen als de klachten, voor zover gelanceerd tegen Reaal, gegrond zouden zijn. Nu dat m.i. niet het geval is, zou Uw Raad aan de hier behandelde rechtsvraag allicht voorbij kunnen gaan door het beroep te verwerpen; daartoe strekt deze conclusie uiteindelijk ook.
4. Bespreking van de klachten
4.1 Klacht A1 houdt in dat het Hof zijn oordeel omtrent grief III in het incidentele appel van FPO in het geding Belterwiede/FPO, ten onrechte (mede) gebaseerd heeft op stellingen van Belterwiede uit het geding Belterwiede/Reaal. Het onderdeel leidt dat af uit rov. 33: "In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000,- bedraagt." Het onderdeel veronderstelt dat het hier gaat om een stelling uit de memorie van grieven van Belterwiede (memorie van grieven d.d. 2 februari 2010, p. 20, nr. 44). Volgens het onderdeel heeft Belterwiede de betreffende stelling echter enkel aangevoerd in het geding tegen Reaal en niet tevens in het geding tegen FPO. Zelf zou FPO deze stelling niet hebben aangedragen.
4.2 De klacht is niet heel gemakkelijk te doorgronden, nog daargelaten dat zij aan de verharingsziekte lijdt (het Hof in haar oordeelsvorming). Hoe dat zij, het is al aanstonds de vraag of de klacht vrucht kan dragen omdat de bestreden overweging een obiter dictum is, zoals blijkt uit de bewoordingen "Ook dit gegeven wijst erop"; de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.1.6 wijst daar terecht op. Alleen in dat kader spreekt het Hof van de gewraakte € 700.000. Daaraan voorafgaande noemt het Hof een andere - en klemmender - reden waarom de grief van FPO niet opgaat. Wanneer de hierna te bespreken klachten tegen dit laatste oordeel tevergeefs worden voorgedragen, mist het hier behandelde onderdeel belang.
4.3.1 Ten overvloede en ten gronde: Belterwiede heeft in haar memorie van grieven klaarblijkelijk zowel grieven geformuleerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO.
4.3.2 De litigieuze stelling van Belterwiede is te vinden in de algemene en inleidende paragraaf 2 (Feiten) en meer in het bijzonder in subparagraaf 2.6.2 (Schade).(11) De memorie maakt pas in paragraaf 3 (Rechtsgronden) en in paragraaf 4 (Grieven) nader - zij het niet steeds even duidelijk en expliciet - onderscheid tussen het geding tegen Reaal en dat tegen FPO. Het Hof heeft de memorie van Belterwiede kennelijk aldus opgevat dat haar stelling dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000 bedraagt zowel is aangevoerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO. Deze uitleg van de gedingstukken is, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk.(12)
4.4 Voor zover de klacht wil betogen dat het Hof de hier besproken stelling van Belterwiede heeft toegeschreven aan FPO, mist zij feitelijke grondslag. Rov. 33 biedt daarvoor m.i. geen enkel aanknopingspunt. In feite valt FPO hier in haar eigen zwaard. Als haar stelling dat zij dit niet heeft aangevoerd juist is, moet het wel gaan om een stelling van Belterwiede, tenzij wordt aangenomen dat het Hof spoken zag; ik ga daar evenwel niet van uit.
4.5.1 Klacht A2 bouwt uitsluitend voort op klacht A1. Zij wordt meegetrokken in de val van de eerste klacht.
4.5.2 Ten gronde en ten overvloede: ik gaf al aan dat het aan het bedrag van ruim € 700.000 ontleende argument m.i. een obiter dictum is. Het onderdeel bestrijdt dat, maar laat na aan te geven waarop die bestrijding is gebaseerd. Voor mijn benadering pleit evenwel dat het Hof uitvoerig uit de doeken doet waarom FPO in 's Hofs visie tekort is geschoten. In mijn ogen kan hetgeen het Hof overweegt zijn oordeel wel degelijk dragen. Immers legt het Hof uit dat en waarom FPO niet heeft mogen denken dat hetgeen zij heeft gedaan voldoende was.
4.6.1 Klacht A3 is niet voldoende begrijpelijk en leent zich daarom niet voor bespreking. Indien dit onderdeel al een zelfstandige klacht inhoudt, dan is in elk geval onvoldoende duidelijk tegen welk oordeel wordt opgekomen.
4.6.2 Ook bij inhoudelijke beoordeling is de klacht onbegrijpelijk op de grond genoemd in de s.t. van mr Franken onder 5.24 en 5.24 waar een anders luidende passage uit een processtuk van FBO wordt geciteerd.
4.7 Klacht B verwijt het Hof in het geding Belterwiede/FPO (in rov. 32 e.v.) ten onrechte "niet gemotiveerd vastgesteld [te hebben] waarom er geen sprake zou zijn van dekking van de door B[e]lterwiede geleden schade onder de verzekering van Reaal." Een dergelijk gemotiveerd oordeel kon volgens het onderdeel niet ontbreken en wel omdat Belterwiede FPO slechts heeft aangesproken tot vergoeding van de geleden schade voor het geval die schade niet gedekt zou zijn onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal. Bovendien zou niet vastgesteld worden dat de door Belterwiede geleden schade niet gedekt is onder de verzekering bij Reaal, zolang het geding tussen Belterwiede en Reaal niet definitief afgerond is en de uitspraak in dat geding in kracht van gewijsde is gegaan.
4.8 Voorts richt het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33) dat FPO niet voldaan heeft aan haar verplichting om er zorg voor te dragen "dat (met ingang van 19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopige) dekking werd verkregen voor de horecagelegenheden." Het acht dit oordeel onbegrijpelijk is nu het Hof in het geding Belterwiede/FPO niet (gemotiveerd) geoordeeld heeft dat er geen dekking was onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal.
4.9.1 Uit rov. 33 blijkt zonneklaar dat er volgens het Hof voor de litigieuze schade geen dekking was; zie met name ook uit de in het onderdeel ook geciteerde passage. Daarmee resteert het verwijt aan het Hof dat dit oordeel niet is onderbouwd.
4.9.2 De Rechtbank is in het geding Belterwiede/FPO tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen bij Reaal. De Rechtbank verwerpt, naar ik begrijp, het anders luidende betoog van FPO (zie vonnis van 22 april 2009, rov. 4.25). Uit het onderdeel blijkt niet dat deze beslissing in het hoger beroep in de zaak Belterwiede/FPO door FPO is bestreden.(13) Dat laatste kan ook uit het bestreden arrest niet worden afgeleid.(14) Bij die stand van zaken was er voor het Hof geen grond om op deze kwestie in te gaan.
4.9.3 Ook los van hetgeen onder 4.9.2 werd opgemerkt, is de klacht geen beter lot beschoren. Het Hof heeft in rov. 7 t/m 30 van het bestreden arrest in het kader van de bespreking van de grieven van Belterwiede en van FPO (als gevoegde partij) in het geding Belterwiede/Reaal uitvoerig gemotiveerd op welke gronden geoordeeld wordt dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen van Belterwiede bij Reaal. Mede omdat het Hof de zaken Belterwiede/FPO en Belterwiede/Reaal gezamenlijk behandeld heeft en het Hof in deze twee gedingen bij één en hetzelfde arrest uitspraak heeft gedaan, kan zijn arrest in redelijkheid niet anders gelezen worden dan aldus dat de daarin gegeven motivering ten aanzien van stellingen uit het geding Belterwiede/Reaal, voor zover de betreffende stellingen identiek zijn aan stellingen die zijn ingenomen in het geding Belterwiede/FPO, mede ziet op de gelijkluidende stellingen uit dat laatstgenoemde geding.
4.10 Anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, is het arrest in de verhouding tussen Belterwiede en Reaal, voor zover voor de Hoge Raad kenbaar, onherroepelijk geworden. Het middel biedt geen begin van aanknopingspunt voor een ander oordeel. (15) Daarmee staat rechtens vast dat Reaal Belterwiede voor de onderhavige schade geen dekking behoefde te verlenen.
4.11 Klacht C richt zich tegen de verwerping van grief IV van FPO in het incidentele appel in het geding Belterwiede/FPO. Zij acht de door het Hof aan grief IV gegeven uitleg onbegrijpelijk. Immers zou het Hof er in rov. 36 ten onrechte van uit zijn gegaan dat FPO zich met deze grief op het standpunt stelt dat sprake is van eigen schuld voor wat betreft de periode ná 19 januari 2007. Met de grief is immers juist betoogd dat de eigen schuld van Belterwiede gelegen is in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dus ruim vóór 19 januari 2007.
4.12.1 De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen. Het aan het slot van rov. 36 gevelde - in cassatie niet bestreden(16) - oordeel dat de in de grief betrokken stelling - kort gezegd - onverenigbaar is met in ander verband door FPO geëtaleerde stellingen en dat deze stelling daarmee terzijde kan worden geschoven, kan 's Hofs oordeel ruimschoots dragen. Het is een toe te juichen toepassing van art. 21 Rv Pro.
4.13.1 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden. Het bestreden oordeel van de Rechtbank(17) komt erop neer dat FPO in elk geval kort vóór 19 januari 2007 van de hoed en de rand wist en dat zij toen adequaat had moeten handelen, hetgeen ze heeft nagelaten. Grief IV strekt er kennelijk toe te betogen dat Belterwiede moest aantonen dat er na 19 januari 2007 nog voldoende tijd voor FBO was om actie te ondernemen (zie mva tevens mvg inc. appel onder 38).
4.13.2 Het is zéér de vraag of de onder 4.13.1 weergegeven grief is gesteld in de sleutel van eigen schuld, n'en déplaise de omstandigheid dat FPO zelf aan het begin van de grief van eigen schuld spreekt(18) en dat het Hof, kennelijk aansluitend bij deze woordjes, de grief ook zo zegt op te vatten (rov. 35). Hoe dat zij, het onderdeel miskent 's Hofs gedachtegang. Het Hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Belterwiede vóór 19 januari 2007 inderdaad boter op haar hoofd had (juridisch vertaald: eigen schuld had). Zelfs als dat zo zou zijn, blijft in 's Hofs visie overeind dat het voor FPO mogelijk zou zijn geweest om in de periode tussen 19 januari 2009 en het tijdstip van de brand (28/29 januari 2007) zorg te dragen voor het afsluiten van een nieuwe verzekering met de gewenste dekking en met inachtneming van het feit dat de twee horecagelegenheden deel uitmaakten van het jachthavencomplex (rov. 36 en 37). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
4.13.3 In zijn s.t. onder 39 e.v. lijkt mr Welschen deze klacht een andere draai te willen geven. Kort samengevat: FPO heeft voldoende gedaan. Nu een dergelijke klacht in het middel niet valt te lezen, behoef ik er niet op in te gaan.
4.14 De "overige" klachten worden voorafgegaan door een vrij uitvoerige inleiding die geen (zelfstandige) klachten bevat.
4.15 Klacht D maakt niet duidelijk tegen welke rechtsoverweging(en) zij is gericht. Daarom is zéér de vraag of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Zij beroept zich bovendien op stellingen (niet geheel duidelijk is van wie) zonder aan te geven waar deze in de gedingstukken van feitelijke aanleg zijn te vinden. Ook dat laatste verdraagt zich niet met art. 407 lid 2 Rv Pro.(19) Zeker deze combinatie brengt mee dat de klacht geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad deze onvolkomenheden in het middel met de mantel der liefde zou willen bedekken, ga ik inhoudelijk op de klachten in.
4.16 Als ik het goed begrijp dan komt het onderdeel op tegen 's Hofs - veronderstelde - oordeel dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen buiten de dekking van de verzekering vallen. Om deze klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen, is andermaal een reddingspoging nodig omdat het Hof in het geheel niet spreekt van het buiten gebruik zijn gesteld van de horeca-inrichting (het Hof spreekt van horeca-component),(20) al is de stelling dat deze "inrichtigen" buiten gebruik was gesteld op zich niet onjuist; zie hiervoor onder 1.2.
4.17 Met inachtneming van hetgeen onder 4.16 werd opgemerkt, keer ik terug naar de klacht. Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof de omvang van de dekking bepaald heeft op grond van hetgeen redelijkerwijs ter verzekering is aangeboden en wat de verzekeraar heeft moeten begrijpen ten aanzien van hetgeen verzekerd diende te worden. Volgens het onderdeel had de vraag of de horeca-inrichtingen onder de dekking vallen echter - al dan niet in het kader van de uitleg van de verzekeringsovereenkomst - beoordeeld dienen te worden aan de hand van het leerstuk van verzwijging. Volgens het onderdeel hadden ingevolge het leerstuk van verzwijging de door het Hof gesignaleerde tekortkomingen van de verzekerde en diens verzekeringstussenpersoon in hun relatie tot de verzekeraar, toegerekend dienen te worden aan de verzekeraar. "Desnoods" had het Hof de uitkeringsplicht van verzekeraar Reaal volgens het onderdeel kunnen verminderen op grond van art. 7:930 BW Pro. In dit kader wordt onder meer verwezen naar art. 7:928 - 7:931 BW en het arrest HR 18 april 2003, LJN AF3070, NJ 2004/634.
4.18 Ambtshalve stip ik aan dat FPO in haar mva, tevens mvg inc. appel onder 7, zij het (klaarblijkelijk) in het kader van de procedure tussen haar en Belterwiede, rept van verzwijging. In de procedure tegen Reaal heeft zij (als intervenient) in het kader van een lange uiteenzetting over uitleg en passant opgemerkt dat Reaal beroep zou doen op verzwijging. Vervolgens wordt vrij apodictisch meegedeeld dat het hier om het leerstuk van verzwijging zou gaan (sub 33), zij het dan dat dit vervolgens (onder 34) weer wordt geplaatst in het kader van de uitleg. Het Hof heeft uit deze weinig heldere uiteenzettingen m.i. niet behoeven af te leiden dat FPO een grief lanceerde rond het door de hier besproken klacht gepropageerde thema zodat er geen reden bestond om daarop in te gaan. Ook daarop stuit de klacht af.
4.19.1 Te allen overvloede: het Hof heeft de litigieuze verzekeringsovereenkomsten en met name de vraag wat de dekking inhield uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (zie onder meer rov. 21). Het Hof is daarbij tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horeca-component niet onder de dekking valt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel wordt als zodanig ook niet bestreden.
4.19.2 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het Hof bij het vaststellen van de dekkingsomvang van de door Belterwiede bij Reaal afgesloten verzekeringen toepassing had dienen te geven aan het toetsingskader van (niet-nakoming van) de mededelingsplicht zoals bedoeld in art. 7:928 - 7:930 BW. In die zin ook de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 3.2.3.
4.21.1 Ook klacht E voldoet, strikt genomen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven tegen welk oordeel wordt opgekomen. Met enig zoeken is intussen wel te achterhalen dat de klacht zij zich allicht bedoelt te kanten tegen rov. 21.
4.21.2 Ten gronde: opgekomen wordt tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot "de afwezigheid van dekking voor de gehele opstal" (onder 70; cursivering toegevoegd). Aldus is de klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Hoewel rov. 21 mogelijk niet in alle opzichten volledig helder is, komt voldoende duidelijk uit de verf dat - voor zover thans van belang - slechts de opstallen met huisnummer [2 en 3A] niet zijn gedekt. Rov. 22 onderstreept dat nog eens.
4.21.3 Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen het onderdeel verder te berde brengt geen bespreking. Niet alleen omdat dit goeddeels onbegrijpelijk is, maar ook omdat het kennelijk voortbouwt op het onder 3.15.2 gesignaleerde misverstand.
4.22 Klacht F trekt ten strijde tegen het oordeel dat het beroep op de in de polis opgenomen bekendheidsclausule geen doel treft (zie rov. 22). De bedoelde clausule luidt (zie rov. 3, onder (xv)):
"6. Bekendheidsclausule
6.1.
De verzekeraar is bekend met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen."
4.23 Het Hof heeft geoordeeld dat deze bekendheidsclausule in redelijkheid niet kan worden uitgelegd in die zin dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule onder de dekking van de polis moeten worden gebracht (rov. 22). Volgens de hier besproken klacht heeft het Hof bij de uitleg van de bekendheidsclausule in aanmerking genomen dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen niet bekend waren gemaakt bij Reaal. Ten onrechte evenwel omdat een bekendheidsclausule juist meebrengt dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op onbekendheid met de feitelijke situatie. De bekendheidsclausule zou ook veronderstellen dat er een eigen onderzoek is gedaan door de verzekeraar.
4.24.1 's Hofs oordeel dat de hierboven weergegeven 'bekendheidsclausule' - de bepaling dat de verzekeraar bekend is "met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen"(21) - in redelijkheid niet in die zin kan worden uitgelegd dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule toch onder de dekking van de polis moeten worden gebracht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is allerminst onbegrijpelijk; in vergelijkbare zin de s.t. van mr. Franken onder 11.7.
4.24.2 Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat een verzekeraar onderzoek moet doen naar niet ter dekking aangeboden objecten berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
4.25 Klacht G brengt het volgende te berde: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het bij de verzekeringsovereenkomst als een geheel uitlegt en daarin geen onderscheid maakt tussen de verschillende dekkingsrubrieken." Kennelijk ter stoffering hiervan voert het onderdeel aan dat de verzekeringsovereenkomst meerdere afzonderlijke rubrieken kent, waarbij voor iedere rubriek de dekking reeds in de algemene bepalingen voor die rubriek (de artikelen 1 en 2) anders omschreven is. Het Hof zou bij de uitleg van de verzekering voor elke rubriek in wezen dezelfde maatstaf gehanteerd, "terwijl de grondslag verschillend is." De "feitelijke omstandigheden" spelen een rol bij de uitleg en "voor bepaalde onderdelen van de overeenkomst" zou "veeleer een strikte taalkundige uitleg leidend moeten zijn" en voor "andere onderdelen" zou meer aansluiting moeten worden gezocht bij "de omstandigheden van het geval". De klacht rondt dan af: "Zonder nadere motivering, die in het arrest a quo ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom voor de dekkingsomvang dezelfde maatstaf is gehanteerd, daaruit bestaande tot datgene waarvan de wens tot dekking is uitgegaan."
4.26 Deze klacht is volstrekt onbegrijpelijk. Duister is niet alleen tegen welk oordeel zij zich kant, maar ook op welke omstandigheden en op welke clausules wordt gedoeld. Ten slotte komt niet uit de verf waarom het Hof deze niet nader genoemde omstandigheden onjuist zou hebben gewogen bij zijn oordeel (we kunnen slechts gissen welk oordeel de ponens op het oog heeft) over niet nader genoemde clausules.
4.27 Klacht H, ten slotte, stelt: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar in R.O. 16 waar het Hof overweegt dat Belterwiede niet gerechtvaardigd kon vertrouwen op het inspectierapport dat in opdracht van Friesland Bank was opgemaakt, aangezien zij de inhoud ervan niet kende en dat uit deze rapportage niet zonder meer is af te leiden dat de verzekeringsdekking mede de horecagelegenheden moet omvatten." Betoogd wordt dat voor een geslaagd beroep op een gewekt vertrouwen niet "leidend is" of degene die zich op het gewekte vertrouwen beroept ook daadwerkelijk bekend is met de inhoud van de rapportage; leidend zou zijn "of degene die het vertrouwen wekt de indruk geeft volledig bekend te zijn met het risicoadres vanwege de rapportage." FPO beroept zich in dit verband op haar stelling dat door Reaal vertrouwen is opgewekt "bekend te zijn met het complex".
4.28 Deze klacht mislukt omdat:
a. het Hof in rov. 16 respondeert op een stelling van Belterwiede en niet op een betoog van FPO, zoals blijkt uit rov. 15. Voor zover FPO in dit verband iets nuttigs te berde zou hebben gebracht waarop het Hof had moeten ingaan, had FPO aan moeten geven waar dat betoog zou zijn te vinden. Zij laat dat opnieuw na en valt daarmee in het zwaard van art. 407 lid 2 Rv Pro.;
b. het Hof grondt zijn oordeel op twee zelfstandige gronden. Verderop in rov. 16 legt het Hof uit dat en waarom het door FPO genoemde stuk niet tot de conclusie leidt die zij daaruit wil trekken. Die motivering, die niet wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen.
4.29.1 Voor zover FPO ontvankelijk is in haar cassatieberoep, kan dat beroep mijns inziens verworpen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro. Immers worden geen prangende rechtsvragen te berde gebracht en is de rechtseenheid niet in geding.
4.29.2 Zou Uw Raad de weg van art. 81 lid 1 RO Pro kiezen, dan kan uit praktische overwegingen worden volstaan met een algehele verwerping. Om dezelfde reden strekt mijn conclusie daartoe.
Conclusie
Hoewel FPO in een aantal opzichten niet in haar beroep kan worden ontvangen, strekt deze conclusie tot algehele verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De cassatiedagvaarding vermeldt nog onder welke naam FPO zaak doet. Het kopje van 's Hofs arrest maakt daarvan geen melding. Ik ben aan de toevoeging voorbijgegaan omdat eiseres tot cassatie dezelfde is als de partij die het Hof als geïntimeerde sub 2 in de hoofdzaak aanduidt.
2 Dit cassatieberoep betreft twee gedingen (zie ook cassatiedagvaarding, p. 2). Het gaat in de eerste plaats om het geding tussen Belterwiede en Reaal (Belterwiede/Reaal), in welk geding FPO de hoedanigheid heeft van gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede. Het tweede geding is de procedure tussen Belterwiede en FPO (Belterwiede/FPO). Beide gedingen zijn tot dusver gezamenlijk behandeld; het Hof heeft met het bestreden arrest ook in beide gedingen uitspraak gedaan.
3 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest.
4 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 de door de verzekering gedekte bedrijfsschade (exclusief horecaschade) vastgesteld op € 283.725,15. Omdat Reaal reeds € 54.560,- had voldaan, bedroeg het door Reaal aan Belterwiede verschuldigde bedrag nog € 229.165,15 (zie rov. 27). Het dictum van dit arrest vermeldt abusievelijk dat Reaal veroordeeld wordt tot betaling van € 283.725,15 (te vermeerderen met wettelijke rente). Het Hof heeft deze kennelijke fout in zijn beslissing van 8 mei 2012 met toepassing van art. 31 Rv Pro. verbeterd.
5 Zie HR 7 april 1989, LJN AB9740, NJ 1989/552, rov. 3.2, waaruit blijkt dat de gevoegde partij niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep dat zich richt tegen de partij aan wiens zijde zij zich gevoegd heeft. Vgl. voorts onder meer de noot van A. Knigge onder Hof Amsterdam 8 januari 2004, LJN AO8154, JBPR 2004/39 en G. Snijders, GS Rechtsvordering, § 3 voeging en tussenkomst, aant. 5.
6 Zie 's Hofs beslissing in het incident van 27 oktober 2009.
7 HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388 rov. 3. Zie uitvoerig ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2, waar een andere opvatting wordt verdedigd.
8 Vgl. het al genoemde SGP-arrest rov. 3.2.
9 Kán omdat het uiteindelijk aankomt op de vraag wat na vernietiging wordt beslist.
10 In het tweemaal onderstrepen van "jegens FPO" kan ik geen motivering zien.
11 Genoemd wordt een bedrag van € 728.571,23.
12 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.17 en 2.18.
13 De laatste rov. die wordt bestreden is 22.
14 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.4.6 en 2.4.7.
15 Belterwiede en Reaal vermelden in hun schriftelijke toelichtingen overigens dat zij beide in het geding Belterwiede/Reaal geen cassatieberoep hebben ingesteld en dat de in dat geding gedane uitspraak tussen deze partijen derhalve reeds in kracht van gewijsde is gegaan (zie s.t. van Belterwiede, p. 13 onder 3.1.3; en s.t. van Reaal, p. 9 en 10 onder 3.5 en 3.10 en p. 19, onder 6.2).
16 Onder 52 in fine moppert FPO wel wat over dit oordeel, maar een bestrijding ervan kan ik er niet in lezen. Gezien de samenhang van beide procedures en de wenselijkheid om een dam op te werpen tegen onware stellingen was een uitvoeriger bestrijding m.i. nodig geweest. Snijders heeft het in zijn noot onder HR 28 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012/627 treffende verwoord: wie de rechter valselijk voorlicht moet op de blaren zitten (sub 6).
17 Ambtshalve: bedoeld zal zijn rov. 4.32.
18 Sub 36.
19 Deze tekortkoming, die ook hierna nog enkele malen wordt gesignaleerd, wordt in de s.t. van mr Welschen niet gerepareerd. Dat is in zoverre begrijpelijk dat het middel de cassatierechter en de wederpartij voldoende aanknopingspunten moeten bieden.
20 Zie met name rov. 4.3 waar het Hof de kern van het geschil omlijnt.
21 Cursivering toegevoegd.