Conclusie
Nr. 12/01221
Mr. Machielse
Zitting 27 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 18 oktober 2011 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 25 jaren wegens de eendaadse samenloop van:
telkens
medeplegen van doodslag, gevolgd, vergezeld of voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en aan de andere deelnemers aan dat feit hetzij straffeloosheid hetzij het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren,
en
diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, gepleegd door twee of meer verenigde personen,
en
medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en levensgevaar voor een ander te duchten is.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de vorm van een zogenaamd 'Meer en Vaart'-verweer.
3.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2011 is aldaar door de verdediging een alternatief scenario geschetst, inhoudende dat verdachte en zijn familie reeds geruime tijd werden bedreigd door een groep Marokkanen uit Rotterdam van wie verdachte, ten behoeve van een kennis, geld had geleend en dat deze Marokkanen verdachte, diens zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 23 september 2008 onder bedreiging van een wapen hebben gedwongen naar de woning van de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in [plaats] te gaan en aldaar om geld te vragen. [Getuige 1], de echtgenote van verdachte, was in eerste instantie ook aanwezig tijdens de autorit, maar kreeg onderweg toestemming van de Marokkanen om naar huis te gaan. Toen verdachte in de woning van de familie [...] was, werd er aangebeld en vervolgens stormden de Marokkanen de woning binnen. De situatie werd chaotisch en verdachte belandde samen met [slachtoffer 2] op de zolder van de garage. Verdachte herinnert zich niet wat er daarna is gebeurd, maar hij werd op enig moment wakker terwijl er brand woedde. Verdachte is daarop naar buiten gevlucht, heeft nog tevergeefs geprobeerd de woning weer in te gaan en is even later door de politie en brandweer met ernstige brandwonden aangetroffen op de oprit van de woning.
3.3 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
"Het dossier bevat geen serieuze aanwijzingen die het alternatieve scenario van verdachte ondersteunen. Er is geen technisch bewijs dat er onbekende derden bij de zaak betrokken zijn. De politie heeft de verklaring van verdachte dat hij geld leende van Marokkanen die hij kende van de markt in Rotterdam onderzocht. De politie heeft een onderzoek ingesteld op twee markten in Rotterdam en verschillende getuigen gehoord. Geen van de getuigen kende verhalen over Marokkanen uit Rotterdam die geld leenden aan anderen.
Wel zijn er de verklaringen van verdachte, zijn echtgenote [getuige 1] en [getuige 2].
Getuige [getuige 2] heeft bij de politie, de rechter-commissaris en de rechtbank meerdere verklaringen afgelegd. In zijn eerste (telefonische) verklaring tegenover de politie verklaarde [getuige 2] dat hij [verdachte] geld had geleend omdat hij bedreigd werd door Oost-Europeanen. In een latere verklaring wordt [getuige 2] uitdrukkelijk gevraagd wat hij weet van Marokkanen. [Getuige 2] verklaart dat hij daar nooit over heeft gehoord. Op 15 december 2009 verklaart [getuige 2] dat de mensen die [verdachte] hadden afgeperst bij hem langs waren geweest; het waren Marokkaanse mensen. Vanwege angst had hij bij de politie niets over Marokkanen verklaard. [Getuige 2] wil de namen van de Marokkanen niet noemen en geeft op bepaalde vragen geen antwoord.
[Getuige 2] wordt vervolgens bij de rechtbank als getuige gehoord. [Getuige 2] verklaart dat hij het verhaal van de Marokkanen inmiddels zelf heeft ondervonden. Wanneer er verder wordt doorgevraagd geeft de getuige alleen nog korte antwoorden of verklaart hij zich dingen niet meer te kunnen herinneren. Ter zitting in hoger beroep heeft [getuige 2] verklaard zich niets te kunnen herinneren.
Het door verdachte geschetste scenario over Rotterdamse Marokkanen vindt weliswaar deels steun in een verklaring van [getuige 2], maar het hof acht deze verklaring niet geloofwaardig nu hij hier pas in een veel later stadium mee komt, nadat hij eerst verklaard heeft dat verdachte geld leende bij Oostblokmensen uit Amsterdam en hij, uitdrukkelijk ernaar gevraagd, heeft verklaard nog nooit te hebben gehoord van de Marokkanen. Ook weigert [getuige 2] vragen te beantwoorden die zouden kunnen leiden naar de identiteit van de Marokkanen.
Over de verklaringen van verdachte en [getuige 1] overweegt het hof het volgende.
Op 3 december 2008 vindt een doorzoeking plaats in de woning van verdachte en [getuige 1]. In de handtas van [getuige 1] wordt een brief aangetroffen. Enkele passages van die brief luiden als volgt:
'Als er DNA van [betrokkene 1] wordt gevonden dan moeten jullie het volgende verklaren:
We hebben gelogen omdat we bedreigd zijn.
[Verdachte] jij kwam thuis van [betrokkene 3] en ging naar boven (telefoon boven op je nachtkastje gelegd -? dit alleen vermelden als ze er naar vragen).
Je kwam thuis om ± 10.00 (22.00u). Je hoorde lawaai beneden en ging kijken ([getuige 1] sliep).
[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren beneden met twee, drie vier mannen met bivakmutsen en pistolen en werden onder schot gehouden. Jullie moesten mee. De rode auto had je op de jouw bekende plaats gezet want die deed het niet meer goed.
Jullie kregen een blinddoek om en handen werden vastgebonden. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] moesten met de zilveren auto mee en 1 van die mannen ging rijden en 1 hield de jongens onder schot. [Verdachte] moest met die ander mee en werd op de achterbank gelegd, en toen werden ook [verdachte] z'n benen vastgebonden. Onder bedreiging moesten jullie naar [slachtoffer 1] toe rijden. Ze wisten al het adres (hoe dat weet je niet). Geen details vermelden over hoe ze praten of huidskleur o.i.d. Ook niet over de auto waarin [verdachte] mee moest, want je was geblinddoekt. Bij [slachtoffer 1] moest [verdachte] uitstappen en aanbellen en binnen komen. Daarna...heb ik een klap op m'n hoofd gehad en weet ik niks meer. [Betrokkene 1] heeft kunnen vluchten en is thuis gekomen waar hij alles verzwegen heeft omdat hij bang was en hoopte dat [betrokkene 2] en ik later vrij gelaten zouden worden. [betrokkene 1] moet ook vertellen dat hij liftend was (dus niet met de taxi) naar huis is gekomen.
[Verdachte]: goed bedenken wat je gaat zeggen over watje gehoord hebt (schoten) bv je kwam een beetje bij en hoorde schoten (is aannemelijk). [...]
[Betrokkene 1] en jij moeten nog samen bespreken wanneer hij gevlucht is en wat hij heeft gezien. ([Betrokkene 2] weten jullie niks van). Misschien is hij vermoord of ook gevlucht en verdronken??! Ze zullen zich natuurlijk afvragen waarom [betrokkene 1] niks gezegd heeft. Gewoon uit angst en paniek en kon toen niet meer terug. [...] Toen jij bij kwam wist je niks meer. Dit is stukje bij beetje terug gekomen.'
In een ander handschrift is hieraan de tekst toegevoegd:
'als die taximan al heeft gesprooken met politie: ik ben gelift tot Utrecht of Tilburg.
En toen de taxi. Miss heeft die ... vrachtautoman wel gepraat.
Mijn kleding was nat. IK WEET NIET
Miss weten ze het al aleen wille ze [onleesbaar] over de telefoon zegge als er geen hart bewijs is, kenne ze jou ook nix maken'.
Ter zitting van het hof bevestigt [getuige 1] dat het laatste deel van de brief door [betrokkene 1] is geschreven. [ Getuige 1] is meerdere malen als getuige gehoord door de politie. Pas op 1 maart 2009 verklaart [getuige 1] voor het eerst over de bedreigingen door Marokkanen. Gevraagd naar de brief die bij [getuige 1] is aangetroffen, verklaart zij dat ze deze brief heeft geschreven voor [verdachte] om hem te laten herinneren wat er allemaal is gebeurd. De politie confronteert [getuige 1] met het feit dat hetgeen in de brief staat niet klopt met wat zij nu heeft verklaard. [Getuige 1] verklaart daarop dat wat er in de brief staat verzinsels zijn, om het zo min mogelijk belastend over te laten komen. Tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris beroept [getuige 1] zich op haar verschoningsrecht, wanneer er wordt gevraagd naar de verschillen tussen de brief en de verklaringen bij de politie van 1 maart en 10 maart 2009.
De inhoud van de brief duidt naar het oordeel van het hof op het afstemmen van verklaringen en het creëren van een alternatief scenario. Uit verschillende uitgewerkte OVC gesprekken, onder meer op 10 en 24 mei 2009 tussen [getuige 1] en verdachte, kan worden afgeleid dat [getuige 1] en verdachte praten over welke verklaring moet worden afgelegd.
Verdachte heeft steeds andere verklaringen afgelegd over het gebeurde. Verdachte heeft pas voor het eerst bij de rechtbank de verklaring over de Marokkanen afgelegd. Nu, in hoger beroep, heeft verdachte zijn verklaring op één onderdeel weer gewijzigd, in die zin dat verdachte heeft verklaard dat het geleende geld niet voor hem zelf was maar voor een kennis.
Voor het hof doet tenslotte afbreuk aan de aannemelijkheid van het scenario van verdachte dat hij op weg van de loods naar [betrokkene 3] twee keer heeft getelefoneerd met geluidsstudio's. Het plegen van deze telefoontjes kan het hof moeilijk rijmen met de verklaring van verdachte dat hij en zijn gezin op dat moment werden bedreigd door gewapende Marokkanen. Ook valt niet goed in te zien waarom [getuige 1], nog voordat er geld verkregen was, naar huis mocht.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de verdachte gepresenteerde versie van de gebeurtenissen ongeloofwaardig en onaannemelijk is."
3.4 De steller van het middel betoogt dat 's hofs oordeel dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario ongeloofwaardig en onaannemelijk is, niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
3.5 Ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen die niet met een bewezenverklaring zou stroken, zal de rechter - indien hij wel tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zó onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.(2)
3.6 Het hof heeft in casu geoordeeld dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario ongeloofwaardig en onaannemelijk is, nu geen enkel technisch bewijs is aangetroffen voor de betrokkenheid van derden, een verklaring van getuige [getuige 2] die het geschetste alternatieve scenario ondersteunt ongeloofwaardig wordt geacht en de verklaringen van verdachte en zijn echtgenote op elkaar zijn afgestemd en een bewust gecreëerd verhaal bevatten. Dit oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Hetgeen de steller van het middel daartegen thans te berde brengt, berust op een hoge mate van speculatie over theoretische mogelijkheden en zegt dus niets over de daadwerkelijke aanwezigheid van andere personen in de woning op 23 september 2008. Ik wijs er in dit verband nog op dat het hof het wel aannemelijk heeft geacht dat verdachte tot over zijn oren in de schulden stak en daardoor druk zal hebben ondervonden. 's Hofs oordeel kan overigens, verweven als het is met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.
3.7 Het middel faalt.
4.1 De overige middelen klagen in de kern over de bewezenverklaring. Alvorens de voorgestelde klachten te bespreken, geef ik omwille van het overzicht hieronder eerst de bewezenverklaring en - samengevat - de bewijsvoering van het hof weer.
4.2 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"1.
hij in of omstreeks de nacht van 23 op 24 september 2008 te Hurwenen, gemeente Maasdriel, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) opzettelijk die [slachtoffer 1] hebben/heeft gekneveld en/of met een vuurwapen een kogel door het hoofd van die [slachtoffer 1] hebben/heeft geschoten, tengevolge waarvan die [slachtoffer 1] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten medeplegen van diefstal met geweldpleging van een SIM-kaartje en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) aan dat feit straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.
2.
hij in of omstreeks de nacht van 23 op 24 september 2008, te Hurwenen, gemeente Maasdriel, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) opzettelijk die [slachtoffer 2] hebben/heeft gekneveld en/of met een vuurwapen een kogel door het hoofd van die [slachtoffer 2] hebben/heeft geschoten en brand hebben/heeft gesticht in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], tengevolge waarvan die [slachtoffer 2] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten medeplegen van diefstal met geweldpleging van een SIM-kaartje en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) aan dat feit straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.
3.
hij in of omstreeks de nacht van 23 op 24 september 2008, te Hurwenen, gemeente Maasdriel, tezamen en
in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een Sim-kaartje toebehorende aan [slachtoffer 2], welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld tegen die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) die [slachtoffer 1] hebben/heeft gekneveld en/of die [slachtoffer 1] hebben/heeft geschopt en/of geslagen en/of met een vuurwapen een kogel door het hoofd van die [slachtoffer 1] hebben/heeft geschoten en die [slachtoffer 2] hebben/heeft gekneveld en/of de hals van die [slachtoffer 2] (met kracht) hebben/heeft dichtgeknepen en/of dichtgedrukt en/of met een vuurwapen een kogel door het hoofd van die [slachtoffer 2] hebben/heeft geschoten en/of brand hebben/heeft gesticht in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], zulks terwijl het feit werd gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning ([a-straat 1] te [plaats]) en zulks terwijl het feit de dood van die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] ten gevolge heeft gehad.
4.
hij in of omstreeks de nacht van 23 op 24 september 2008, te Hurwenen, gemeente Maasdriel, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk brand heeft gesticht, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) opzettelijk een brandbare (vloei-)stof (motorbenzine) hebben/heeft gesprenkeld en/of gegoten in een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] en die (vloei-)stof hebben/heeft gesprenkeld en/of gegoten over het lichaam van [slachtoffer 2] en/of (vervolgens) die (vloei-)stof in brand hebben/heeft gestoken en/of (aldus) brand hebben/heeft gesticht ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de in die woning aanwezige goederen, in elk geval gemeen gevaar voor goederen, en/of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor de in die woning aanwezige personen, te weten [slachtoffer 2] te duchten was."
4.3 Blijkens de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen heeft het hof bij zijn oordeel over het bewijs, voor zover hier relevant, de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
- verdachte heeft op 23 september 2008 samen met zijn zoon [betrokkene 1] een auto gehuurd (bewijsmiddel 23);
- verdachte heeft de op de auto vermelde naam van het verhuurbedrijf afgeplakt en heeft samen met zijn zoon [betrokkene 1] Belgische kentekenplaten op de auto bevestigd (bewijsmiddelen 8, 11, 12 en 23);
- verdachte is op 23 september 2008 omstreeks 22.00 uur aangekomen bij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], alwaar hij heeft aangebeld en is binnengelaten (bewijsmiddelen 1 en 23);
- verdachtes zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn eveneens aanwezig geweest in de woning (bewijsmiddelen 23 en 25);
- even na 1.20 uur in de nacht van 24 september 2008 werden in genoemde woning de levenloze lichamen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aangetroffen (bewijsmiddelen 1 en 4);
- de handen van beide slachtoffers waren vastgetapet en zij waren beide door het hoofd geschoten (bewijsmiddel 3);
- in de woning was op twee plaatsen brand geweest (bewijsmiddel 5);
- één brandhaard, te weten op de zolder van de garage, ter plaatse van het lichaam van [slachtoffer 2], was ontstaan door het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur en gebruikmaking van brandversnellende middelen (bewijsmiddelen 3, 5 en 7);
- op de dorpel aan de bijrijderszijde van de door verdachte gehuurde, op de oprit van genoemde woning geparkeerde auto lag de simkaart behorend bij het telefoonnummer dat in gebruik was bij [slachtoffer 2], met daarop een druppel bloed dat matcht met het DNA-profiel van verdachte (bewijsmiddelen 8, 9 en 10);
- verdachte werd zwaar verbrand op de oprit van genoemde woning aangetroffen en zei dat er ruzie was geweest (bewijsmiddelen 1, 2 en 3);
- op 11 oktober 2008 werd het lichaam van [betrokkene 2] gevonden in het water van de Hurwenensche Kil (bewijsmiddel 13);
- in de broekzakken van [betrokkene 2] werden twee zwarte en twee blauwe handschoenen aangetroffen (bewijsmiddel 13);
- veel vezels van de tape om de handen van [slachtoffer 1] komen overeen met de vezels zoals verwerkt in de blauwe handschoenen en één vezel van de tape om de rechterpols van [slachtoffer 2] komt overeen met de vezeltypen zoals verwerkt in de zwarte handschoenen (bewijsmiddel 14).
4.4 Het hof heeft ten aanzien van het bewijs nog het volgende overwogen:
"Verdachtes aanwezigheid in de woning in [plaats] wordt door de verdediging niet betwist. Ten aanzien van de aanwezigheid van [betrokkene 1] heeft getuige [getuige 1] bij de politie verklaard dat voor zover zij wist, [betrokkene 1] binnen was geweest in [plaats]. In een later verhoor verklaart [getuige 1]: 'ik wist natuurlijk dat [betrokkene 1] in de woning was geweest in [plaats] want dat had hij mij eerder verteld'. Het hof gelooft dat deze verklaring van [getuige 1] waar is. Ze verklaart dit immers als ze geconfronteerd wordt met de inhoud van de eerdergenoemde brief die in haar tas gevonden is. Zij verklaart dat ze de zin: "Als er DNA gevonden wordt van [betrokkene 1] dan moeten jullie het volgende verklaren:" heeft geschreven omdat ze wist dat er bij [betrokkene 1] DNA was afgenomen en omdat ze wist dat [betrokkene 1] in de woning was geweest. Kortom: [betrokkene 1] heeft haar verteld dat hij binnen is geweest en [getuige 1] onderneemt daadwerkelijk actie om voorbereid te zijn op de mogelijkheid dat zijn DNA er wordt gevonden. [Getuige 1] verklaart verder bij de politie dat [betrokkene 1] de betreffende nacht thuis kwam, dat zij al in bed lag en dat zij zag dat [betrokkene 1] natte kleding had. [Getuige 1] verklaart dat [betrokkene 1] haar vertelde dat hij en [betrokkene 2] waren gevlucht omdat er brand was en dat zij een heel eind hadden gelopen en dat zij moesten zwemmen. [Betrokkene 1] vertelde haar dat [betrokkene 2] het niet kon volhouden en was verdronken. [Betrokkene 1] had nog naar [betrokkene 2] gedoken. Ter zitting van het hof is deze laatste verklaring aan getuige [getuige 1] voorgehouden. [Getuige 1] bevestigt dat [betrokkene 1] dit zo aan haar had verteld. Nadat de getuige deze verklaring ter zitting heeft afgelegd heeft de verdediging deze niet betwist.
Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat [betrokkene 1] tegelijk met [betrokkene 2] moet zijn weggegaan bij de woning in [plaats]. Het hof gaat er derhalve van uit dat [betrokkene 1] er van begin tot eind samen met [verdachte] bij is geweest. [Betrokkene 1] was erbij toen de Fiat werd gehuurd, er zijn vingerafdrukken aangetroffen van [betrokkene 1] op de tape waarmee de Belgische kentekenplaten zijn bevestigd, hij is meegegaan naar de woning in [plaats] en hij is, zo blijkt uit [getuige 1]'s verklaring, binnen in de woning geweest en op een zeker moment gevlucht.
Verdachte heeft verklaard dat hij [betrokkene 2] in de woning heeft gezien toen hij binnen was. Deze verklaring heeft hij ter zitting bevestigd. Het kruisje van de ketting van [betrokkene 2] is aangetroffen op de oprit van de woning. Bij de vondst van het lichaam van [betrokkene 2] in de Hurwenensche Kil werden onder meer een paar zwarte handschoenen en een paar blauwe handschoenen in de zakken van [betrokkene 2] aangetroffen. Uit forensisch onderzoek blijkt dat er een sterke aanwijzing is voor direct contact tussen (één van) de handschoenen en de tape op de handen van [slachtoffer 1]. Een contact tussen de zwarte handschoenen en de tape van [slachtoffer 2] kan niet worden uitgesloten. Bovenstaande wijst erop dat [betrokkene 2] voorwerpen bij zich had om te gebruiken bij de overval in de woning en dat hij of een van de mededaders de handschoenen heeft gedragen tijdens het tapen van de slachtoffers.
Het hof gaat er derhalve van uit dat naast [verdachte] ook [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de woning aanwezig zijn geweest. Uit de camerabeelden van de beveiligingscamera's bij [betrokkene 3] en de verklaring van verdachte blijkt dat zij rond 21.00 uur uit Tilburg zijn weggereden. Uit het onderzoek door de politie blijkt dat omstreeks half 2 een brand is gemeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat de verdachten geruime tijd in de woning zijn geweest.
De voorhanden zijnde bewijsmiddelen wijzen overtuigend in de richting van verdachte, zijn zoon en [betrokkene 2] als degenen die betrokken zijn geweest bij het gebeurde in de woning in [plaats]. Over wat er precies in de woning is gebeurd zegt verdachte zich weinig te kunnen herinneren. [Betrokkene 1] heeft niet verklaard. [Betrokkene 2] is dood. Het hof kan niet anders dan gevolgtrekkingen verbinden aan de feiten en omstandigheden die het hof wel bekend zijn. Tegen de achtergrond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte zich samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] schuldig heeft gemaakt aan doodslag op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Dat zelfde geldt ook voor de diefstal en de brandstichting in de woning."
5.1 Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt in de eerste plaats dat de bewezenverklaarde diefstal niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
5.2 Voor bewezenverklaring van diefstal is vereist dat de verdachte een goed dat aan een ander toebehoort aan de feitelijke heerschappij van die rechthebbende heeft onttrokken(3) en/of zich daarover de feitelijke heerschappij heeft verschaft,(4) met de bedoeling daarover als heer en meester te beschikken(5) en zich daarover als eigenaar te gedragen.(6) De verdachte hoeft niet de wil te hebben de eigendom zelf bij voortduring te behouden, nu ook het zich slechts tijdelijk de heerschappij verschaffen over het goed van een ander onder omstandigheden het zich toe-eigenen van dat goed kan opleveren.(7) Men kan ook stelen met het oogmerk om na de diefstal het goed ter beschikking van een ander te stellen(8) of het goed te vernietigen.(9) Men heeft dan toch het oogmerk gehad om daarover als heer en meester te beschikken.(10)
5.3 Zoals hierboven onder 4.3 is uiteengezet, houden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen onder meer in dat de simkaart behorend bij het telefoonnummer dat in gebruik was bij [slachtoffer 2] in de nacht van 24 september 2008 is aangetroffen op de dorpel aan de bijrijderszijde van de door verdachte en zijn zoon [betrokkene 1] gehuurde auto die stond geparkeerd op de oprit van de woning van de familie [...]. Op de simkaart was een druppel bloed aanwezig, waarvan het DNA-profiel matcht met dat van verdachte die in ernstig gewonde toestand naast de betreffende auto op de oprit is aangetroffen.
5.4 Hoewel de bewijsmiddelen dit niet expliciet vermelden, mag er gezien hetgeen doorgaans gebruikelijk is mijns inziens van uit worden gegaan dat [slachtoffer 2] zijn mobiele telefoon in zijn kleding of in ieder geval in de woning bij zich had en dat de betreffende simkaart in die telefoon aanwezig was toen verdachte, zijn zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de woning arriveerden. Nergens uit blijkt, in het bijzonder niet uit de verklaringen van verdachte die als enige heeft verklaard over de gebeurtenissen gedurende de nacht van 23 op 24 september 2008, dat [slachtoffer 2] op enig moment na 22.00 uur de woning heeft verlaten en buiten op de oprit is geweest. Zijn levenloze lichaam is even na 01.20 uur gekneveld aangetroffen in de uitgebrande zolderruimte van de garage. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat in de nacht van 23 op 24 september 2008 alleen de slachtoffers, verdachte, zijn zoon en [betrokkene 2] in de woning aanwezig zijn geweest. Met de omstandigheid dat een ander dan een der verdachten de simkaart uit de telefoon zou hebben gehaald en naar buiten gebracht heeft het hof in redelijkheid geen rekening hoeven te houden. Gezien deze omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat verdachte in de directe nabijheid van de simkaart is aangetroffen terwijl daarop een druppel bloed aanwezig was dat matcht met zijn DNA-profiel, acht ik het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de simkaart op enig andere wijze dan door de verdachten buiten de woning en daarmee buiten de macht van [slachtoffer 2] als rechthebbende is geraakt, niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van het 'oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening' neem ik in aanmerking dat de verdachten de weggenomen simkaart wellicht niet voor zichzelf wensten te behouden maar dat zij toch in de ogen vanhet hof, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, wel degelijk als heer en meester daarover - wellicht slechts tijdelijk - wilden beschikken, waarbij het hof klaarblijkelijk gedacht heeft aan de bedoeling om communicatie tussen de buitenwereld en [slachtoffer 2] op het moment dat hij nog in leven was onmogelijk te maken en hem te beletten de politie te bellen of anderszins alarm te slaan. Ik neem daarbij in aanmerking dat vader en zoon [...] zijn mishandeld, zijn gekneveld en van het leven zijn beroofd, waarna het huis in brand is gestoken. Het hof heeft verdachte, zijn zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als daders daarvan aangewezen. Gelet op deze afloop kan het niet anders of verdachten hebben beseft dat hun handelen ertoe zou leiden dat [slachtoffer 2] onherroepelijk nooit meer over zijn simkaart zou kunnen beschikken. De bewezenverklaring van diefstal acht ik in voldoende mate met redenen omkleed.
5.5 Het middel klaagt verder dat de bewezenverklaring voor zover het betreft de onder feiten 1, 2 en 3 genoemde oogmerken onvoldoende met redenen is omkleed.
5.6 De feiten 1 en 2 zijn aldus omschreven dat er sprake zou zijn geweest van doodslag in verband met de gewelddadige diefstal van een simkaart, welke doodslag zou zijn gepleegd met het oogmerk om straffeloosheid voor de diefstal te bewerkstelligen of het bezit van de simkaart te verzekeren. Feit 3 houdt een diefstal met geweld van de simkaart in, de dood ten gevolg hebbende, waarbij het geweld ook ertoe strekte om de diefstal van de simkaart gemakkelijk te maken, de vlucht mogelijk te maken of het bezit van de simkaart te verzekeren.
Een reconstructie, ervan uitgaande dat de doodslagen, bewezen verklaard als de feiten 1 en 2, zouden zijn begaan met het oogmerk om zich te verzekeren van straffeloosheid voor de diefstal van de simkaart of om het bezit daarvan veilig te stellen, terwijl aan de veroordeling voor feit 3 klaarblijkelijk ten grondslag ligt de gedachte dat de simkaart is weggenomen om te voorkomen dat alarm werd geslagen wegens het gebruik van geweld zoals het schoppen en slaan, het vastbinden, het dichtknijpen van de keel en het doodschieten, vereist een grote geestelijke lenigheid. Toch is dat kennelijk de constellatie die aan het hof voor ogen heeft gestaan. Eerlijk gezegd vind ik de constructie die de rechtbank heeft opgezet overtuigender. De drie verdachten zijn naar [plaats] gegaan om geld afhandig te maken. De rechtbank heeft vastgesteld dat verdachten met roofzuchtige bedoelingen daarheen zijn gegaan. Alle voorbereidingen en de financiële nood van verdachte wijzen daarop. In de woning van de familie [...] wordt geweld gebruikt tegen vader en zoon en worden dezen gedwongen de kluis te openen. De rechtbank heeft aangenomen dat inderdaad geld is weggenomen. Het hof heeft zich daar niet achter geschaard. Maar aangenomen dat er geen geld is weggenomen, zal er in ieder geval sprake zijn van een poging tot diefstal met geweld van het vermoede geld dat zich in de kluis zou bevinden. Gelet op de wijze waarop de kluis is aangetroffen, is die gang van zaken volgens mij zeer waarschijnlijk. De twee bewoners worden doodgeschoten opdat verdachte en zijn mededaders straffeloos zouden blijven. De simkaart is vermoedelijk afgepakt toen de bewoners nog in leven waren. De brand is gesticht om opheldering van de misdrijven onmogelijk, althans zeer lastig te maken. Achteraf bezien heeft het weinig zin om de simkaart mee te nemen nadat de bewoners zijn doodgeschoten. Dat de bewoners zouden zijn doodgeschoten om de diefstal van de simkaart te bedekken lijkt mij zo vergezocht dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 in de bewoordingen die het hof heeft gebruikt onbegrijpelijk is.
Zoals ik hierboven schreef kan de diefstal van de simkaart wel worden bewezen, maar dat het in feit 3 beschreven geweld is toegepast ten dienste van de diefstal van de simkaart staat op gespannen voet met de aan de veroordeling voor de feiten 1 en 2 ten grondslag liggende gedachte dat de simkaart juist is meegenomen om het gebruikte geweld onontdekt te doen blijven, door een telefonische verwittiging van derden onmogelijk te maken.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is niet op te maken dat de slachtoffers van het leven zijn beroofd met het oogmerk om de diefstal van een simkaart te verdoezelen. Uit de bewijsconstructie van de rechtbank zou wel af te leiden zijn dat de levensberoving en brandstichting de strekking hadden om te ontkomen aan een vervolging voor een (poging tot) diefstal van geld.
Aan de door het hof gebezigde bewijsmiddelen valt evenmin het bewijs te ontlenen dat het in feit 3 omschreven geweld is gebruikt met het oogmerk om aan bestraffing voor diefstal van de simkaart te ontkomen.
5.7 Het middel slaagt.
6.1 Het derde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat de enkele - eventueel langdurige - aanwezigheid van verdachte in de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] niet maakt dat hij als medepleger van de aldaar gepleegde doodslag en brandstichting kan worden aangemerkt.
6.2 Het middel heeft het oog op de volgende passages uit de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota van de raadsman:
"Het forensisch onderzoek levert geen aanknopingspunten op om de toedracht in de woning te achterhalen.
Zoals de verdediging eerder gesteld heeft blijkt dat te reconstrueren is dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en [verdachte] in de woning zijn geweest, maar niet wat hun rol is geweest. Er zijn geen DNA-profielen met betrekking tot de stalen pijp (pagina 3172), er zijn geen dacty aangetroffen op pistool/houder (pagina 3229).
Er is geen DNA-materiaal (ook geen voetafdrukken, dacty etc.) van [betrokkene 1] in de woning aangetroffen; toch gaat de rechtbank ervan uit dat hij in de woning is geweest en dus een rol gespeeld heeft bij de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].
Met het OM is de verdediging van mening (requisitoir pagina 18) dat niet duidelijk is geworden wie geschoten heeft. Het OM gaat ervan uit dat het gebruikte wapen op zijn minst genomen meegenomen is om slachtoffers te overmeesteren.
Anders dan het OM (dat stelt dat er sprake is van voorwaardelijk opzet: Op het moment dat een wapen wordt meegenomen aanvaardt iedere verdachte de aanmerkelijke kans dat dit wapen kan worden gebruikt voor daadwerkelijk schieten), acht de rechtbank het opzettelijk medeplegen bewezen.
De verdediging meent dat de rechtbank in feite een onjuiste uitleg geeft met betrekking tot het leerstuk van het medeplegen.
Toelichting:
De verdediging heeft in eerste instantie al gewezen op de uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 juni 2007 (NJ 2009/370, Nomadszaak) waar vraag was of de bij de meeting in het clubhuis aanwezige "members" strafrechtelijk verantwoordelijk waren voor het medeplegen van moord, subsidiair doodslag zoals door het Openbaar Ministerie ten laste gelegd.
Het Hof kwam toen tot het oordeel dat, noch individueel, noch medeplegen van één of meer levensberovingen bewezen verklaard kon worden. Dit resulteerde in een vrijspraak voor alle verdachten.
In de conclusie van de rechtbank in de onderhavige zaak (pagina 19, 20) merkt de rechtbank onder punt drie en vier op dat er sprake is van medeplegen. De rechtbank zegt: "E.e.a. laat de rechtbank echter geen andere keuze dan gevolgtrekkingen te verbinden aan de redengevende feiten en omstandigheden die de rechtbank wel bekend zijn. De rechtbank kan dan ook niet anders dan oordelen dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de moorden hebben medegepleegd, met als motief dat zij ontdekking wilde voorkomen".
E.e.a. geldt ook voor het ontvreemden van geld en simkaart en de brandstichting, aldus de rechtbank.
Het laat blijkbaar de rechtbank geen andere keus omdat, zo leest de verdediging, dit vonnis, [verdachte] en [betrokkene 1] geen opheldering verschaffen, althans geen geloofwaardige opheldering.
Het Openbaar Ministerie wees in haar requisitoir (pagina 15) al op een aantal arresten waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat zwijgen in de overwegingen betreffende het bewijsmateriaal kan worden betrokken (HR NJ 2004/464, LJN A09639, HR 16 maart 2010, LJN BL0762).
Men kan ook wijzen op de uitspraak van het Europese Hof (Murray, EHRM, 8 februari 1996, NJ 96/725) waarin het zwijgrecht als het ware om een antwoord vroeg.
Volgens de verdediging gaan de uitspraken met betrekking tot medeplegen niet zover dat [verdachte] op grond daarvan ([verdachte] heeft immers wel verklaard) als medepleger kan worden veroordeeld.
Eigenlijk zegt de rechtbank, nu (zoals het Openbaar Ministerie reeds concludeerde) niet vaststaat wie wat gedaan heeft, hebben ze het met zijn drieën (in volle omvang) gedaan, terwijl het bijvoorbeeld louter aanwezig zijn en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegd strafbaar feit volgens de jurisprudentie nog geen medeplegen oplevert (bijvoorbeeld HR 22 december 2009, NJ 2010/193: aanwezig zijn en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling via ontploffing van een vlinderbom en HR 1901 2010, NJ 2010/72, het bij iemand met een crimineel verleden in de auto zitten waarin later gestolen goederen worden aangetroffen en zich hier niet van hebben gedistantieerd).
De verdediging ziet het zo: door medeplegen bewezen te verklaren lost de rechtbank haar bewijsprobleem op: ze laat de hele klas nablijven als de dader zich niet meldt."
6.3 Voor bewezenverklaring van medeplegen is vereist een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader(s), gericht op het/de te plegen strafbare feit(en).(11) Wezenskenmerk van het medeplegen als vorm van daderschap is dus de intensiteit van de samenwerking tussen de deelnemers. Deze kan erin bestaan dat de betrokken daders het/de feit(en) gezamenlijk uitvoeren. Maar ook iemand die geen van de uitvoeringshandelingen heeft verricht kan medepleger zijn, indien uit de bewijsmiddelen blijkt dat hij ter uitvoering van een gezamenlijk plan, dan wel stilzwijgend, nauw en volledig met de ander(en) heeft samengewerkt.(12) Dit kan onder omstandigheden worden afgeleid uit het meegaan naar en het aanwezig zijn bij en gedurende de uitvoeringshandelingen, zonder dat de verdachte de mededader(s) daarvan heeft weerhouden of zich daarvan op enigerlei wijze heeft gedistantieerd.(13) Daarnaast kan ook de gezamenlijkheid van het optreden van de verdachte en de andere dader(s) bijdragen aan het bewijs van medeplegen.(14)
6.4 Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen leid ik af dat het hof bij zijn oordeel dat in casu sprake is van medeplegen, kennelijk betekenis heeft toegekend aan de gezamenlijkheid van het optreden van verdachte, zijn zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Deze gezamenlijkheid komt onder meer tot uitdrukking in de door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden dat
- verdachte en zijn zoon [betrokkene 1] een auto hebben gehuurd, deze onherkenbaar hebben gemaakt en daarmee met [betrokkene 2] naar de woning van de familie [...] zijn gereden,
- verdachte, zijn zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tezamen in de woning van de slachtoffers aanwezig zijn geweest,
- van de plakzijde van de tape waarmee de handen van [slachtoffer 1] waren samengebonden vezels zijn afgenomen die overeenkomen met de vezels van de handschoenen die op het lijk van [betrokkene 2] zijn gevonden, en
- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tegelijk uit die woning zijn weggevlucht toen er brand was en ook verdachte de woning heeft verlaten getuige het feit dat hij buiten op de oprit is aangetroffen.
6.5 Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van deze gedragingen en de omstandigheid dat verdachte voor het gebeurde in de woning een, naar het oordeel van het hof, ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd, geeft het kennelijke oordeel van het hof dat uit de gebezigde bewijsmiddelen in voldoende mate blijkt van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte, zijn zoon [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is tevens niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
6.6 Het middel faalt.
7. Het eerste en derde middel falen en kunnen naar mijn oordeel worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel is gegrond.
8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over de feiten 1, 2, 3 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Er bestaat samenhang tussen onderhavige zaak en de zaak met nummer 12/02638 ([betrokkene 1]). In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
2 HR 16 maart 2010, LJN: BK3359, NJ 2010, 314 m.nt. Buruma, r.ov. 2.5.
3 HR 13 december 1977, NJ 1978, 593; HR 2 december 1986, NJ 1987, 589; HR 31 januari 2012, NJ 2012, 536 m.nt. Keijzer rov. 3.3.2.
4 HR 22 december 2009, LJN BK2871; HR 22 maart 2011, LJN BP2627.
5 Vgl. HR 14 februari 1938, NJ 1938, 731; HR 3 november 1964, NJ 1965, 120 m.nt. W.P.; HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256; HR 14 mei 1996, DD 96.304; HR 29 september 2009, LJN: BJ2723, NJ 2009, 1174.
6 Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, uitgave 1881, p. 468.
7 Vgl. HR 10 december 1957, NJ 1958, 49 m.nt. W.P.; HR 3 november 1964, NJ 1965, 120, m.nt. W.P.; HR 12 mei 1998, NJ 1998, 694, r.ov. 6.5.
8 Vgl. HR 14 februari 1938, NJ 1938, 731.
9 Vgl. HR 4 maart 1935, NJ 1935, p. 685, W 12897.
10 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, suppl. 139, aant. 6 bij art. 310 Sr Pro.
11 Zie over dit criterium uitgebreid J. de Hullu, Materieel Strafrecht, vijfde druk 2012, p. 436 e.v.
12 HR 17 november 1981, LJN: AC7387, NJ 1983, 84 m.nt. Van Veen; HR 15 april 1986, LJN: AC4107, NJ 1986, 740; HR 19 oktober 1993, LJN: ZC9461, NJ 1994, 50 m.nt. Van Veen.
13 Vgl. HR 12 november 1996, LJN: ZD0574, NJ 1997, 190; HR 11 januari 2000, LJN: ZD1700, NJ 2000, 228.
14 HR 12 april 2005, LJN: AS2769, NJ 2005, 577 m.nt. Mevis; vgl. ook HR 7 juli 2009, LJN: BI3888, NJ 2009, 389 m.nt. Borgers.