Conclusie
Zaaknr. 12/00674
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 4 januari 2013
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Premtech Car Complete B.V.,
eiseres tot cassatie
(hierna: Premtech)
tegen
de besloten vennootschap Netlijn Utrecht B.V.,
verweerster in cassatie
(hierna: Netlijn)
Inleiding
1.1 In deze zaak is de vraag of het hof kon oordelen, dat een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen en of het bemiddelingstarief een kernbeding is in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
(i) Premtech heeft op de Nationale Vacaturebank een vacature geplaatst voor de functie van verkoper buitendienst. Naar aanleiding hiervan heeft Netlijn contact opgenomen met Premtech en een viertal kandidaten voorgesteld.
(ii) Op 16 december 2008 heeft Netlijn een e-mail verstuurd aan Premtech met een tweetal hyperlinks: één verwees naar het curriculum vitae van [betrokkene 1] en één verwees naar de voorwaarden van Netlijn bij een eventuele indiensttreding van [betrokkene 1] bij Premtech. In deze voorwaarden is onder meer vermeld dat het tarief voor instroom op basis van werving en selectie - hetgeen betekent dat de opdrachtgever de kandidaat direct in dienst neemt - € 6.000,- exclusief BTW bedraagt.
(iii) In januari 2009 heeft Premtech een sollicitatiegesprek met [betrokkene 1] gevoerd. Premtech was vervolgens voornemens [betrokkene 1] in dienst te nemen. Bij brief van 21 januari 2009 heeft Netlijn aan Premtech bevestigd dat [betrokkene 1] door bemiddeling van Netlijn bij Premtech in dienst zal treden en dat Netlijn een eenmalige fee van € 6.000,- exclusief BTW verschuldigd is. Vervolgens heeft Premtech aan Netlijn voorgesteld om een lager bedrag, namelijk € 500,- te betalen, hetgeen door Netlijn niet is geaccepteerd. Vervolgens heeft Premtech aan [betrokkene 1] medegedeeld dat het dienstverband geen doorgang kon vinden.
(iv) Nadien is [betrokkene 1] als verkoper buitendienst in dienst getreden bij Premtech.
1.3 Netlijn heeft Premtech bij inleidende exploot van 3 september 2009 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Stellend dat er een bemiddelingsovereenkomst tussen haar en Premtech tot stand is gekomen, vorderde zij veroordeling van Premtech tot betaling van € 8.282,08 (zijnde het totaal van de hoofdsom van € 7.140,-, de contractuele rente vanaf vervaldatum tot 16 september 2009 en buitengerechtelijke kosten) vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente. Premtech voerde gemotiveerd verweer. De rechtbank heeft Premtech bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 26 mei 2010 veroordeeld tot betaling aan Netlijn van € 7.140,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en haar veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.
1.4 Premtech is van dit vonnis in appel gekomen. (2) Netlijn heeft zich verweerd. Bij arrest van 18 oktober 2011 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.5 Premtech is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen. Netlijn heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Premtech heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee middelen, elk onderverdeeld in meerdere klachten. De middelen vermelden in de aanhef te zijn gericht tegen rov. 2.1 t/m 2.4 en 4 t/m 7. Tegen de feitenvaststelling in rov. 2.1 t/m 2.4 richten de middelen evenwel geen klachten. De wel bestreden rov. 4 t/m 7 luiden als volgt:
"4. De centrale vraag is of tussen Premtech en Netlijn een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen met daarbij de onder 2.2 genoemde vergoeding. Naar het oordeel van het hof, dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daarbij overweegt het hof het volgende.
5. Een (bemiddelings)overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. De email van 16 december 2008 van Netlijn is te beschouwen als een aanbod tot bemiddeling onder de in de hyperlink bij die email vermelde voorwaarden, zoals het tarief. Nu het tarief, met andere woorden: de prijs, behoort tot de bedingen die de kern van de prestaties weergeven, is op dit punt geen sprake van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro en gaat reeds daarom het door Premtech daarover gestelde niet op.
6. Premtech stelt nog dat de hyperlink naar de voorwaarden van Netlijn bij indiensttreding van [betrokkene 1], waaronder het tarief van € 6.000,-, niet werkte. Daargelaten dat Netlijn dit betwist en daargelaten hetgeen volgens het rechtbankvonnis namens Premtech hierover ter comparitie is opgemerkt, is van belang dat àls de link al niet (goed) werkte, niet gesteld of gebleken is dat Premtech dit aan Netlijn heeft medegedeeld. Doordat dit niet is gebeurd en doordat het gesprek met [betrokkene 1] doorgang heeft gevonden, mocht Netlijn - gelet op artikel 3:35 BW Pro - in redelijkheid denken dat het bemiddelingstarief door Premtech was aanvaard.
7. Premtech voert aan dat [betrokkene 1] enige tijd na januari 2009 zelf contact heeft opgenomen met Premtech en dat dat contact uiteindelijk heeft geleid tot de indienstname. Deze situatie zou volgens Premtech los gezien moeten worden van de eerdere contacten met [betrokkene 1]. Dit verweer wordt gepasseerd. Immers, niet valt in te zien waarom het contact tussen Premtech en [betrokkene 1] niet aan de activiteiten van Netlijn toegerekend zou moeten worden. Door de bemiddeling van Netlijn zijn Premtech en [betrokkene 1] met elkaar in contact gekomen als potentiële werkgever en werknemer en relatief kort na de introductie van [betrokkene 1] bij Premtech, namelijk eerste helft 2009, is [betrokkene 1] bij Premtech in dienst getreden in de functie waarvoor Netlijn had bemiddeld. Dat [betrokkene 1] ten tijde van die bemiddeling een werknemer was van Netlijn, is hierbij niet relevant."
2.2 Middel 1 bestaat uit een inleiding (op p. 4 en 5, nrs. 2 t/m 6), zes klachten (op p. 6 en 7, nrs. 1 t/m 6) en een toelichting (op p. 7 t/m 9, nrs. 7 t/m 12). De klachten komen op tegen het oordeel dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen tegen een vergoeding van € 6.000,- ex BTW.
2.3 Klacht 1 (op p. 6, zoals toegelicht op p. 7-8 in nrs. 7 en 8) betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat de e-mail van Netlijn van 16 december 2008 moet worden uitgelegd als een aanbod dat voor aanvaarding door Premtech gereed was. Netlijn baseerde de overeenkomst op de brief van 19 december 2008.
2.4 Netlijn heeft in reactie op grief 1 van Premtech bij MvA, p. 5, voorlaatste tekstblok, gesteld: "De brief van 19 december 2008, welke is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding, die appellante niet zou hebben ontvangen, is slechts een bevestiging en is op zich niet te beschouwen als een aanbod, daarvan was sprake in de brief van 16 december 2008." Zie ook het tweede tekstblok op deze pagina van de MvA. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag en faalt. Het oordeel dat sprake was van een aanbod, geeft verder geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.5 Klacht 2 (op p. 6) stelt dat het hof heeft miskend dat voor totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen, in het licht van de rol van de e-mail van 16 december 2008 van Netlijn, vereist is dat de informatie in die e-mail met daarin achter een hyperlink neergelegd het uitgewerkte aanbod tot bemiddeling, Premtech bereikt moet hebben. Indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat zich hier de situatie als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW Pro voordoet, is het rechtens onjuist om het opnemen van een niet-werkende hyperlink voor risico van de geadresseerde te brengen.
2.6 De klacht berust op de veronderstelling dat de hyperlink met de verwijzing naar de algemene voorwaarden niet werkte. Het hof heeft dat niet vastgesteld. Het hof verwijst in rov. 6 naar de betwisting door Netlijn en naar de overweging van de rechtbank. In rov. 4.1 (slot) van haar vonnis van 26 mei 2010 overwoog de rechtbank: "Premtech betoogt voorts nog dat zij de per email aan haar toegezonden voorwaarden van bemiddeling niet heeft kunnen bekijken, maar aan dit verweer gaat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd voorbij. Immers, het bij dezelfde email toegezonden cv van [betrokkene 1] heeft Premtech wel kunnen openen en ter comparitie heeft [betrokkene 2] namens Premtech meegedeeld zich niet concreet te kunnen herinneren of hij met zijn muis op de betreffende hyperlink heeft geklikt." In de MvG nr. 18 wordt vermeld dat ter comparitie van het hof [betrokkene 2] heeft medegedeeld wel op deze hyperlink te hebben geklikt en dat deze niet werkte.
Uit rov. 6 blijkt dat het hof de vraag of de hyperlink werkte uiteindelijk in het midden heeft kunnen laten. Het oordeel in rov. 6 wordt zelfstandig gedragen door de overweging dat Netlijn erop mocht vertrouwen dat haar tarief door Premtech was aanvaard nu Premtech niet had gemeld dat de hyperlink niet goed werkte en wel een gesprek met [betrokkene 1] voerde. De klacht veronderstelt ten onrechte dat het hof toepassing heeft gegeven aan artikel 3:37 lid 3 BW Pro.
2.7 Klacht 3 (op p. 6, zoals toegelicht op p. 8 in nr. 9) betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van Premtech, er op neerkomend dat de informatie uit de e-mail van 16 december 2008 Premtech nooit heeft bereikt alsmede dat [betrokkene 1] niet naar aanleiding van die e-mail bij Premtech op bezoek is gekomen, maar naar aanleiding van telefonisch overleg tussen Netlijn en Premtech.
2.8 De klacht faalt. Zij miskent dat het hof beide stellingen van Premtech heeft behandeld. In rov. 6 is het hof ingegaan op de stelling dat de informatie uit de e-mail van 16 december 2008 Premtech niet heeft bereikt (de klacht berust, gezien het gestelde op p. 5 onder 5 van de cassatiedagvaarding, niet op de gedachte dat de gehele e-mail van 16 december 2008 Premtech niet zou hebben bereikt). In rov. 7 is het hof ingegaan op de stelling dat het dienstverband tussen [betrokkene 1] en Premtech niet is voortgevloeid uit de e-mailwisseling. De oordelen op beide punten zijn feitelijk, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
2.9 Klacht 4 (op p. 7, zoals toegelicht op p. 8 in nrs. 10 t/m 12) klaagt dat het hof Premtech ten onrechte gebonden acht in het licht van artikel 3:35 BW Pro aan voorwaarden achter een niet werkende hyperlink in de e-mail van 16 december 2008, waar Premtech niet kennis van heeft kunnen nemen, doordat zij niet aan Netlijn heeft medegedeeld dat de hyperlink niet werkte en doordat het gesprek met [betrokkene 1] wel heeft plaats gevonden.
Dit klemt te meer in het licht van het bericht van 19 december 2008 dat Netlijn vervolgens volgens haar eigen stellingen aan Premtech gezonden heeft, dat pas door de e-mail van 19 december 2008 een overeenkomst tot stand zou komen, en de brief van 21 januari 2009 van Netlijn, waaruit niet blijkt dat Netlijn gerechtvaardigd al ergens op vertrouwde voor verzending van het bericht van 19 december 2008, aldus de klacht.
2.10 De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende gemotiveerd is. Ik wijs er daarbij nog op, dat de e-mail van 16 december 2008 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) werd verzonden naar aanleiding van een telefoongesprek tussen partijen, waarnaar in die e-mail wordt verwezen, en dat deze e-mail vermeldt "(...) en klik hier voor de voorwaarden bij een eventuele indiensttreding." (vgl. het gestelde op p. 5 onder 5 van de cassatiedagvaarding).
Verder mist de klacht belang, nu het oordeel van het hof in rov. 6 erop neerkomt dat Netlijn er ten tijde van het met [betrokkene 1] gehouden sollicitatiegesprek (in januari 2009) op mocht vertrouwen dat Premtech het bemiddelingstarief had aanvaard. Over vertrouwen bij Netlijn voor die datum heeft het hof zich niet uitgelaten.
2.11 Klacht 5 (op p. 7) betoogt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast voor het bestaan van de overeenkomst op Netlijn rustte, en dat Premtech niet het bewijs heeft van haar weren van hetgeen zij tot motivering van haar betwistingen naar voren brengt.
2.12 De klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast voor het bestaan van de overeenkomst op Netlijn rustte, maar heeft de stellingen van Netlijn op dat punt bij gebrek aan voldoende weerwoord van Premtech aannemelijk geacht en voldoende om het bestaan van de in rov. 4 bedoelde overeenkomst te kunnen aannemen.
2.13 Klacht 6 (op p. 7) betoogt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van Premtech genoemd in de voorgaande klachten en de inleiding van middel 1, althans is het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende, ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van Premtech.
2.14 Voor zover de klacht niet reeds stukloopt op de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., bouwt zij voort op de overige klachten en deelt daarom hun lot.
2.15 Middel 2 bestaat uit een inleiding (op p. 9 en 10, nrs. 13 en 14), drie klachten (op p. 10 en 11, nr. 15 sub 1 t/m 3) en een toelichting (op p. 11 t/m 13, nrs. 16 t/m 27). Het middel is in wezen gericht tegen het oordeel in rov. 5 dat de prijs een kernbeding is. Kort gezegd heeft volgens klacht 1 het hof het begrip kernbeding miskend, terwijl klacht 2 stelt dat de prijs in de bemiddelingsovereenkomst geen kernbeding is nu de prijs niet een essentieel vereiste is voor de onderhavige overeenkomst. Klacht 3 verbindt hieraan een motiveringsklacht onder verwijzing naar het gestelde bij middel 1 en bij de inleiding op middel 2.
2.16 Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. De hyperlink in de e-mail van 16 december 2008 bij de vermelding "(...) en klik hier voor de voorwaarden bij een eventuele indiensttreding" verwees naar een stuk getiteld "Voorwaarden" (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). In deze "Voorwaarden" werd melding gemaakt van het door [betrokkene 1] gewenste arbeidsvoorwaardenpakket en werd verwezen naar twee opties, waarvan de werking en de voor- en nadelen nader werden uitgelegd. De prijs voor optie 1 (Instroom op basis van DetaVast) was op aanvraag. De prijs voor optie 2 (Instroom op basis van Werving & Selectie) was € 6.000,- exclusief BTW. In dit stuk "Voorwaarden" werd verder verwezen naar de door Netlijn gehanteerde "Algemene voorwaarden".
Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat Netlijn er op mocht vertrouwen dat Premtech het bemiddelingstarief heeft aanvaard. Premtech heeft aangevoerd dat het tarief behoort tot algemene voorwaarden die haar niet ter hand zijn gesteld. Het hof heeft in rov. 5 het tarief in de "Voorwaarden" aangemerkt als een kernbeding, en dus niet als een algemene voorwaarde, in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro.
2.17 Artikel 6:231 sub a BW Pro zondert van het begrip algemene voorwaarde uit "bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatst genoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd." De formulering van het prijsbeding speelt in deze zaak geen rol. In HR 21 februari 2003, LJN AF1563, NJ 2004/567 m.nt. JH ([...]/Stichting Parkwoningen Hoge Weide) werd overwogen:
"3.4.2 Voorop moet worden gesteld dat, zoals ook volgt uit de in nr. 10 en 11 van de conclusie van de Procureur-Generaal vermelde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW Pro, voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt. Voorts moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (HR 19 september 1997, NJ 1998, 6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen."
De vuistregel, dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia, wordt verklaard in de conclusie van P-G Hartkamp voor het arrest:
"11. (...) De reden dat het hier slechts een vuistregel betreft, is hierin gelegen dat het begrip kernbedingen (iets) ruimer is dan het traditionele begrip 'essentialia van de overeenkomst'. Onder het huidige wetboek is de prijs dikwijls geen essentiale meer in de strikte zin van het woord, omdat de wet inhoudt dat indien partijen geen prijs hebben bepaald een redelijke prijs verschuldigd is. Zie de discussie tussen de Vaste kamercommissie en de Minister over het begrip 'essentialia' (a.w. p. 1532/1533, p. 1540/1541 en p. 1571). De Minister merkt in deze discussie op dat hij iets in de trant van de traditionele term 'essentialia' (essentiële verplichtingen) zou hebben gekozen, indien daardoor de koopprijs (aanneemsom, tegenprestatie bij opdracht, etc.) mede zou zijn omvat, hetgeen echter door bepalingen van aanvullend recht zoals de artikelen 7.1.1.2 (nu artikel 7:4) en 7.7.1e lid 2 (nu artikel 7:405 lid Pro 2) niet het geval is. (...)".
2.18 De prijs behoort dus tot de kern van de prestaties, ook indien de wet (zoals in artikel 7:405 BW Pro) voorziet in de mogelijkheid dat de overeenkomst tot stand komt zonder dat partijen een prijs hebben bepaald.(3) Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van miskenning van het begrip kernbeding. Hierop lopen de klachten 1 en 2, zoals toegelicht in nr. 16 e.v., stuk. Klacht 3 deelt het lot daarvan en van de klachten van middel 1.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest, rov. 2.1-2.4. Deze feiten zijn een weergave van de door de rechtbank in haar vonnis van 26 mei 2010 vastgestelde feiten (rov. 2.1-2.6).
2 Het hoger beroep was tevens gericht tegen het tussenvonnis van 9 december 2009; nu Premtech slechts grieven richtte tegen het eindvonnis, heeft het hof verondersteld dat het appel uitsluitend tegen dit eindvonnis is gericht. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.
3 MvT Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1521 en 1546; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/467; R.H.C. Jongeneel, 'Werkingssfeer afdeling 6.5.3', in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, p. 99-105; GS Verbintenissenrecht (E.H. Hondius) art. 231, aant. 10; T&C BW 2011 (W.L. Valk) art. 6:231, aant. 2c.