Conclusie
Zaaknr. 12/00466
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 januari 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof het niet dienen van akte voor rekening van eiser tot cassatie mocht laten komen, over het ongemotiveerd passeren van een bewijsaanbod en over het achterwege laten van vernietiging van het vonnis van de rechtbank.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], en verweerder in cassatie, hierna: [verweerder](3), zijn de enige en algehele erfgenamen van hun op 13 juli 2001 overleden vader, [de vader], hierna: de vader.
1.2 De nalatenschap bevat in elk geval de volgende bestanddelen:
- certificaten van deelgerechtigheid in het vermogen van de Stichting [a-straat 1];
- het 45/100ste onverdeeld aandeel (2e en 3e etage) van de onroerende zaak gelegen aan [b-straat 1] te Amsterdam;
- een effectenportefeuille, beheerd door Nachenius Tjeenk & Co te Amsterdam;
- tegoeden op bank- en girorekeningen.
1.3 Het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam is op 14 juni 1995 door de vader gekocht en op 11 september 1995 geleverd aan de door de vader opgerichte Stichting [a-straat 1]. Deze stichting heeft certificaten uitgegeven die alle op naam van de vader staan, hierna: de certificaten.
1.4 Het pand [a-straat 1] bestaat uit vijf etages en is op 28 september 1995 voor de duur van een jaar - gedeeltelijk - verhuurd aan de Stichting Pijpenkabinet. In mei 2001 is het huurcontract omgezet naar een looptijd van 20 jaar.
Twee etages worden geheel en één gedeeltelijk door de Stichting Pijpenkabinet als bedrijfsruimte/museum gebruikt.
Eén etage wordt bewoond door [verweerder] en zijn partner, [betrokkene 1].
1.5 De Stichting Pijpenkabinet is op 25 oktober 1989 opgericht door [betrokkene 1].
De vader heeft aanzienlijke schenkingen gedaan aan de Stichting Pijpenkabinet en de aankoop van de verzamelingen door deze stichting gefinancierd.
Het bestuur van deze stichting bestaat uit drie personen.
1.6 Het pand [b-straat 1] is op 6 december 1999 door de vader gekocht en wordt door [eiser] bewoond.
[Eiser] heeft op 26 april 2000 55/100ste onverdeeld aandeel ervan van de vader gekocht en huurt het resterende deel, welke huur nooit door hem is betaald. Ter financiering van de koop van dit aandeel heeft [eiser] bij notariële akte tegen een rentepercentage van 5,5% een geldlening bij de vader afgesloten. In 2000 en 2001 is het pand gerenoveerd en de kosten daarvan zijn door [eiser] betaald.
1.7 De vader heeft spaargeld van [eiser] beheerd, waardoor [eiser] een vordering heeft op de nalatenschap (het zogenoemde onofficiële tegoed).
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 7 november 2006 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij - verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) [eiser] veroordeelt tot verdeling van de gemeenschap waarin [verweerder] en [eiser] deelgenoten zijn;
b) een notaris benoemt, ten overstaan van wie de werkzaamheden voor de verdeling zullen plaatsvinden;
c) een deskundige benoemt om de waarde vast te stellen van de certificaten en [betrokkene 1];
d) bepaalt dat de kosten van de deskundige en de notaris ten laste van de gemeenschap worden gebracht;
e) de (wijze van) verdeling van de gemeenschap vaststelt, met toedeling van de certificaten aan [verweerder] en [betrokkene 1] aan [eiser];
f) [eiser] veroordeelt tot betaling van het wegens overbedeling aan [verweerder] te betalen bedrag.
1.9 [Verweerder] heeft zijn vordering gegrond op onverdeeldheid van de nalatenschap, alsmede op de overbedeling van [eiser]. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de waarde van de certificaten [betrokkene 1], alsmede de omvang van de vorderingen die [eiser] pretendeert te hebben op de gemeenschap.
1.10 [Eiser] heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot verdeling en heeft voor het overige tegen de vorderingen van [verweerder] verweer gevoerd. Daarnaast heeft hij in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat zijn op de in de gemeenschap aanwezige aandelenportefeuille € 153.798,- bedraagt en (ii) veroordeling van [verweerder] tot het verlenen van medewerking aan de uitkering uit de boedel van een zodanige hoeveelheid effecten als overeenkomt met dit bedrag, zulks op straffe van een dwangsom.
1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 februari 2007 een comparitie had gelast, die op 1 mei 2007 heeft plaatsgevonden.
Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis in conventie en in reconventie van 20 augustus 2008, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen van respectievelijk 17 september 2008 voor het nemen van een akte door [verweerder] en van 15 oktober 2008 voor het nemen van een antwoordakte door [eiser], tevens akte, onderbouwd met bewijsstukken en heeft de rechtbank voorts bepaald dat [verweerder] vier weken nadien bij antwoordakte zou kunnen reageren op hetgeen in de akte van [eiser] is gesteld.
1.12 Op verzoek van [verweerder] heeft de rechtbank bij vonnis van 10 december 2008 tussentijds hoger beroep van haar vonnis van 20 augustus 2008 opengesteld.
1.13 [Verweerder] is, onder aanvoering van negen grieven, van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende hetzij de zaak terug te wijzen naar de rechtbank hetzij bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen in conventie toe te wijzen en in reconventie [eiser] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.
1.14 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn beroep, althans hem dat te ontzeggen.
[eiser] heeft voorts, onder aanvoering één grief, incidenteel appel ingesteld en daarbij gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd voor wat betreft hetgeen in rechtsoverweging 5.16 is overwogen, en dat het hof, opnieuw beslissende, bepaalt dat de desbetreffende schenkingen met het aandeel van [verweerder] in de nalatenschap dienen te worden verrekend. Voorts heeft [eiser] zowel in principaal als in het incidenteel appel het hof verzocht de zaak zelf af te doen.
[verweerder] heeft de grief in het incidentele appel bestreden en verklaard zich te verenigen met het verzoek van [eiser] aan het hof de zaak zelf af te doen.
1.15 Het hof heeft bij arrest van 20 april 2010 overwogen dat het de zaak conform het verzoek van partijen aan zich zal houden (rov. 4.14) en heeft vervolgens in het dictum, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol van 1 juni 2010 verwezen voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep en in rechtsoverweging 4.14 van het arrest.
[Eiser] heeft ter rolle van 1 juni 2010 een akte met producties genomen, waarna [verweerder] ter rolle van 10 augustus eveneens een akte heeft genomen waarbij hij producties heeft overgelegd.
1.16 Vervolgens heeft het hof bij arrest van 8 februari 2011 een deskundigenbericht gelast, een deskundige benoemd en de zaak naar de rol van 24 mei 2011 verwezen voor het tegelijkertijd nemen van een akte na deskundigenbericht, aan de zijde van [eiser] tevens akte uitlating als bedoeld onder 2.14 van dat arrest en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.17 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 11 oktober 2011 - zoals verbeterd en aangevuld bij arrest van 27 december 2011 - in principaal en incidenteel appel de certificaten van deelgerechtigdheid in het vermogen van de Stichting [a-straat 1] aan [verweerder] toebedeeld en het 45/100ste aandeel in [betrokkene 1] aan [eiser]. Voorts heeft het hof bepaald dat [verweerder] ten titel van overbedeling aan [eiser] een bedrag van € 77.704,90 dient te vergoeden; dat [eiser] aan [verweerder] een bedrag van € 3.500,- dient te betalen, alsmede de helft van het saldo van de ING rekening nummer [001]; dat de door [eiser] aan de boedel verschuldigde huurschuld met betrekking tot het 45/100ste deel van [betrokkene 1] € 38.749,50 bedraagt, te vermeerderen met de vanaf 31 december 2006 tot 7 december 2007 verschenen huurtermijnen, de wettelijke rente daarover met ingang van 7 december 2007 en te vermeerderen met de na 7 december 2007 verschenen huurtermijnen tot en met het moment van verdeling, vermeerderd met de wettelijke rente en dat ieder van partijen recht heeft op de helft van het saldo van de effectenportefeuille beheerd door Nachenius Tjeenk & Co te Amsterdam. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.18 [Eiser] heeft tegen de arresten van 20 april 2010, 8 februari 2011, 11 oktober 2011 en 27 december 2011 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen en verschillende subonderdelen(5).
Onderdeel 1, dat als geheel is gericht tegen rechtsoverweging 2.7 van het arrest van 11 oktober 2011, richt zich in het eerste subonderdeel (onder 2.1) tegen rechtsoverweging 2.4 van het arrest van 8 februari 2011. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik eveneens rechtsoverweging 2.3 van dat arrest en rechtsoverweging 2.7 van het arrest van 11 oktober 2011 (gedeeltelijk)):
arrest van 8 februari 2011
"2.3. In het tussenarrest is tevens bepaald, op verzoek van partijen, dat het hof de zaak aan zich zal houden. In dat verband zijn partijen bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld een akte te nemen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep. In dat vonnis is beslist dat eerst [verweerder] een akte kan nemen over de in dat vonnis onder 6.1 genoemde onderwerpen, daarna [eiser] over hetgeen [verweerder] in zijn akte naar voren heeft gebracht en over de in dat vonnis onder 6.2 genoemde onderwerpen, waarna [verweerder] kan reageren op hetgeen [eiser] in zijn akte heeft gesteld over laatstbedoelde onderwerpen.
2.4. [Eiser] heeft in zijn akte aangegeven dat hij heeft begrepen dat [verweerder] 'hierna aan zet is'. [Verweerder] kan in de door hem te nemen akte, aldus [eiser], reageren op de inhoud van zijn akte en zich tevens uitlaten over de in het bestreden vonnis onder 6.1 bedoelde onderwerpen, waarna hij, [eiser] weer een akte over de onder 6.2 bedoelde onderwerpen, tevens antwoordakte, kan nemen. [Eiser] heeft echter, nadat [verweerder] een akte had genomen, zelf geen akte meer genomen noch een verzoek daartoe gedaan. Het hof zal het uitblijven van een reactie op de akte van [verweerder] om die reden voor rekening van [eiser] laten komen. In het hiernavolgende worden de onderwerpen besproken als genoemd in het bestreden vonnis onder 6.1 en 6.2. Daarbij wordt voortgeborduurd op hetgeen daaromtrent reeds in dat vonnis is overwogen, nu geen van de grieven die tegen deze overwegingen zijn gericht, doel heeft getroffen."
arrest van 11 oktober 2011
"2.7. Tot slot het verzoek van [eiser] om op een zestal eindbeslissingen in het tussenarrest van 8 februari 2011 terug te komen. Blijkens vaste jurisprudentie kan van een eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.
(...)"
2.2 Het subonderdeel klaagt - zakelijk weergegeven - dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] zich bij akte ook direct had moeten uitlaten over hetgeen is vermeld in de rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 van het vonnis waarvan beroep, het beginsel van hoor en wederhoor, althans de goede procesorde, heeft geschonden nu het hof [eiser] daaromtrent geen instructie heeft gegeven en [eiser] mocht aannemen dat de in het bestreden vonnis aangehouden volgorde waarin partijen zich dienden uit te laten, ook in hoger beroep zou worden gevolgd. Dit klemt te meer, aldus het subonderdeel, omdat het hof de zaak aan zich heeft gehouden zodat geen herstelmogelijkheid bestond in een volgende feitelijke instantie.
2.3 Voor de beoordeling van deze klacht is de feitelijke gang van zaken van belang, alsmede hetgeen [eiser] in zijn schriftelijke toelichting heeft vermeld over zijn verzoek aan de rolraadsheer om alsnog een akte te mogen nemen(6).
2.4 In haar vonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank in het dictum onder 6.1 bepaald dat [verweerder] ter rolle van 17 september 2008 een akte met bewijsstukken diende te nemen over de aldaar opgesomde zes onderwerpen.
De rechtbank heeft voorts onder 6.2 bepaald dat [eiser] ter rolle van 15 oktober 2008 een antwoordakte, tevens akte met bewijsstukken over de aldaar genoemde onderwerpen diende te nemen.
2.5 De eerste drie onderwerpen - verkort weergegeven: de persoon en het aantal van de gewenste deskundige(n) en de gewenste vraagstelling aan de deskundige met betrekking tot (1) de waarde van de [a-straat 1] per datum van taxatie en (2) met betrekking tot de waarde van het 45/100ste aandeel in [b-straat 1] per datum van de taxatie, alsmede (3) de (hoogte van de) opstalverzekering voor het 55/100ste gedeelte van [b-straat 1] - zijn dezelfde onder 6.1 en 6.2.
[eiser] diende zich in zijn akte ter rolle van 15 oktober 2008 daarnaast uit te laten over:
(4) de omvang van het onofficieel tegoed per 20 augustus 2008;
(5) de waarde van de gehele portefeuille van de vader bij Nachenius Tjeenk per 20 augustus 2008 en
(6) het saldo van de ABN AMRO bankrekening met nummer [002] per 20 augustus 2008.
2.6 De rechtbank voegde daaraan het volgende toe:
"[Verweerder] [[verweerder], W-vG] mag vier weken nadien bij antwoordakte reageren op hetgeen in de akte van [eiser] [[eiser], W-vG] is gesteld over de onder 6.2 opgesomde onderwerpen."
M.i. kan deze toevoeging niet anders worden begrepen dan dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld ter rolle van vier weken na 15 oktober 2008 nog bij antwoordakte te reageren op de hiervoor onder 2.5 genoemde punten 4-6.
2.7 Het hof heeft de zaak bij tussenarrest van 20 april 2010 naar de rol van 1 juni 2010 verwezen:
"voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep en in rechtsoverweging 4.14(7) van dit arrest;"
Anders dan de rechtbank spreekt het hof aldus over het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep (dus twee aktes in plaats van drie) en laat het hof zich niet uit over de volgorde.
2.8 [Eiser] heeft als eerste op de rol van 1 juni 2010 een "akte, na tussenarrest van 20 april 2010" genomen waarin hij zich heeft uitgelaten over de samenstelling van de in rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest van 20 april 2010 vermelde overige kosten. Onder punt 13 van deze akte merkt [eiser] het volgende op:
"[Eiser] begrijpt dat [verweerder] hierna aan zet is en zich over hetgeen in deze akte is vermeld dient uit te laten, maar tevens over datgene wat de rechtbank in haar vonnis van 20 augustus 2008 in rechtsoverweging 6.1 heeft bepaald, waarna [eiser] ingevolge het bepaalde in rechtsoverweging 6.2. een antwoordakte, tevens akte zal dienen te nemen."
2.9 Vervolgens heeft [verweerder] op de rol van 10 augustus 2010 een "antwoordakte tevens akte als bedoeld in vonnis waarvan beroep" genomen, waarin hij ingaat op de in het dictum van het tussenvonnis van de rechtbank onder 6.1 genoemde onderwerpen en tevens reageert (onder punt 25 e.v.) op de akte van [eiser] met betrekking tot de samenstelling van de overige kosten.
Met betrekking tot de hiervoor onder 2.8 geciteerde opmerking van [eiser] vermeldt [verweerder] het volgende:
"2. Bij voormeld arrest (van 20 april 2010, toev. W-vG) is de zaak verwezen naar de rol van 1 juni 2010, voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep én in rechtsoverweging 4.14 van het arrest d.d. 20 april 2010. Bij akte van 1 juni 2010 is [eiser] slechts overgegaan tot het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.14 van voormeld arrest. [eiser] heeft nagelaten tevens - zoals bij arrest bepaald - een akte te nemen als bedoeld in het vonnis waarvan beroep. Dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat hij deze akte pas dient te nemen nadat de onderhavige akte is gediend, is naar de mening van [verweerder] in strijd met het bepaalde bij voormeld arrest. Gelet op de formulering van het dictum van dit arrest heeft [eiser] zijn mogelijkheid tot het nemen van een akte als bedoel[d] in het vonnis waarvan beroep voorbij laten gaan. [verweerder] verzoekt uw gerechtshof zodoende [eiser] hierna enkel nog in de gelegenheid te stellen te reageren op hetgeen in onderhavige akte wordt gesteld met betrekking tot die punten waarover [verweerder] zich conform het vonnis waartegen beroep mag uitlaten."
2.10 Uit de ambtshalve door mij opgevraagde (en aan deze conclusie gehechte) rolkaart blijkt dat de zaak vervolgens op de rol van 24 augustus 2010 is geplaatst voor fourneren(8). Dit is blijkens de artikelen 2.11 en 2.12 van het ten tijde van deze procedure geldende Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, de gebruikelijke gang van zaken na antwoordakte(9).
2.11 Na het tussenarrest van 8 februari 2011 waarin het hof in de bestreden rechtsoverweging 2.4 heeft geoordeeld dat het uitblijven van een reactie op de akte van [verweerder] voor rekening van [eiser] komt, heeft de advocaat van [eiser] de rolraadsheer bij brief van 8 maart 2011 verzocht [eiser] (alsnog) toe te laten tot het nemen van een akte als vermeld in rov. 6.2 van het vonnis waarvan beroep. In deze - door mij ambtshalve opgevraagde en aan deze conclusie gehechte - brief(10) heeft de advocaat van [eiser] onder meer gesteld dat hij op 16 augustus 2010 het rolbericht heeft ontvangen waarbij het hof had bepaald dat partijen dienden te fourneren voor arrest, dat uit dit rolbericht niet kon worden afgeleid dat [eiser] zijn recht om een akte te nemen had verspeeld en dat er dan ook op dat moment geen reden was om het hof te verzoeken alsnog een akte mogen nemen.
2.12 Uit de rolkaart kan worden afgeleid dat het verzoek bij rolbeslissing van 15 maart 2011 is afgewezen. Het hof maakt er geen melding van in zijn arrest van 11 oktober 2011.
[Eiser] heeft ter rolle van 21 juni 2011 nog een akte na tussenarrest van 8 februari 2011(11) genomen waarin hij nogmaals heeft gesteld dat hij uit het rolbericht van het hof niet heeft afgeleid dat hij geen akte meer mocht nemen en heeft hij het hof verzocht terug te komen op zes (a tot en met f) in het tussenarrest van 8 februari 2011 genomen eindbeslissingen waaronder de beslissingen in de rechtsoverwegingen 2.11 tot en met 2.13 die zien op de onderwerpen waarover [eiser] zich nog bij akte had willen uitlaten(12).
2.13 Het hof duidt de onder 2.12 vermelde akte van [eiser] in zijn eindarrest onder 1.3 aan als 'akte na deskundigenbericht'. Het hof noemt het per brief van 8 maart 2011 gedane verzoek van [eiser] (zie hiervoor onder 2.11) niet in zijn eindarrest van 11 oktober 2011.
Wel vermeldt het hof in rechtsoverweging 2.7 dat [eiser] het hof het verzoek heeft gedaan om op een zestal eindbeslissingen in het tussenarrest van 8 februari 2011 terug te komen, maar wijst het dit verzoek af.
Kennelijk heeft het hof daarmee tevens de door de rolraadsheer op 15 maart 2011 genomen afwijzing van het verzoek van [eiser] om een nadere akte te mogen nemen, overgenomen.
2.14 Gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken meen ik dat de klacht behoort te slagen. Het hof heeft de nodige onduidelijkheid veroorzaakt door in het dictum van zijn tussenarrest van 20 april 2010 slechts één roldatum te noemen waarop partijen een (enkelvoud) akte dienden te nemen, maar tevens te verwijzen naar het vonnis waarvan beroep waarin twee roldata waren bepaald, drie aktes mochten worden genomen en de volgorde was vermeld waarin deze moesten worden genomen.
De omstandigheid dat [eiser] als eerste van akte heeft gediend en [verweerder] in zijn (antwoord)akte heeft betoogd dat [eiser] zijn gelegenheid tot het nemen van een (antwoord)akte als bedoeld in rechtsoverweging 6.2 van het vonnis van de rechtbank had verspeeld, heeft verdere onduidelijkheid mogelijk in de hand gewerkt.
[Eiser] kan worden tegengeworpen dat hij ter rolle van 24 augustus 2010 niet voldoende alert is geweest.
2.15 Desalniettemin had het hof m.i. in met name het gemotiveerde verzoek van [eiser] bij brief van 8 maart 2011 aanleiding moeten zien hem in de gelegenheid te stellen in te gaan op de hiervoor onder 2.5 onder 4-6 genoemde onderwerpen. Vooral het in die brief naar voren gebrachte argument dat uit het rolbericht niet kon worden afgeleid dat [eiser] zijn recht om een akte te nemen had verspeeld en dat er dan ook op dat moment geen reden was om het hof te verzoeken alsnog een akte mogen nemen, had het hof op andere gedachten moeten brengen. Door dit niet te doen heeft het hof hetzij in strijd met art. 19 Rv Pro. gehandeld hetzij zijn - in rechtsoverweging 2.7 van het eindarrest impliciet vervatte - oordeel dat [eiser] geen akte meer mocht nemen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.16 Nu de klacht van het eerste subonderdeel slaagt, behoeven de overige klachten geen bespreking meer.
2.17 Onderdeel 2 betreft het door [eiser] in zijn incidentele appel gedane bewijsaanbod(13). Het onderdeel richt zich met zoveel woorden tegen rechtsoverweging 4.13 van het tussenarrest van 20 april 2010 alsmede tegen "het eindarrest d.d. 11 oktober 2011".
In genoemde rechtsoverweging 4.13 heeft het hof als volgt geoordeeld:
"De grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het vermogen van de Stichting Pijpenkabinet wordt aangemerkt als een zelfstandig vermogen waarop [verweerder] geen persoonlijke aanspraken kan doen gelden, met als gevolg dat de door vader aan deze stichting gedane schenkingen niet tot de nalatenschap behoren. De Stichting Pijpenkabinet is bij notariële akte van 25 oktober 1989 opgericht en is derhalve een rechtspersoon met een zelfstandig vermogen. De omstandigheid dat [verweerder] en zijn partner nauw bij de stichting zijn betrokken en als bestuurder invloed hebben binnen de stichting betekent niet dat de schenkingen van vader aan de stichting moeten worden aangemerkt als schenkingen aan [verweerder]. De grief faalt."
Het onderdeel klaagt dat hoewel het hof het bewijsaanbod van [eiser] heeft vermeld in rechtsoverweging 1.3 van zijn arrest van 20 april 2010, het hof dit aanbod vervolgens in de bestreden rechtsoverweging heeft gepasseerd zonder te motiveren waarom het aan het bewijsaanbod dat voldoende specifiek en ter zake dienend is, voorbij kon gaan.
2.18 De klacht is juist(14), maar kan niettemin niet tot cassatie leiden.
[Eiser] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel(15), met betrekking tot zijn incidentele grief het volgende aanbod tot getuigenbewijs gedaan:
"(...) van zijn stellingen omtrent de onderhavige vordering op de gemeenschap. Hijzelf en de oud-notaris kunnen omtrent de bedoelingen van de erflater aangaande de schenkingen van de lijfrente verklaren."
2.19 Nu het bewijsaanbod zich beperkt tot de bedoelingen van de erflater (de vader) aangaande de schenkingen, is het niet terzake dienend. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de vader [verweerder] met de schenking aan de stichting heeft willen bevoordelen, is geschonken aan de stichting, die een zelfstandig vermogen heeft, hetgeen in cassatie onbestreden(16) is. De schenking komt ongeacht de bedoelingen van de vader aan de stichting toe en kan slechts worden aangewend om het in de statuten vermelde doel te verwezenlijken. Het oordeel van het hof dat de schenkingen van de vader aan de stichting niet kunnen worden aangemerkt als schenkingen aan [verweerder] is mitsdien juist, zodat [eiser] geen belang heeft bij vernietiging van het arrest op dit punt.
2.20 Onderdeel 3 ten slotte klaagt dat het hof ondanks de gegrondbevinding van de grieven 4, 5 en (deels) 7 in de rechtsoverwegingen 4.6, 4.7 en 4.9 van het tussenarrest van 20 april 2010, het vonnis waarvan beroep niet heeft vernietigd, hetzij in zijn eindarrest van 11 oktober 2011 hetzij in het op de voet van de art. 31 en Pro 32 Rv. gewezen arrest van 27 december 2011.
2.21 Nu de eerste klacht van onderdeel 1 slaagt en vernietiging en verwijzing moet volgen, behoeft dit onderdeel, dat op zich terecht is voorgesteld, geen verdere bespreking.
Indien dit de enig slagende klacht zou zijn geweest, had Uw Raad overigens de zaak zelf kunnen afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2008, rov. 2.1 onder a t/m e. Ook het hof is van deze feiten uitgegaan (tussenarrest van 20 april 2010, rov. 3) en heeft voorts onder 4.1 van dat arrest een samenvatting gegeven en twee nieuwe feiten vastgesteld.
2 Voor zover in cassatie nog van belang.
3 In verschillende processtukken van [eiser] wordt [verweerder] ook wel aangeduid als: [verweerder].
4 De cassatiedagvaarding is op 9 januari 2012 uitgebracht.
5 Onderdeel 1 zoals opgenomen in de cassatiedagvaarding bevat geen klachten. De hierna door mij als onderdeel 1, 2 en 3 aangeduide onderdelen zijn de in de cassatiedagvaarding genummerde onderdelen 2 - 4.
6 S.t. onder 5.3.
7 Het hof heeft in rov. 4.14 overwogen dat [eiser] de gelegenheid zal worden geboden zich ter rolle uit te laten over de samenstelling van de in rov. 4.6 vermelde overige kosten (in het overzicht van de verbouwingskosten, W-vG) en deze nader te specificeren.
8 Zie ook de s.t. onder 5.2.
9 Stcrt. 30 juli 2008, nr. 145, p. 59.
10 Zie prod. 5 bij de akte na tussenarrest van 8 februari 2011 (ambtshalve opgevraagd).
11 Ik voeg deze akte gelet op de omvang ervan, in het griffiedossier.
12 Onder 53 e.v.
13 Cassatiedagvaarding onder 3.
14 HR 11 maart 2011, LJN: BO9624, (NJ 2011/123); zie ook Snijders/Wendels, Civiel Appel 2009 nr. 208 en de aldaar vermelde jurisprudentie.
15 In de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat dit bewijsaanbod is herhaald in de akte van 21 juni 2011, onder nr. 79. Met laatstgenoemde akte wordt gedoeld op de bij rol van 21 juni 2011 genomen "akte na tussenarrest van 8 februari 2011".
16 Zie ook art. 2:285 BW Pro.