Conclusie
Zaaknr. 12/00401
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 december 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep nu zij niet tijdig van grieven hebben gediend(1).
1. Procesverloop(2)
1.1 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, [eiser] c.s. veroordeeld tot - kort samengevat - betaling aan verweerster in cassatie, Varde, van een bedrag van € 5.707,36, vermeerderd met rente en kosten.
1.2 [Eiser] c.s. zijn bij exploot van 11 maart 2011 van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, met dagvaarding van Varde tegen de roldatum 26 april 2011. De dagvaarding is niet tijdig ter griffie ingediend. Bij exploot van 29 april 2011 hebben [eiser] c.s. Varde opnieuw opgeroepen tegen de roldatum 17 mei 2011. De zaak is vervolgens op de rol ingeschreven, en heeft successievelijk op 28 juni, 9 augustus en 6 september 2011 op de rol gestaan voor het nemen van de memorie van grieven(3). Op de rolzitting van 20 september 2011 is akte verleend dat [eiser] c.s. niet tijdig van grieven hebben gediend. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 4 oktober 2011 geoordeeld dat [eiser] c.s. om die reden niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep.
Het tijdig(4) ingestelde cassatieberoep richt zich tegen deze beslissing. Varde is in de cassatieprocedure niet verschenen. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel klaagt - verkort weergegeven - dat het hof het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat Varde conform het bepaalde in art. 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) tijdig en regelmatig partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd aan [eiser] c.s.(5), en dat het hof het recht op daadwerkelijke en effectieve toegang tot de civiele overheidsrechter van art. 6 EVRM heeft geschonden alsmede de beginselen van een goede procesorde, althans dat zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) is geformuleerd.
Het middel voert daartoe de volgende drie feiten en omstandigheden aan:
(i) dat [eiser] c.s. eerst na ontvangst van het arrest van 4 oktober 2011 kennis hebben genomen van het feit dat Varde hen partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011, en dat zij geen mededeling als bedoeld in art. 2.13 van het rolreglement van Varde hebben ontvangen(6);
(ii) dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in de periode van kort vóór 6 september 2011 tot een moment ná 4 oktober 2011 niet toegankelijk was voor de gebruikers, en dat de daarin opgenomen informatie om die reden niet kon worden geraadpleegd, zodat [eiser] c.s. niet langs die weg hebben kunnen vernemen dat Varde hen op de rolzitting van 6 september 2011 partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011(7) en
(iii) dat [eiser] c.s. op de rolzitting van 6 september 2011 - waarop zij van grieven moesten dienen - een proceshandeling hebben verricht, te weten overlegging van een origineel herstelvonnis in eerste aanleg van 22 juni 2011(8).
2.2 Deze stellingen vormen nova in cassatie. Zij zijn echter toelaatbaar nu de aangevoerde feiten en omstandigheden niet eerder konden of behoefden te worden aangevoerd. Naar aanleiding van de eerste twee stellingen heb ik ambtshalve onderzoek verricht.
2.3 [Eiser] c.s. hebben hun eerste stelling onderbouwd met een brief van mr. Ouwens, de advocaat van Varde in de feitelijke instantie, van 6 oktober 2011(9), waarin deze - voor zover thans relevant - schrijft:
"(...)
Per brief d.d. 12 augustus 2011 heb ik de wederpartij peremptoir en akte niet-dienen aangezegd. Deze brief is zowel aan mr. Jurgens (de advocaat van [eiser] c.s. in feitelijke instanties: W-vG) als in kopie aan uw hof, per Falk Courier verzonden. Navraag leerde mij dat cliënte niet zal kunnen bewijzen dat deze brief mr. Jurgens ook daadwerkelijk heeft bereikt, omdat een ontvangstbevestiging niet voorhanden is.
Gelet op de mededelingen daarover van mr. Jurgens, welke ik gelet op zijn hoedanigheid zonder meer voor juist wil aannemen, ga ik ervan uit dat mijn brief mr. Jurgens om onduidelijke redenen kennelijk niet bereikt heeft.
Uit praktische, proceseconomische en confraternele overwegingen verzet ik mij er niet tegen indien appellanten, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid worden gesteld om van grieven te dienen.
(...)"
2.4 Naar aanleiding van deze brief heeft mr. Jurgens het hof bij brief van 6 oktober 2011(10) het volgende bericht:
"(...)
Appellanten sluiten zich aan bij de inhoud van die brief, en verzoeken uw gerechtshof, zo mogelijk, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om van grieven te dienen (met ambtshalve bepaling van een rolzitting waarop dan [dat: W-vG] moet gebeuren onder handhaving van PP + AND).
(...)"
2.5 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat het hof het hiervoor onder 2.3 weergegeven verzoek van [eiser] c.s. heeft afgewezen(11). Uit ambtshalve navraag bij het hof is gebleken dat het hof in dit verband per gelijkluidende brieven van 6 oktober 2011(12) het volgende aan partijen heeft bericht:
"(...)
Namens mrs. Los, Van den Bergh en Lewin deel ik u het volgende mede.
Mr. Ouwens heeft medegedeeld zich niet ertegen te verzetten indien appellanten, zo mogelijk alsnog in de gelegenheid worden gesteld om van grieven te dienen. Dat is echter niet mogelijk.
Met het arrest van 4 oktober 2011 is aan de procedure in hoger beroep immers een einde gekomen. Het hof kan de behandeling van de zaak daarom niet voortzetten, behoudens de hier niet aan de orde zijnde gevallen van een verbetering van een kennelijke fout of een aanvulling. Mr. Jurgens heeft dat dan ook terecht niet verzocht.
(...)"
2.6 Met betrekking tot de tweede stelling blijkt uit ambtshalve navraag dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in genoemde periode inderdaad niet toegankelijk is geweest. In de e-mail van 28 november 2012(13) van de Servicedesk Rechtspraak (spir-it) aan het gerechtshof te Amsterdam wordt in dat verband opgemerkt:
"(...)
In de periode half juli 2011 - half oktober 2011 zijn door de problemen bij Diginotar de roljournalen niet direct toegankelijk geweest.
Op http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/RegelsEnProcedures/Pages/default.aspx zijn vanaf 13 september 2011 de rolberichten van het gerechtshof Amsterdam gepubliceerd.
(...)"
2.7 In aanvulling op de onder 2.6 genoemde e-mail heeft de Raad voor de Rechtspraak per e-mail van 29 november 2012(14) aan het gerechtshof te Amsterdam - voor zover thans van belang - bericht:
"(...)
Helaas is de aan u gemelde periode niet correct. De sluiting van het Digitaal Loket Rechtspraak voor de advocatuur door DigiNotar en daarmee de onbereikbaarheid van de roljournalen vond plaats in de periode van 5 september 2011 tot 17 oktober 2011.
(...)"
2.8 Het hof heeft in zijn hierboven onder 2.5 bedoelde brieven van 6 oktober 2011 indirect ook aan de ontoegankelijkheid van het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven gerefereerd met zijn zinsnede:
"(...)
Overigens wijst het hof mr. Jurgens erop dat hij, ondanks de problemen met Diginotar, zich eerder op de hoogte had kunnen stellen van de gebeurtenissen op de rol dan pas na ontvangst van het arrest.
(...)"
2.9 Volgens het middel was het hof gehouden om ambtshalve te onderzoeken of Varde conform het bepaalde in art. 2.13 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven tijdig en regelmatig partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd aan [eiser] c.s., en meer in het bijzonder dat het hof in dat verband gehouden was om ambtshalve te onderzoeken of deze aanzegging de advocaat van [eiser] c.s. daadwerkelijk heeft bereikt(15).
Genoemd artikel luidt als volgt(16):
"2.13 (Aanzeggen) partijperemptoir/akte niet-dienen
De partij die na de eerste termijn uitstel voor memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel beroep wenst te bekorten, zegt hiertoe aan de wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen aan.
De aanzegging wordt schriftelijk of per e-mail gedaan aan de advocaat die zich voor de wederpartij heeft gesteld, onder zoveel mogelijk gelijktijdige toezending aan het hof van een kopie daarvan per brief. Een later ingezonden kopie van de aanzegging wordt alleen toegelaten, indien de kopie uiterlijk op het inlevertijdstip van de desbetreffende roldatum door het hof is ontvangen. De aanzegging kan niet worden gedaan door middel van een H-formulier.
De partij doet de aanzegging uiterlijk twee weken vóór de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Partijperemptoir/akte niet-dienen kan niet eerder worden aangezegd dan tegen een roldatum die is gelegen op een termijn van twee weken na de roldatum waarop de lopende termijn verstrijkt. Aanzegging van partijperemptoir/akte niet-dienen kan tegen dezelfde roldatum plaatsvinden.
Indien partijperemptoir/akte niet-dienen is aangezegd, wordt ervan uitgegaan dat de partij die deze aanzegging heeft gedaan, die ook handhaaft. Deze partij hoeft op de desbetreffende roldatum niet nogmaals akte niet-dienen te vragen.
De aanzegging door of aan de partij voor wie zich (nog) geen advocaat heeft gesteld, is zonder gevolg."
2.10 Ik meen dat het middel aldus te zware eisen stelt. De eis dat het hof steeds is gehouden om ambtshalve te onderzoeken of een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen de advocaat van de wederpartij daadwerkelijk heeft bereikt, zou meebrengen dat de partij die haar wederpartij partijperemptoir en akte niet-dienen wenst aan te zeggen, steeds zal zijn gehouden om een ontvangstbevestiging van die aanzegging over te leggen. Dat betekent niet alleen een extra formaliteit voor de partij die deze aanzegging wenst te doen, maar biedt ook de mogelijkheid voor chicanes: de wederpartij zou door weigering van het geven van een ontvangstbevestiging immers een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen kunnen frustreren. Nog daargelaten dat art. 2.13 van het rolreglement het overleggen van een ontvangstbevestiging niet verlangt - kennelijk gaat het rolreglement daarbij, gelet op de hoedanigheid van een advocaat, uit van de juistheid van een door hem aan het hof overgelegde brief - is het voor (de advocaat van) de wederpartij mogelijk om in het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven te kunnen zien dat tegen een bepaalde roldatum partijperemptoir en akte niet-dienen is aangezegd. Van onbekendheid met een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen zal in dat verband niet snel sprake zijn, zodat in mijn ogen geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het hof steeds ambtshalve dient te onderzoeken of een aanzegging partijperemptoir en akte niet-dienen de advocaat van de wederpartij daadwerkelijk heeft bereikt. Zulks kan evenwel anders zijn, wanneer de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.
2.11 In de onderhavige zaak is van belang dat het elektronisch roljournaal van de gerechtshoven in de periode van 5 september tot 17 oktober 2011 niet toegankelijk was voor de gebruikers zodat deze de daarin opgenomen informatie om die reden niet konden raadplegen. [Eiser] c.s. hebben derhalve niet via dat roljournaal kunnen vernemen dat Varde hen op de rolzitting van 6 september 2011 partijperemptoir en akte niet-dienen heeft aangezegd tegen de rolzitting van 20 september 2011. Voorts is van belang dat [eiser] c.s. ook niet via de website, genoemd in de hierboven onder 2.6 geciteerde e-mail, van dit feit kennis hebben kunnen nemen, nu op die website de rolberichten van het gerechtshof te Amsterdam pas vanaf 13 september 2011 zijn gepubliceerd.
2.12 In de onderhavige zaak zijn naar mijn mening verder de artikelen 2.11 en 2.12 van het rolreglement van belang:
"2.11 Gewoon uitstel voor memories
Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. (...).
2.12 Nader uitstel na drie termijnen
Na het verstrijken van de in artikel 2.11 genoemde termijnen verwijst het hof de zaak naar een roldatum gelegen op een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven, memorie van antwoord of memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep."
2.13 Gelet op het bepaalde in de artikelen 2.11 en 2.12 van het rolreglement, het feit dat de onderhavige zaak reeds driemaal op de rol had gestaan voor het nemen van de memorie van grieven(17), en aangenomen dat [eiser] c.s. geen mededeling als bedoeld in art. 2.13 van het rolreglement van Varde hebben ontvangen(18), is het in mijn ogen niet onbegrijpelijk dat [eiser] c.s. ervan zijn uitgegaan dat op de rolzitting van 6 september 2011 een termijn van 53 weken voor het nemen van de memorie van grieven zou worden verleend(19).
2.14 Onder deze omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat [eiser] c.s. op de rolzitting van 6 september 2011 wel een andere proceshandeling - het overleggen van een origineel herstelvonnis van 22 juni 2011 - hebben verricht en het feit dat beide partijen kenbaar hebben gemaakt er geen bezwaar tegen te hebben dat [eiser] c.s. in de procedure in hoger beroep alsnog van grieven dienen, is er m.i. voldoende grond om het arrest van het hof te vernietigen(20).
2.15 Naar mijn mening bestaat er aanleiding om deze zaak na cassatie op de voet van art. 422a Rv. terug te wijzen naar het gerechtshof te Amsterdam nu dit hof nog geen inhoudelijke beslissingen in deze zaak heeft gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011 en tot verwijzing naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de in cassatie voorliggende vraag laat ik vermelding van de door de kantonrechter vastgestelde feiten achterwege.
2 Zie o.a. het bestreden arrest onder 1.
3 Zie p. 5, derde alinea, van de cassatiedagvaarding. Zie ook de als productie 2 bij de cassatiedagvaarding gevoegde print van het Roljournaal Handel Gerechtshoven.
4 De cassatiedagvaarding is op 29 december 2011 uitgebracht.
5 Zie p. 4 onder b. en c., alsmede p. 6, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding.
6 Zie p. 4 onder c., p. 5, zevende alinea t/m p. 6, eerste volledige alinea, alsmede p. 6, vierde volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
7 Zie p. 4 onder a., alsmede p. 5, vierde en vijfde alinea van de cassatiedagvaarding.
8 Zie p. 4 onder d. van de cassatiedagvaarding. In de als productie 2 bij de cassatiedagvaarding gevoegde print van het Roljournaal Handel Gerechtshoven wordt bij de roldatum 6 september 2011 inderdaad melding gemaakt van dat herstelvonnis: "App. ged. van origineel herstelvonnis rb. 22-6-11". Dit herstelvonnis bevindt zich echter niet in het door [eiser] c.s. in cassatie overgelegde partijdossier.
9 Als productie 4 bij de cassatiedagvaarding.
10 Productie 5 bij de cassatiedagvaarding.
11 Zie p. 7, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding.
12 Deze brieven zijn als bijlage 1 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
13 Deze e-mail is als bijlage 2 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
14 Deze e-mail is als bijlage 3 aan deze conclusie gehecht, en toegevoegd aan het griffiedossier.
15 Zie p. 4, eerste alinea, onder c., en derde alinea, p. 5, laatste alinea (doorlopend op p. 6), p. 6, eerste volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
16 Vgl. de tweede versie, januari 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
17 Zie hierboven onder 1.2.
18 De hierboven onder 2.3 geciteerde brief van de advocaat van Varde lijkt mij voldoende grondslag te bieden voor deze aanname.
19 Zie het gestelde op p. 6, derde volledige alinea, van de cassatiedagvaarding.
20 De onderhavige zaak vertoont in zoverre gelijkenis met HR 13 april 2012, LJN: BV5549 (NJ 2012, 246), nu in die zaak ook een cassatieberoep noodzakelijk was om een einduitspraak van het hof van tafel te krijgen, teneinde vervolgens bij het hof te kunnen voortprocederen. Zie ook mijn conclusie vóór dat arrest onder 2.8.