Conclusie
12/00122
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 21 december 2012
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.L. Kleyn,
tegen:
[De man],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn op 8 augustus 1981 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap en een periodiek verrekenbeding. Het huwelijk is op het daartoe strekkend verzoek van de vrouw op 1 maart 2007 geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 januari 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Aan het periodiek verrekenbeding is tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift tot echtscheiding van 7 november 2005 heeft de vrouw de rechtbank Breda verzocht tevens een aantal nevenvoorzieningen te treffen. De man heeft bij verweerschrift de verzochte nevenvoorzieningen gedeeltelijk bestreden en van zijn kant een aantal zelfstandige verzoeken ingediend.(2) In cassatie is slechts van belang het verzoek van de man dat strekt tot afwikkeling van het periodiek verrekenbeding, welke afwikkeling volgens de man resulteert in een vordering van hem jegens de vrouw.
1.3 Nadat op 23 januari 2007, 13 november 2007, 24 februari 2009, 28 april 2009 en 3 juli 2009 tussenbeschikkingen waren gegeven, heeft de rechtbank bij beschikking van 16 maart 2010 de verrekenvorderingen op basis van de huwelijkse voorwaarden vastgesteld en de vrouw veroordeeld in dat kader aan de man een bedrag van € 150.678,40 te voldoen.
1.4 De vrouw is bij appelschrift van de beschikkingen van 13 november 2007, 24 februari 2009 en 16 maart 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Haar verzoek strekt ertoe dat het hof het door de vrouw in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de man te betalen bedrag opnieuw bepaalt.
De man heeft bij verweerschrift verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen.
1.5 Nadat op 21 januari 2011 een mondelinge behandeling had plaatsgehad en het hof bij beschikking van 22 maart 2011 een bewijsopdracht had gegeven, heeft het hof bij beschikking van 27 september 2011 de beschikkingen waarvan beroep bekrachtigd.
1.6 De vrouw heeft door middel van een dagvaardingsexploot, betekend aan de man in persoon op 27 december 2011, tegen de (door haar als eindarrest aangeduide) uitspraak van het hof van 27 september 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Op 29 december 2011 is een herstelexploot betekend door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop op de voet van art. 47 Rv. Bij dit herstelexploot is onder uitdrukkelijke instandhouding van de op 27 december 2011 betekende dagvaarding een verhoogd griffierecht aangezegd.
De man is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
2. De inleiding van het cassatieberoep
2.1 Nu de vrouw van de beschikking van de rechtbank, waarbij het zelfstandig verzoek van de man is toegewezen, bij verzoekschrift in hoger beroep is gekomen en het hof bij beschikking uitspraak heeft gedaan, had de vrouw, ingevolge art. 426a Rv, het beroep in cassatie bij verzoekschrift dienen in te stellen.
2.2 De keuze voor een verkeerde rechtsingang leidt sinds de inwerkingtreding van de zogenoemde 'wisselbepaling' van art. 69 Rv per 1 januari 2002 niet meer per definitie tot niet-ontvankelijkheid.(3) Volgens de hoofdregel van het tweede lid beveelt de rechter, indien hij vaststelt dat het geding ten onrechte met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift is ingeleid (of andersom) ambtshalve(4) dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure (resp. de dagvaardingsprocedure). Het bij vonnis (resp. beschikking(5)) omzetten van de wissel kan geschieden zowel onmiddellijk na aanvang van de procedure als eerst in een later stadium(6); de procedure blijft aanhangig vanaf de oorspronkelijke dag van dagvaarding (resp. van indiening van het verzoekschrift) (art. 69 lid 1 Rv). Zo nodig beveelt de rechter de aanlegger binnen een bepaalde termijn en op zijn kosten het inleidend processtuk te verbeteren of aan te vullen (art. 69 lid 1 Rv). Verdedigd wordt dat voor omzetting van de wissel geen plaats kan zijn in geval van misbruik van de bepaling, in welk geval niet-ontvankelijkverklaring moet volgen.(7)
2.3 De wisselbepaling is ook van toepassing op de cassatieprocedure.(8) Uw Raad heeft haar inmiddels verschillende keren toegepast in spiegelbeeldige gevallen, waarin de procedure was ingeleid met een verzoekschrift in plaats van met een dagvaarding.(9)
2.4 Voor een dergelijk geval bepaalt art. 69 lid 3 Rv dat de rechter zijn bevel tot voortzetting volgens de regels van de dagvaardingsprocedure vergezeld doet gaan van een bepaling van de dag waarop de zaak op de rol zal komen alsmede, indien nog geen oproeping van de verweerder heeft plaatsgevonden, van het bevel dat deze dag door de aanlegger bij exploot aan de verweerder wordt aangezegd. In de door Uw Raad berechte gevallen - waarin de verweerder door de griffier was opgeroepen maar geen verweerschrift had ingediend (art. 426b Rv) - heeft Uw Raad bevolen dat de zaak zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, bepaald dat de zaak op een aangegeven datum zal worden uitgeroepen ter rolzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer, en de aanlegger bevolen om verweerder bij exploot, met inachtneming van de voor dagvaarding in cassatie geldende vormvoorschriften, aan te zeggen dat de zaak op die zitting van de Hoge Raad zal worden uitgeroepen, en deze daarbij het verzoekschrift in cassatie en de beschikking van de Hoge Raad te doen betekenen.
2.5 Gelet op het imperatieve karakter van art. 69 lid 2 Rv komt de onderhavige procedure m.i. voor omzetting van de wissel naar het spoor van de verzoekschriftprocedure in aanmerking. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw bij de keuze van de dagvaarding als procesinleidend stuk als misbruik te kwalificeren motieven voor ogen hebben gestaan.
2.6 Voor een bevel tot verbetering of aanvulling van de dagvaarding (art. 69 lid 1 Rv) bestaat m.i. geen grond; met name behoeven geen andere belanghebbenden te worden genoemd.(10) Evenmin lijkt er reden om in dit stadium gelegenheid te geven tot aanpassing van de stellingen van de vrouw (art. 69 lid 4 Rv). Mogelijk is de vrouw er bij het opstellen van de dagvaarding vanuit gegaan dat zij later nog in de gelegenheid zou worden gesteld haar beroep schriftelijk (of mondeling) toe te lichten. Echter, niet alleen heeft zij in de onderhavige procedure van het geven van een schriftelijke toelichting afgezien, maar ook lijkt verdedigbaar dat de voortzetting op het andere spoor een argument kan zijn voor inwilliging, te zijner tijd, van een verzoek tot het geven van die toelichting op de voet van art. 428 Rv.
2.7 Ten slotte rijst de vraag of de man alsnog op de voet van art. 426b Rv door de griffier in de gelegenheid moet worden gesteld om een verweerschrift in te dienen. Tegen een bevestigend antwoord pleit dat (de stand van de procedure aldus is dat) de dagvaarding aan de man in persoon is betekend, dat hij derhalve op de hoogte is van hetgeen de vrouw in cassatie verlangt en dat hij kennelijk bewust niet in het geding is verschenen.(11) Niettemin brengen de eisen van een goede procesorde m.i. mee dat de griffier de omzetting overeenkomstig art. 426b Rv aan de man bekend moet maken (door toezending van afschriften van de dagvaardingsexploten en van het te wijzen arrest) en hem in de gelegenheid moet stellen een verweerschrift in te dienen.(12) Door de omzetting verliest de man immers niet alleen het (beperkte) recht om tegen de beslissing bij verstek verzet in te stellen (art. 425 Rv), maar ook de mogelijkheid om het verstek te zuiveren zolang de Hoge Raad nog geen eindarrest heeft gewezen (art. 418a jo art. 142 Rv).
3. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad
- beveelt dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure, en
- bepaalt dat de griffier afschriften van de dagvaardingsexploten en van het door de Hoge Raad gewezen arrest toezendt aan de man.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1 van de tussenbeschikking van het hof van 22 maart 2011.
2 De verzoeken over en weer zijn samengevat in rov. 2 van de beschikking van de rechtbank van 23 januari 2007.
3 Zie over art. 69 Rv uitgebreid A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.9 t/m 2.14) vóór HR 1 april 2005, LJN: AS5824, NJ 2005, 348, JBPr 2006, 10 m.nt. J.G.A. Linssen en N. van Vliet, en de in de conclusie onder 2.10 vermelde literatuur.
4 Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 222.
5 Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 220-221.
6 Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 221-222.
7 Vgl. HR 7 mei 2004, LJN: AO4225, NJ 2004, 263, rov. 3.5.5. Zie o.m. de rechtspraak en literatuur, vermeld in de conclusie van A-G Keus (in voetnoot 21) vóór HR 16 november 2007, LJN: BA8453, NJ 2007, 613, en door A-G Huydecoper, conclusie (onder 9) vóór HR 7 november 2008, LJN: BF1046, NJ 2008, 580.
8 Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 220.
9 HR 16 november 2007, LJN: BA8453, NJ 2007, 613; HR 7 november 2008, LJN: BF1046, NJ 2008, 580, en HR 14 oktober 2011, LJN: BT7571, NJ 2011, 480.
10 Vgl. E.M. Wesseling-van Gent, Wisselsporen, in: J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken (red), Ontwerp aanpassing wetboek burgerlijke rechtsvordering, 1997, p. 62.
11 Zie voor verwijzing na verstekverlening ook hof 's-Hertogenbosch 31 mei 2005, LJN: AT9919, JBPr 2006, 9 m.nt. J.G.A. Linssen en N. van Vliet (noot geplaatst onder JBPr 2006, 10).
12 In deze zin ook A. Knigge, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 69, aant. 5. Vgl. E.M. Wesseling-van Gent, Wisselsporen, in: J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken (red), Ontwerp aanpassing wetboek burgerlijke rechtsvordering, 1997, p. 62.