Conclusie
11/05587
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 21 december 2012
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
ING Bank N.V.
Inleiding
1. In deze zaak heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat verweerster in cassatie (verder: ING Bank of de Bank) jegens eiser tot cassatie sub 1 (verder: [eiser 1]) is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht hem te waarschuwen voor het risico dat was verbonden aan het (door)lenen aan zijn werkgever van het bedrag van € 100.000,- dat hij van de Bank - met dat doel - had geleend en waarvoor hij en zijn partner (eiseres tot cassatie sub 2, verder: [eiseres 2]) aan de Bank hypotheekrechten hadden verschaft op hun woningen. Dat risico heeft zich verwezenlijkt doordat de werkgever twee jaar later failleerde en het toen op de lening resterende bedrag van € 90.000,- alsmede vervallen rente oninbaar bleken. Het hof heeft eveneens in cassatie onbestreden overwogen dat het causaal verband tussen het tekortschieten van de Bank en de schade als onvoldoende betwist vaststaat.
In cassatie wordt uitsluitend bestreden 's hofs oordeel dat de geleden schade gelet op art. 6:101 BW Pro voor 40% voor rekening van [eiser 1] moet blijven nu de schade mede het gevolg is van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat hij de lening aan de werkgever heeft verstrekt zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van zijn werkgever en zonder zekerheden te bedingen, terwijl onvoldoende is gesteld of gebleken dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 9 september 2009 (rov. 2.1-2.10) en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt):
i) [Eiser 1] was vanaf 1 juli 2002 in tijdelijke - tot 1 juli 2003 - dienst van de vennootschap onder firma [A] (hierna: [A]). In dat kader verrichtte hij werkzaamheden voor [B] B.V. (hierna: [B]), een vennoot van
[A]. [A] hield zich bezig met hypotheekbemiddeling.
ii) Begin 2003 heeft [B] [eiser 1] verzocht aan haar een lening te verstrekken ter overbrugging van het op gang komen van provisiebetalingen uit door [A] bemiddelde hypotheken.
iii) Met het oog op het verzoek van [B] heeft [eiser 1] ING Bank benaderd. Medio januari 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [betrokkene 1], senior relatiemanager van ING Bank Amsterdam-Zuidoost.
iv) Op 10 februari 2003 heeft de afdeling Zakelijke Relaties van ING Bank aan [eiser 1] een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening (hierna: de hypothecaire geldlening). De door [eiser 1] geaccepteerde offerte luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Hoofdsom
EUR 100.000,- (...), te administreren op rekeningnummer [001]
(...)
Zekerheid
Als zekerheid voor de lening en voor al hetgeen de kredietnemer ons schuldig mocht zijn, zal gelden:
- Een tweede hypotheek ad EUR 100.000,- op het woonhuis aan de [a-straat 1] sous ( . . . ), voorbelast met een bedrag van EUR 553.150,- ( . . .) en op het woonhuis aan de [a-straat 2] ( . . . ), voorbelast met een bedrag van EUR 228.024,- ( . . . )"
v) Bij akte van 17 februari 2003 zijn de hiervoor vermelde rechten van tweede hypotheek gevestigd, waarbij [eiser 1] en zijn partner [eiseres 2] fungeerden als hypotheekverleners.
vi) Op 23 februari 2003 is tussen [eiser 1] en [B] een overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan [eiser 1] het van ING Bank geleende bedrag van € 100.000,- aan [B] heeft geleend.
vii) Op 12 mei 2005 is [B] failliet verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring had [B] op de lening van [eiser 1] € 10.000,- afgelost. Het resterende bedrag van € 90.000,- en de vervallen rente vanaf 12 mei 2005 bleven onbetaald en bleken oninbaar. Het faillissement van [B] is op 11 oktober 2007 bij gebrek aan baten opgeheven.
viii) [Eiser] c.s. hebben eind 2005 elders een nieuwe lening tegen een lagere rente afgesloten. Met het bedrag van die lening hebben zij de hypothecaire geldlening afgelost.
ix) Bij brief van 13 mei 2008 heeft (de raadsman van) [eiser 1] de hypothecaire geldlening op grond van dwaling vernietigd en ING Bank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten bedrage van € 99.422,55.
x) Bij brief van 14 juli 2008 heeft ING Bank aan (de raadsman van) [eiser 1] bericht dat zij de vordering van [eiser 1] afwijst.
3. [Eiser 1] en [eiseres 2] (verder tezamen: [eiser] c.s.) hebben de Bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd - kort samengevat - de Bank te veroordelen tot betaling van € 99.422,55, te vermeerderen met de rente die [eiser] c.s. vanaf 1 juni 2008 over de vervangende lening verschuldigd zijn en met een eventuele boete voor het vervroegd aflossen van de vervangende lening, met nevenvorderingen.
[Eiser] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Bank bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening onrechtmatig heeft gehandeld alsmede toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de hypothecaire geldlening. Zij betogen dat de Bank haar zorgplichten heeft geschonden door [eiser] c.s. niet te wijzen op de risico's van het doorlenen van het bedrag van de hypothecaire geldlening aan [B] en op de financiële situatie van [B], dan wel door [eiser] c.s. de hypothecaire geldlening niet te ontzeggen of te ontraden.
4. Bij eindvonnis van 9 september 2009 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog dat onvoldoende feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld dan wel is tekortgeschoten tegenover [eiser] c.s., en voorts dat de Bank haar zorgplicht bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en haar zorgplicht die voortvloeit uit die lening, niet heeft geschonden.
5. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Na eisvermeerdering bij akte ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep vorderden zij tevens de Bank te veroordelen tot betaling van de kosten van de deskundige ten bedrage van € 3.748,50, tegen welke eisvermeerdering de Bank geen bezwaar heeft gemaakt.
Het hof heeft bij eindarrest van 13 september 2011 [eiser] c.s. overwegend in het gelijk gesteld. Het hof oordeelde dat de Bank is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen jegens [eiser 1] en dat het causaal verband tussen het tekortschieten van de Bank en de schade vaststaat en voorts dat er aanleiding bestaat de vergoedingsplicht van de Bank op de voet van art. 6:101 BW Pro te verminderen met 40%. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.
De vraag die voorligt is of op de Bank als professionele kredietverlener tegenover [eiser 1] als particulier persoon de verplichting rustte [eiser 1] te wijzen op de risico's die voor [eiser 1] aan de doorlening van het bedrag van de hypothecaire geldlening aan [B] waren verbonden. Op grond van de feiten en omstandigheden (zoals weergegeven in rov. 4.4), komt het hof tot het oordeel dat nu de Bank een eigen belang had bij de (door)lening van het bedrag van de hypothecaire geldlening aan [B] omdat het ongedekte deel van de vordering van de Bank op [B] tot een bedrag van € 100.000,- werd vervangen door een hypothecair gedekte lening, op de Bank de verplichting rustte [eiser] c.s. te waarschuwen voor de risico's die waren verbonden aan het (door)lenen van € 100.000,- aan [B]. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij niet naar beste vermogen met de belangen van [eiser 1], die feitelijk het ongedekte verhaalsrisico van [B] tot een bedrag van € 100.000,- overnam, rekening gehouden en is zij daarom jegens hem tekortgeschoten.
Het causaal verband tussen het tekortschieten van de Bank en de schade staat als onvoldoende betwist vast. Nu de hypotheekrechten niet zijn uitgewonnen, heeft [eiseres 2] als gevolg van de hypotheekverlening geen schade geleden.
Met betrekking tot de vraag in hoeverre de schade als veroorzaakt door de "eigen schuld" van [eiser 1] voor diens rekening moet blijven, overwoog het hof als volgt:
"4.12 Vervolgens dient op de voet van art. 6:101 BW Pro te worden beoordeeld in hoeverre de geleden schade als door [eiser 1] zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de schade mede het gevolg is van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat hij de lening aan [B] heeft verstrekt zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van [B] en zonder zekerheden te bedingen. Daarin ziet het hof aanleiding de vergoedingsplicht van ING Bank te verminderen met 40%. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist."
Ten slotte heeft het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft het hof de Bank - kort gezegd - veroordeeld om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 59.653,53 te vermeerderen met wettelijke rente zoals aangegeven door het hof, en voorts 60% van de rentebedragen die [eiser 1] ter zake van de vervangende lening nog verschuldigd is vanaf 1 juni 2008 tot de dag waarop de Bank het bedrag van € 54.000,- aan [eiser 1] voldoet, en verder de boete die [eiser 1] verschuldigd wordt indien 60% van de vervangende lening, zijnde € 54.000,- vervroegd wordt afgelost alsmede een bedrag van € 3.748,50 te vermeerderen met wettelijke rente.
6. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gere- en dupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel richt zich in al zijn onderdelen tegen rov. 4.12 (hiervoor geciteerd) van 's hofs arrest.
Het middel constateert - onder 1 - dat het hof in rov. 4.12 overweegt dat de schade mede het gevolg is van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden die daarin bestaan dat [eiser 1] de lening aan [B] heeft verstrekt (i) zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van [B] en (ii) zonder zekerheden te bedingen, en dat het hof daarin aanleiding ziet de schadevergoedingsplicht van de Bank jegens [eiser 1] te verminderen met 40% op de voet van art. 6:101 BW Pro, waaraan het hof toevoegt dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist.
De centrale klacht van het middel is opgenomen onder 2. Deze klacht houdt in dat 's hofs beslissing om voornoemde twee omstandigheden toe te rekenen aan [eiser 1] en op grond daarvan een oorzakelijk verband aan te nemen tussen 'eigen schuld' van [eiser 1] en de schade waarvoor het hof de Bank aansprakelijk heeft gehouden zonder nadere motivering, die ontbreekt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit, omdat uit deze overweging noch uit enige andere overweging blijkt dat a) [eiser 1] zich ook werkelijk bewust was of zich bewust had moeten zijn van het feit dat hij onder de omstandigheden van het onderhavige geval nadere gegevens over de financiële situatie van [B] had kunnen en moeten opvragen en/of zekerheden had kunnen en moeten bedingen, en dat (b) zo dat bewustzijn al bestond of had moeten bestaan bij [eiser 1], [eiser 1] met die gedragingen zijn schade daadwerkelijk had kunnen beperken of voorkomen ondanks de "onrechtmatige gedragingen" van de Bank. Voorts wordt geklaagd dat 's hofs overweging althans onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden alsook in het licht van de door [eiser] c.s. in de feitelijke instanties ingebrachte stellingen, die het hof niet kenbaar in zijn arrest heeft onderzocht en verworpen.
In de cassatiedagvaarding is een toelichting opgenomen. Daarin wordt - onder 3 t/m 7 - een reeks van door [eiser] c.s. in de feitelijke instanties aangevoerde feiten en omstandigheden opgesomd. Gesteld wordt - onder 8 - dat gelet op al deze in cassatie (deels veronderstellenderwijs) vaststaande feiten en omstandigheden zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet is te begrijpen wat het hof [eiser 1] nu precies aan eigen schuld verwijt. Onder 9 en 10 wordt deze stelling nader toegelicht. Onder 9 wordt betoogd dat het hof het Nederlandse recht heeft geschonden indien het [eiser 1] verwijt dat hij heeft nagelaten financieel onderzoek te doen en zekerheden te bedingen zelfs al wist [eiser 1] niet en behoefde hij niet te weten dat dat kon en moest, omdat art. 6:101 BW Pro niet ertoe strekt dat de aansprakelijkheid van derden (de Bank) kan worden verminderd door een nalaten van de gelaedeerde dat aan die gelaedeerde niet verweten kan worden (behoudens gevallen van hier niet aan de orde zijnde risicoaansprakelijkheid). Onder 10 wordt betoogd dat indien het hof aan [eiser 1] verwijt dat hij had moeten weten dat bij het financieren van ondernemingen financieel (boeken)onderzoek kan en moet plaatsvinden en zekerheden kunnen en moeten worden bedongen, het hof in strijd met het recht in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom in concreto aan [eiser 1] dat verwijt gemaakt kan worden gelet op [eiser 1]s (niet door het hof verworpen) stellingen dat hij geen kennis van zaken had en dat hij vertrouwde op de Bank.
Onder 11 t/m 13 van de toelichting wordt aangevoerd dat de overwegingen in rov. 4.12 van het hof des te meer onbegrijpelijk zijn nu in cassatie vaststaat dat de Bank zelf al wist dat [B] slechte financiële cijfers had en geen verdere zekerheden kon bieden en zulks de Bank niet ervan weerhield aan [eiser 1] voor dat specifieke doel geld te lenen, maar, integendeel, juist de reden was voor de Bank om, in haar eigen belang, de leningovereenkomst met [eiser 1] af te sluiten. Betoogd wordt dat het hof niet uitlegt in hoeverre de door het hof bedoelde gedragingen van [eiser 1] (nadere informatie-inwinning en zekerheden bedingen), welke het hof kennelijk wenselijk had geacht en nu als schadeveroorzakende omstandigheden aan [eiser 1] toerekent, de Bank ervan weerhouden zouden (kunnen) hebben de lening aan [eiser 1] te verstrekken. Onder 13 wordt betoogd dat in het licht van een en ander onbegrijpelijk is dat het hof niet tot een andere schuldverdeling is gekomen, indien en voor zover het hof al rechtens enige schuld aan de kant van [eiser 1] mocht vaststellen, nu uit de (vast)gestelde feiten en omstandigheden blijkt dat [eiser] c.s. met de geleden schade een voor hun beperkte economie zeer grote financiële last hebben gedragen en nog zullen moeten dragen gedurende jaren. Geklaagd wordt dat het aannemen van 40% eigen schuld in het licht van de in cassatie vaststaande feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is, met name gelet op de door de Bank geschonden informatie- en waarschuwingsverplichtingen, het handelen door de Bank voor eigen belang zonder oog voor de belangen van [eiser 1] en [eiseres 2], en het misbruik door de Bank van het in haar door [eiser] c.s. gestelde vertrouwen.
8. Art. 6:101 BW Pro bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Art. 6:101 geeft Pro daarmee een regel die leidt tot afweging van de wederzijdse causaliteit. Is de schade mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dan wordt de vergoedingsplicht van de vergoedingsplichtige verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde die de schade mede heeft veroorzaakt, wordt niet alleen aan de benadeelde toegerekend ingeval sprake is van een omstandigheid waarvan hem een verwijt kan worden gemaakt (een verwijtbare eigen gedraging) maar ook ingeval sprake is van een omstandigheid die in zijn risicosfeer ligt. Zie HR 27 april 2001, LJN AB1335, NJ 2002/54 m.nt. CJHB en HR 12 december 2005, LJN AU5661, NJ 2006/444 m.nt. JBMV. Zie ook A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, Over eigen schuld aan de omvang van de schade (diss. 2003), p. 98-100 en meer algemeen Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:101 BW Pro, aant. 5 en 12 en Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 114-116. Zie ook Spier, Schadevergoeding algemeen, deel 3, Mon BW B36, p. 4. Hij betoogt dat waar subjectieve schuld ontbreekt doch schuld in objectieve zin wel aanwezig is, de toerekening kan plaatsvinden op basis van 'risico' indien men objectieve schuld op zich onvoldoende zou achten.
In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 114 wordt uiteengezet dat gelet op de hoofdregel van art. 6:101 lid 1 en Pro de daarop in de slotzinsnede toegelaten uitzondering - als "denkschema" - vier stappen kunnen worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101. Ten eerste moet worden vastgesteld - aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW Pro - dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij - de vierde stap - de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie. Hartkamp en Sieburgh wijzen erop (onder nr. 124) dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Zij wijzen erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgen zij, uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW Pro geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde - en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon - die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp en Sieburgh, slechts - en dan nog summier - gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.
Met betrekking tot de aansprakelijkheid van financiële dienstverleners is aanvaard dat nu de op deze dienstverleners rustende zorgplicht de strekking heeft de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, in het kader van de causaliteitsafweging de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener. Zie HR 5 juni 2009 (rov. 4.16.2), LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), m.nt. JBMV onder NJ 2012/184 waarin het ging om effectenlease en zie voorts de rechtspraak genoemd in Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:101 BW Pro, aant. 17.5 en 34A.
Vranken merkt in zijn annotatie (sub 14) onder hiervoor genoemd arrest inzake effectenleaseovereenkomsten op dat uw Raad het hoge beschermingsniveau van de bijzondere zorgplichten niet ten volle doortrekt naar de schadevergoeding maar meteen (in rov. 5.6.2) begint met een rigoureuze beperking. Die beperking is dat alles wat in het kader van het oordeel over dwaling voor risico van de belegger komt, aan hem als eigen schuld dient te worden toegerekend (rov. 5.6.2). Het gaat hierbij - zo geeft Vranken aan - om: weten dat met geleend geld is belegd en weten dat daaraan koers- en restschuldrisico's zijn verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang ervan), alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen. Met bedoelde overweging geeft de Hoge Raad aan, zij het niet met zoveel woorden en daardoor wellicht te weinig opgemerkt, dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen, uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekort schieten daarin van de consumenten van effectenleaseproducten. Aldus Vranken, die concludeert dat dit concreet neerkomt op de vuistregel dat in beginsel álle consumenten van effectenleaseproducten zonder meer en altijd een deel van de schade zelf moeten dragen. Alleen in bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, bijvoorbeeld als de consument terecht een beroep op dwaling kan doen of, mogelijk, als sprake is van misleidende reclame.
9. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het middel miskent dat bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro een onderscheid moet worden gemaakt tussen de causaliteitsafweging en de billijkheidscorrectie en dat het bij de causaliteitsafweging gaat om de vraag of de schade mede is veroorzaakt door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde die aan hem is toe te rekenen, dat wil zeggen aan zijn schuld is te wijten of voor zijn risico komt (waaronder kan worden begrepen het geval dat sprake is van objectieve schuld ingeval objectieve schuld niet reeds wordt begrepen onder 'schuld'). De in het middel vervatte klachten zijn grotendeels gegrond op de onjuiste rechtsopvatting dat van 'toerekenen' alleen sprake kan zijn ingeval de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde die de schade mede heeft veroorzaakt, aan de schuld van de benadeelde is te wijten. Dat geldt ook voor de motiveringsklachten. In zoverre faalt het middel reeds. Op de afzonderlijke klachten ga ik hierna nog - kort - in.
10. Het middel richt (onder 2b) een klacht tegen 's hofs oordeel dat de schade mede het gevolg is van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden die daarin bestaan dat [eiser 1] de lening aan [B] heeft verstrekt zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van [B] en zonder zekerheden te bedingen. Het middel klaagt dat niet uit de overwegingen van het hof blijkt dat [eiser 1] met die gedragingen zijn schade daadwerkelijk had kunnen beperken of voorkomen ondanks de "onrechtmatige gedragingen" van de Bank.
Deze klacht faalt. De eigen beslissing van [eiser 1] om over te gaan tot het verstrekken van de lening aan [B] zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van [B] en zonder zekerheden te bedingen, kon door het hof zonder meer worden aangemerkt als omstandigheid die, naast de door het hof vastgestelde schending van de zorgplicht door de Bank, de schade van [eiser 1] mede heeft veroorzaakt. Ingeval [eiser 1] niet ertoe was overgegaan om een lening aan [B] te verstrekken of ingeval [eiser 1] ervan had afgezien de lening aan Van [B] te verstrekken naar aanleiding van door hem verkregen nadere gegevens of ingeval [eiser 1] toereikende zekerheden voor de lening had bedongen, dan zou immers de schade niet zijn ontstaan.
11. 's Hofs oordeel dat bedoelde omstandigheden in het kader van de causaliteitsafweging van art. 6:101 BW Pro aan [eiser 1] kunnen worden toegerekend, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat aan het verstrekken van een lening een terugbetalingsrisico is verbonden, is een feit dat algemeen bekend mag worden geacht en waarvoor geen bijzondere kennis of ervaring nodig is. Het onderkennen van dit risico behoort in elk geval tot de eigen verantwoordelijkheid en risicosfeer van een schuldeiser die een geldlening verstrekt. In dat kader lijkt in zijn algemeenheid extra alertheid op zijn plaats indien de werkgever aan een werknemer verzoekt een bedrag van € 100.000,- te lenen, een verzoek dat niet als een alledaags verzoek kan worden gekwalificeerd. Dat geldt in het bijzonder indien de vermogens- en inkomenspositie van de werknemer maakt dat hij dit bedrag niet zomaar ter beschikking heeft, maar daarvoor zelf een lening moet afsluiten bij de bank en deze lening, in tegenstelling tot zijn lening aan de werkgever, wel door hypotheekrechten ten behoeve van de bank wordt (moet worden) gesecureerd. Indien de schuldeiser het terugbetalingsrisico (zelf) niet kan inschatten of niet weet hoe dit risico kan worden afgedekt, dient hij deskundige hulp in te schakelen dan wel af te zien van het verstrekken van de geldlening.
Voor zover het middel onder 2 (a) ervan uitgaat dat het voor toerekening in het kader van art. 6:101 BW Pro noodzakelijk is dat [eiser 1] zich bewust was of had moeten zijn van de risico's verbonden aan de (door)lening, stuit het reeds daarop af dat voor toerekening niet is vereist dat sprake is van verwijtbaarheid van de benadeelde doch dat ook feiten en omstandigheden kunnen worden toegerekend die in zijn risicosfeer zoals feiten en omstandigheden die neerkomen op of voortvloeien uit eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht aan de zijde van de benadeelde cliënt van de bank, met dien verstande dat fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de bank nu de zorgplicht de strekking heeft de cliënt daartegen te beschermen.
12. Het hof oordeelde dat het aanleiding zag de vergoedingsplicht van de Bank te verminderen met 40% nu de schade mede het gevolg is van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat hij de lening aan [B] heeft verstrekt zonder nadere gegevens te vragen over de financiële situatie van [B] en zonder zekerheden te bedingen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het middel onder 3-7 genoemde omstandigheden en stellingen. De causaliteitsafweging is feitelijk van aard en aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel berust voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Met zijn verdeling waarbij 40% van de schade voor rekening van [eiser 1] blijft, heeft het hof in aanmerking genomen dat fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
13. Voor zover het middel nader ingaat op de mate van verwijtbaarheid aan de kant van [eiser 1] en stellingen aanhaalt die verwijten aan de Bank bevatten, miskent het dat het bij de causaliteitsafweging van art. 6:101 lid 1 BW Pro niet gaat om de mate van verwijtbaarheid van de wederzijds gemaakte fouten. Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid kan eerst aan de orde komen bij toepassing van de 'billijkheidscorrectie' van de slotzinsnede van lid 1 waarin wordt bepaald dat van de hoofdregel kan worden afgeweken indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
Het hof heeft terzake in het slot van rov. 4.12 geoordeeld dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist. Daarbij teken ik aan dat art. 6:101 BW Pro inhoudt dat van de hoofdregel kán worden afgeweken en dat het niet toepassen van de billijkheidscorrectie slechts - en dan nog summier - gemotiveerd behoeft te worden indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.
14. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden