Conclusie
Nr. 11/02392
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 april 2011 verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het bewezenverklaarde feit.
2. De advocaat-generaal bij het hof, mr. F.M. van Lenthe, heeft beroep in cassatie ingesteld. De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, mr. H.H.J. Knol, heeft een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.
3.1. In deze zaak draait het om de vrijheid van nieuwsgaring(2) en de vervolging van een programmamaker bij een productiebedrijf voor een strafbaar feit begaan ter voorbereiding van een tweedelige televisiereportage over de beveiliging van Schiphol.
Beide middelen hebben betrekking op het oordeel van het hof dat verdachte ten aanzien van de bewezenverklaarde valsheid in geschrift in vereniging gepleegd moet worden ontslagen van rechtsvervolging, omdat een veroordeling voor dit feit een beperking van het door art. 10 EVRM Pro beschermde recht op vrijheid van meningsuiting oplevert die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Alvorens de middelen te bespreken geef ik de bewezenverklaring weer, alsook de overwegingen van het hof omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, de toepasselijke regelgeving en de uitleg die daaraan wordt gegeven in de jurisprudentie.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met 04 januari 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een KLM-personeelspas - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft zijn mededader valselijk een KLM-pas gekopieerd en voorzien van andere persoonsgegevens en een foto van [medeverdachte], terwijl het origineel op naam was gesteld van [betrokkene 1] en was voorzien van een foto van [betrokkene 1], zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
3.3. Aangaande de strafbaarheid van het bewezenverklaarde heeft het hof het volgende overwogen:(3)
"De verdachte is allround programmamaker bij [A] B.V.. Het hof beschouwt de verdachte derhalve als onderzoeksjournalist. De verdachte heeft zich gedurende het opsporingsonderzoek beroepen op zijn zwijgrecht. Hij is niet verschenen bij de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep. De raadsman heeft aangegeven dat de reden daarvoor is dat de verdachte die werkzaam is in de onderzoeksjournalistiek vreest dat hij door te verschijnen nadien het risico loopt tijdens zijn werkzaamheden te worden herkend. Het hof heeft de zaken van [medeverdachte] en de verdachte gelijktijdig, doch niet gevoegd behandeld. Ter terechtzitting heeft de gemachtigd raadsman die ook de verdediging voerde in de zaak van [medeverdachte], gesteld dat de verdachte geen andere positie heeft willen innemen met betrekking tot het ten laste gelegde feit dan [medeverdachte] en diens motieven tot de zijne heeft gemaakt. Daarop duidt ook dat de schriftuur in de zaak van de verdachte vrijwel gelijkluidend is aan de schriftuur in de zaak van [medeverdachte]. Niettemin is in de loop van de procedure duidelijk geworden dat de positie van de verdachte in zoverre verschilt van die van [medeverdachte] dat hij werkzaam is voor en ondergeschikt aan [medeverdachte] terwijl [medeverdachte] nadrukkelijk als boegbeeld van het onderhavige onderzoek en de uitzendingen van "Undercover in Nederland" optreedt en voor hetgeen in dat kader wordt verricht ook de verantwoordelijkheid neemt.
Het hof concludeert uit de door de verdachte gekozen opstelling en hetgeen de gemachtigd raadsman heeft verklaard, dat de verdachte zowel daadwerkelijk als intellectueel deel heeft gehad aan het ten laste gelegde en vanuit dezelfde motieven als [medeverdachte] in nauwe, volledige en bewuste samenwerking met hem heeft gehandeld. Dat betekent dat het hof de voor [medeverdachte] en kennelijk ook voor de verdachte voorgedragen verweren, voor zover van toepassing op het onderhavige feit, op gelijke wijze zal bespreken.
De raadsman heeft betoogd dat een veroordeling van de verdachte in strijd moet worden geacht met de vrijheid van meningsuiting zoals verankerd in artikel 10 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van 'de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) en artikel 7 Grondwet Pro en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu hij, werkzaam voor [medeverdachte], uitsluitend een journalistiek doel voor ogen had en dat doel op zorgvuldige wijze zoals geëxpliciteerd in het Fressoz en Roire-arrest heeft verwezenlijkt. De raadsman heeft dit standpunt nader toegelicht en gesteld - zo begrijpt het hof - dat de toepassing van de betreffende strafbepalingen niet past binnen de beperkingsclausules volgens artikel 10 lid 2 EVRM Pro en dat derhalve die strafbepalingen in casu op grond van artikel 94 van Pro de Grondwet buiten toepassing moeten blijven. De raadsman heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan in het kader van een journalistiek onderzoek door [medeverdachte] dat tot doel had misstanden ter zake van de beveiliging van het bedrijventerrein Schiphol-Oost, en in het verlengde daarvan het luchthaventerrein Schiphol, aan de kaak te kunnen stellen. Hierbij is door de verdachte een zorgvuldige afweging gemaakt tussen enerzijds het journalistieke belang en anderzijds de wettelijke regelgeving. In de reportages betreffende Schiphol-Oost zijn structurele beveiligingslekken aangetoond op dat deel van Schiphol waar zich tevens het regeringsvliegtuig, de PH-KBX, bevindt waar ook de Koningin en leden van het Koninklijk Huis gebruik van maken. De maatschappelijke relevantie van deze uitzendingen is dan ook groot en evident. Dit blijkt te meer nu naar aanleiding van de tv-reportages er tot driemaal toe Kamervragen zijn gesteld en de veiligheidsmaatregelen op Schiphol-Oost nadien zijn aangescherpt, ook ten aanzien van de PH-KBX. Uit de reportages blijkt daarnaast dat [medeverdachte] en daarmee de verdachte zorgvuldig te werk is gegaan en dat niet valt in te zien dat er voor een ander en minder ingrijpend middel had kunnen worden gekozen om even effectief de ernst van het .beveiligingslek aan te tonen. De handelwijze van de verdachte voldoet dan ook ruimschoots aan de in de rechtspraak gehanteerde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ter ondersteuning van het standpunt dat de verdachte hierbij heeft gehandeld in overeenstemming met de journalistieke beroepsnorm heeft de raadsman er op gewezen dat de Nederlandse Vereniging van Journalisten en het Pers vrijheidsfonds [medeverdachte] en zijn redactie in deze zaak principieel steunen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat vervolging van de verdachte niet in strijd is met artikel 10 EVRM Pro of artikel 7 van Pro de Grondwet, nu anders dan bij eerdere reportages door [medeverdachte] geen enkel maatschappelijk belang het plegen van het ten laste gelegde strafbare feit - te weten artikel 225 Wetboek Pro van Strafvordering - , het daarbij betrekken van een KLM-medewerker en het in een kwaad daglicht stellen van de KLM rechtvaardigt. Door aldus te handelen heeft de verdachte een niet te rechtvaardigen inbreuk gemaakt op de in artikel 10 lid 2 van Pro het EVRM beschermde belangen en is geen sprake van een accurate feitelijke basis en "betrouwbare en precieze" informatieverschaffing met inachtneming van de journalistieke normen. De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing primair aangevoerd dat de reportages van [medeverdachte] geen journalistiek doel hebben gediend en ook niet maatschappelijk relevant waren, nu Schiphol-Oost en het Fokker Logistics Park (hierna: Fokker-terrein) bedrijventerreinen betreffen waar geen speciaal beveiligingsregime geldt en er voorts naar aanleiding van de reportages - anders dan na eerdere uitzendingen van [medeverdachte] - slechts enkele geringe wijzigingen in de feitelijke uitvoering van de controles zijn gevolgd.
Subsidiair is het openbaar ministerie van oordeel dat de handelwijze van [medeverdachte] en daarmee ook van de verdachte niet proportioneel is. [Medeverdachte] heeft laten zien dat hij door tussen een open ruimte tussen twee afsluitingshekken te kruipen op een particulier bedrijventerrein kon komen en dat hij door zich in de kofferbak van een auto te verschuilen tweemaal het bedrijventerrein Schiphol-Oost kon betreden. Om dit doel te bereiken heeft [medeverdachte] een aantal strafbare feiten gepleegd, waaronder de ten laste gelegde valsheid in geschrift tezamen met - in elk geval - de verdachte die in onderling verband en samenhang dienen te worden bezien. Daarnaast heeft de verdachte - al dan niet in opdracht van [medeverdachte] - een KLM-medewerker overgehaald zijn KLM-pas af te staan en is van die medewerker gebruik gemaakt bij het onrechtmatig betreden van het terrein van Schiphol-Oost. Daarbij heeft [medeverdachte] de KLM en de beveiliging - ten onrechte - in een kwaad daglicht gesteld door te beweren dat de KLM-pas eenvoudig is na te maken omdat hij geen bijzondere kenmerken heeft, hetgeen feitelijk onjuist is. De pas die werd nagemaakt tijdens de uitzending is feitelijk niet bij het betreden van het verboden gebied gebruikt en van daadwerkelijk gebruik van een andere valse pas is onvoldoende gebleken. Voorts is door de advocaat-generaal aangevoerd dat in bedoelde uitzendingen evenmin zorgvuldig, accuraat en precies en met inachtneming van de journalistieke normen is gehandeld, nu in deze uitzendingen van "Undercover in Nederland" zaken voorgespiegeld worden die feitelijk onjuist blijken. Zo wordt in de uitzending gesuggereerd dat het bij het betreden van het Fokker-terrein op 27 november 2008 om de luchthaven Schiphol gaat terwijl dit bedrijventerrein niet tot het luchthaventerrein behoort. Daarnaast is, door regelmatig te refereren aan de eerdere uitzending omtrent de beveiliging op Schiphol-Centrum, onvoldoende duidelijk gemaakt aan de kijker dat voor Schiphol-Oost een volledig ander beveiligingsregime geldt dan voor Schiphol-Centrum, terwijl het Fokker-terrein een particulier bedrijventerrein is met een eigen beveiliging. Voorts is de vervalsing van de KLM-pas zodanig in de uitzending gemonteerd dat de indruk wordt gewekt dat [medeverdachte] in de nacht van 27 op 28 november 2008 bij het betreden van het terrein van Schiphol-Oost al over de betreffende valse pas heeft beschikt, terwijl uit het dossier blijkt dat die valse pas eerst op 12 december 2008 voorhanden was. Evenmin is aan de kijker medegedeeld dat het KLM-medewerker [betrokkene 1] was die [medeverdachte] in de nacht van 27 op 28 november met behulp van diens eigen legitieme toegangspas het terrein op heeft gebracht.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende
Feiten en omstandigheden
Het hof heeft voorafgaande aan de terechtzittingen in hoger beroep de uitzendingen van "Undercover in Nederland" van 28 december 2008 en 4 januari 2009 bekeken. Daarnaast is ter terechtzitting van 23 maart 2011 door de verdediging ook "ruw" beeldmateriaal getoond en zijn de beide uitzendingen alsmede het aanvullende beeldmateriaal nader toegelicht. Op grond van de beelden, alsmede de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
Het hof heeft in de zaak [medeverdachte] vastgesteld dat in het kader van de uitzendingen van "Undercover in Nederland" met betrekking tot de veiligheidssituatie op Schiphol-Oost - voorzover hier relevant - door [medeverdachte] met medeweten van zijn medewerkers waaronder de verdachte een KLM-pas die toebehoorde aan [betrokkene 1] is nagemaakt dóór deze met een paskopieerder te kopiëren en de gegevens te wijzigen. In de uitzending is te zien dat de foto van [betrokkene 1] wordt vervangen door die van [medeverdachte] en de personalia worden gewijzigd.
Tegen de verdachte en [medeverdachte] is een vervolging ingesteld op grond van overtreding van - voorzover hier relevant - artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
In beide zaken is - kort en zakelijk weergegeven - het verweer gevoerd dat die vervolging in strijd komt met de bescherming die artikel 10 EVRM Pro aan journalisten biedt in het kader van hun journalistieke werk. Het hof, dat op 28 april 2011 uitspraak heeft gedaan in de zaak [medeverdachte], zal dat arrest aanhechten aan het arrest in deze zaak omdat voor de beoordeling van het verweer het aan de verdachte ten laste gelegde feit moet worden bezien in het licht van het gehele onderzoek door [medeverdachte] en zijn collegae en de wijze waarop dit is gepresenteerd in de twee uitzendingen over het "beveiligingslek op Schiphol-Oost". Het hof beschouwt die overwegingen als hier herhaald en ingelast en zal ten aanzien van de verdachte daarvan hieronder de voor de beoordeling van zijn zaak relevante conclusies weergegeven.
Juridisch kader
Allereerst zal beoordeeld dienen te worden of het ten laste gelegde feit in verband stond met de journalistieke beroepsuitoefening en daarmee van het in artikel 10, eerste lid, EVRM neergelegde recht op vrije meningsuiting, waaronder volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) mede moet worden begrepen de vrije nieuws- en informatiegaring.
In dit verband stelt het hof vast dat uit de stukken in het dossier en de beelden van de uitzendingen blijkt dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd in het kader van het onderzoek dat ertoe strekte aan te tonen dat de beveiliging van Schiphol-Oost (en daarmee mogelijk ook van Schiphol-Centrum) ontoereikend was en dat de tekortschietende beveiliging grote maatschappelijke risico's met zich bracht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verdachte bij het plegen van het bewezen verklaarde feit geen ander oogmerk had dan om langs journalistieke weg een maatschappelijke misstand publiekelijk aan de orde te stellen, alsmede dat het plegen van het feit voldoende samenhangt met het onderbouwen en verifiëren van deze misstand. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte die als onderzoeksjournalist regelmatig met [medeverdachte] samenwerkte, ook op de hoogte moet zijn geweest van eerdere uitzendingen van [medeverdachte] die beoogden maatschappelijke misstanden onder de aandacht te brengen en dat naar aanleiding van eerdere programma's het beveiligingsniveau van onder meer Schiphol-Centrum alsook bijvoorbeeld bij Defensie is aangescherpt. Het hof zal de strafvervolging van de verdachte dan ook aanmerken als een inbreuk op zijn in artikel 10 neergelegd Pro recht op vrijheid van meningsuiting.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze inbreuk geoorloofd is in het licht van het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro. Op grond van deze bepaling kan de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting aan bepaalde beperkingen worden onderworpen, indien deze bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving in het belang van onder meer het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van anderen. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kunnen bij het criterium dat de inmenging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving drie factoren worden onderscheiden. Er moet sprake zijn van een "pressing social need" voor de beperking en deze moet voorts "relevant and sufficient" en "proportionate to the legitimate aims pursued" zijn.
Met betrekking tot de vraag of er sprake is van een "pressing social need" hebben verdragsstaten een zekere beleidsvrijheid, maar deze "margin of appreciation" is beperkt wanneer het gaat om een debat over zaken van openbaar belang.(4)
In onder meer het arrest Fressoz en Roire tegen Frankrijk(5) heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag of journalisten bij hun werk strafbare feiten mogen plegen. De eerder genoemde Aanwijzing neemt dit arrest ook als richtsnoer.
Het EHRM heeft in dat arrest ten aanzien van de vraag of de door de staat gemaakte inbreuk op de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk was in een democratische samenleving, allereerst overwogen dat journalisten in beginsel niet met een beroep op artikel 10 EVRM Pro ontslagen kunnen worden van de plicht om de strafwet na te leven. In het concrete geval diende de vraag - beantwoord te worden of het publieke belang van informatie zwaarder, woog dan de plichten en de verantwoordelijkheden die journalisten hadden als gevolg van de dubieuze herkomst van de documenten (par. 52). Het EHRM concludeert vervolgens dat artikel 10 EVRM Pro het recht van journalisten beschermt om informatie over onderwerpen van algemeen belang te verspreiden, vooropgesteld dat de journalist te goeder trouw en op grond van een accurate feitelijke basis handelt en betrouwbare en precieze informatie geeft in overeenstemming met de journalistieke ethiek (par. 54). Daarbij past de kanttekening dat het in die zaak niet ging om strafbare feiten die actief, op eigen initiatief door de betrokken journalisten waren gepleegd, maar passief.
Beoordeling
In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de strafvervolging en de daarmee beoogde veroordeling van de verdachte bij wet voorzien is en zijn grondslag vindt in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht en voorts strekt tot voorkoming van strafbare feiten en de bescherming van rechten van anderen. Bij de beoordeling van de vraag of de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving heeft het hof het volgende in ogenschouw genomen.
Het hof is daarbij uitgegaan van hetgeen door de gemachtigd raadsman over de gang van zaken bij het onderzoek dat heeft geleid tot de beide uitzendingen en de daarbij gemaakte afwegingen is weergegeven omdat het hof geen reden heeft aan de juistheid daarvan te twijfelen.
Het hof heeft het handelen van de verdachte geplaatst in het kader van en getoetst aan de criteria zoals ontwikkeld in het arrest Fressoz en Roire tegen Frankrijk nu dit arrest ook als richtlijn wordt gebruikt in bovenvermelde Aanwijzing. Daarbij heeft het hof - onder verwijzing naar hetgeen in de zaak van [medeverdachte] uitvoerig is weergegeven en aangehecht -, het navolgende vastgesteld.
Maatschappelijk belang
Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld is het hof van oordeel dat het in het onderzoek van [medeverdachte] en de uitzendingen van "Undercover in Nederland", waaraan de verdachte heeft meegewerkt aan de orde gestelde vraagstuk van maatschappelijk belang is en dat door [medeverdachte] en in dat verband ook door de verdachte te goeder trouw en op grond van een voldoende accurate feitelijke basis is gehandeld.
Zorgvuldigheid handelen verdachte.
Door de advocaat-generaal is een aantal punten genoemd waarop naar haar mening het onderzoek en met name de presentatie daarvan in, de uitzendingen onzorgvuldig is geweest. Daarnaast is naar het oordeel van de advocaat-generaal onzorgvuldig gehandeld door de KLM-medewerker [betrokkene 1] actief bij het onderzoek te betrekken en hem te vragen zijn KLM-pas ter beschikking te stellen aan [medeverdachte] zodat deze daarvan een valse kopie kon maken teneinde met behulp van die valse pas onbevoegd het terrein van Schiphol-Oost te kunnen betreden en zodoende [betrokkene 1] te bewegen zijn medewerking te verlenen aan het plegen van een strafbaar feit.
Het hof verwijst voor de bespreking van onzorgvuldigheden in het onderzoek en met name de presentatie daarvan in de uitzendingen naar hetgeen daarover in het arrest van [medeverdachte] is overwogen. De verdachte heeft daarop, voorzover het hof dat kan beoordelen, geen invloed gehad.
Ten aanzien van het verwijt dat de verdachte [betrokkene 1] heeft betrokken bij het plegen van een strafbaar feit meent het hof dat uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat het initiatief bij het leggen van het contact met (de redactie van) "Undercover in Nederland" van [betrokkene 1] is uitgegaan en dat de verdachte pas daarna met [betrokkene 1] contact heeft opgenomen. In de uitzending van 28 december 2008 is de vervormde stem van [betrokkene 1] te horen, die zegt dat hij [medeverdachte] heeft benaderd met informatie waarvan hij vond dat die bekend moest worden. Door [medeverdachte] is verklaard dat [betrokkene 1] is gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen. [Betrokkene 1] vond de hele operatie spannend. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan deze zienswijze, nu deze ondersteuning vindt in de verklaring van een collega van [betrokkene 1]. De verdachte heeft, zo verklaart [betrokkene 1], het contact met [betrokkene 1] onderhouden en hem op enig moment gevraagd zijn KLM-pas ter beschikking te stellen. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de verdachte bij het gebruik maken van de medewerking van [betrokkene 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Wel valt [medeverdachte] te verwijten en is ook verdachte die betrokken is geweest bij het idee en het gebruik van de valse pas te verwijten, dat zij in zoverre niet zorgvuldig zijn geweest dat de valse pas, doordat niet alle gegevens waren gewijzigd, tot [betrokkene 1] was te herleiden. Het hof meent dat dit primair een verwijt is in de relatie tussen [medeverdachte] en [betrokkene 1] en buiten de vraag naar de zorgvuldigheid van het onderzoek en de uitzendingen staat.
Dat betekent dat het hof, alles afwegend, wel punten van kritiek heeft ten aanzien van de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek is uitgevoerd en de uitzendingen zijn samengesteld. Deze wegen echter zeker ten aanzien van de verdachte niet zodanig zwaar dat zij een beroep op de bescherming van artikel 10 EVRM Pro zouden doorkruisen. Over het geheel bezien is in de uitzendingen echter naar het oordeel van het hof voldoende betrouwbare en precieze informatie gegeven in overeenstemming met de journalistieke ethiek.
Proportionaliteit en subsidiariteit.
De advocaat-generaal heeft nog betoogd, dat de wijze waarop de volgens [medeverdachte] aanwezige misstand bij de beveiliging van Schiphol-Oost aan het licht is gebracht niet proportioneel is.
Het vervalsen van een KLM-pas is een ernstig misdrijf en het inschakelen van een KLM-medewerker daarbij is onaanvaardbaar in het licht van de geringe maatschappelijke relevantie van de beoogde resultaten van het onderzoek.
Uit hetgeen het hof in de zaak [medeverdachte] heeft overwogen blijkt dat de keuze voor het plegen van een strafbaar feit door het vervalsen van de KLM-pas van [betrokkene 1] is genomen na een zorgvuldige afweging of niet ook op andere wijze het beveiligingsrisico in het algemeen en ten aanzien van het regeringsvliegtuig in het bijzonder inzichtelijk kon worden gemaakt. Eén van de elementen in die afweging is geweest dat men [betrokkene 1] niet verder in het onderzoek wilde betrekken gelet op de daaraan voor hem verbonden risico's. In dat kader is door de verdachte aan [betrokkene 1] gevraagd om zijn KLM-pas ter beschikking te stellen met de bedoeling deze na te maken. Daarna is [medeverdachte] die in het bezit was van de aan de verdachte ten laste gelegde valse pas, door een andere medewerker van [medeverdachte] die eveneens voorzien was van een valse pas op 12 december 2008 op het terrein van Schiphol-Oost gebracht. In die zin is de verdachte op de hoogte geweest van het vervalsen van de KLM-pas van [betrokkene 1] en moet deelgenoot zijn geweest van die afweging en dat besluit. Naar het oordeel van het hof is, zoals ook door de gemachtigd raadsman betoogd, voldoende aangetoond dat die afweging zorgvuldig is geweest. Daarbij speelt, zoals eerder overwogen, dat het hof het maatschappelijk belang van het onderzoek anders inschat dan de advocaat-generaal.
Nu het hof tot de conclusie komt dat er geen andere weg openstond om het beveiligingslek daadwerkelijk aan de kaak te stellen dan met behulp van een valse KLM-pas, acht het hof de bewezen verklaarde overtreding van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht door de verdachte niet disproportioneel ten opzichte van het gestelde doel. Voor het oordeel van het hof maakt het geen verschil dat er in casu sprake is. van een actief (mede)plegen door de verdachte en niet van het profiteren van een strafbaar feit door een ander gepleegd, zoals in de casus van de uitspraak van het EHRM in Fressoz en Roire. Daarbij laat het hof wel meewegen dat er een beperkt gebruik is gemaakt van de valse KLM-pas.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat het handelen van de verdachte ten aanzien van het hem ten laste gelegde feit binnen de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit is gebleven.
Conclusie
Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen leidt ertoe dat het hof, alles afwegend en in onderling verband bezien tot de slotsom komt dat de uitzendingen over de slechte beveiligingssituatie op Schiphol-Oost, de "achterdeur van Schiphol-Centrum" in de woorden van [medeverdachte], een maatschappelijk belang dienden. Artikel 10 van Pro het EVRM beschermt het recht van journalisten zoals de verdachte om informatie over onderwerpen van algemeen belang te verspreiden, vooropgesteld dat de journalist daarbij te goeder trouw handelt en op grond van een accurate' feitelijke basis en dat betrouwbare en precieze informatie wordt gegeven met inachtneming van journalistieke normen. Het hof heeft vastgesteld dat de uitzendingen en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek voldoende zorgvuldig zijn geweest en zijn gebleven binnen de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit. Daarbij is voldoende duidelijk geworden dat er een zorgvuldige afweging is gemaakt tussen het maatschappelijk belang van het zichtbaar maken van de slechte beveiligingssituatie op Schiphol-Oost en het daartoe plegen van het ten laste gelegde strafbare feit.
Bij weging van het maatschappelijk belang van de uitzendingen over de veiligheidssituatie op Schiphol-Oost tegenover het belang van een strafrechtelijke vervolging van het door de verdachte gepleegde strafbare feit slaat in het licht van artikel 10 van Pro het EVRM de balans door in het voordeel van de verdachte.
Dat betekent dat het hof van oordeel is dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift in vereniging gepleegd een beperking van het recht op vrije meningsuiting oplevert die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit dient ertoe te leiden dat artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht op grond van artikel 94 Grondwet Pro buiten toepassing moet blijven en de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het bewezen verklaarde feit."
3.4. Samengevat komt het bovenstaande hierop neer. Het hof beschouwt verdachte, die allround programmamaker is, als onderzoeksjournalist. De positie van verdachte verschilt in zoverre van die van zijn medepleger [medeverdachte], dat verdachte ondergeschikt is aan [medeverdachte], die boegbeeld en eindverantwoordelijke is van Undercover in Nederland. Verdachte heeft met [medeverdachte] en vanuit dezelfde motieven als [medeverdachte] deelgenomen aan het bewezenverklaarde feit, in het kader van een onderzoek dat ertoe strekte het tekortschieten van de beveiliging op Schiphol-Oost (en daarmee mogelijk ook van Schiphol-Centrum) aan te tonen. Verdachte had geen ander oogmerk dan om langs journalistieke weg een maatschappelijke misstand publiekelijk aan de orde te stellen en het plegen van de feiten hangt voldoende samen met het onderbouwen en verifiëren van die misstand.
De vervolging wordt daarom aangemerkt als een beperking van het door art. 10 EVRM Pro beschermde recht van journalisten om informatie over onderwerpen van algemeen belang te verspreiden, als zij te goeder trouw en op basis van een accurate feitelijke basis handelen en betrouwbare en precieze informatie geven overeenkomstig de journalistieke ethiek. Het hof baseert dit onder meer op het arrest Fressoz en Roire tegen Frankrijk,(6) met dien verstande dat het in die zaak ging om strafbare feiten die de betrokken journalisten niet actief maar passief hadden gepleegd.
Art. 10 lid 2 EVRM Pro laat beperking van de vrijheid van meningsuiting toe, mits dit bij wet is voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving is in het belang van de in lid 2 genoemde belangen, waaronder het voorkomen van strafbare feiten en het beschermen van de rechten van anderen. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM is voor een dergelijke beperking vereist dat daarvoor een "pressing social need" bestaat en dat zij "relevant and sufficient" is en "proportionate to the legitimate aims pursued". De onderhavige vervolging is bij wet voorzien - in art. 225 Sv Pro - en strekt ertoe strafbare feiten te voorkomen en de rechten van anderen te beschermen. Rijst de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.
In de betreffende uitzendingen van Undercover in Nederland is een kwestie van maatschappelijk belang aan de orde gesteld. Zowel [medeverdachte] als verdachte heeft daarbij te goeder trouw en op voldoende accurate feitelijke basis gehandeld. Verdachte heeft geen invloed gehad op de door het hof in de zaak van [medeverdachte] besproken onzorgvuldigheden in het onderzoek en de presentatie daarvan in de uitzendingen.
Die onzorgvuldigheden wegen zeker ten aanzien van verdachte niet zo zwaar dat zij een beroep op de bescherming van art. 10 EVRM Pro doorkruisen. Over het geheel bezien is in de uitzendingen voldoende betrouwbare en precieze informatie gegeven met inachtneming van journalistieke normen.
Aangezien er geen andere weg bestond om het beveiligingslek aan de kaak te stellen dan met behulp van een valse KLM-pas, is de bewezenverklaarde overtreding van art. 225 Sr Pro niet disproportioneel ten opzichte van het gestelde doel. Voor het hof maakt het hierbij geen verschil dat verdachte actief een strafbaar feit heeft (mede)gepleegd en niet 'slechts' heeft geprofiteerd van een door een ander gepleegd feit.
Bij weging van enerzijds het maatschappelijk belang van de uitzendingen en anderzijds het belang van een strafrechtelijke vervolging van het door verdachte gepleegde feit in het licht van art. 10 EVRM Pro slaat de balans door in het voordeel van verdachte. Een veroordeling zou een beperking van het recht op vrije meningsuiting opleveren, die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dit betekent dat art. 225 Sr Pro op grond van art. 94 Grondwet Pro buiten toepassing moet blijven en dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het bewezenverklaarde feit - aldus het hof.
3.5. De volgende wetsartikelen en verdragsbepaling zijn van belang:
Art. 225 Sr Pro
"1. Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. (...)"
Art. 94 Grondwet Pro
"Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties."
Art. 10 EVRM Pro
"1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."
3.6. Art. 94 Grondwet Pro schrijft voor dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien dat niet verenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen. Dit betekent dat wanneer het toepassen van een strafbepaling ten aanzien van een journalist ter zake van een feit, begaan in het kader van nieuwsgaring, niet voldoet aan de voorwaarden ex art. 10 lid 2 EVRM Pro, de strafbepaling buiten toepassing moet worden gelaten en de journalist in zoverre moet worden ontslagen van rechtsvervolging.(7)
3.7. Art. 10 lid 1 EVRM Pro strekt er mede toe het recht op vrije nieuwsgaring door de pers te waarborgen. Vrije nieuwsgaring vormt een onverbrekelijk aspect van de vrijheid van meningsuiting en voor beperkingen van de garingsvrijheid gelden dezelfde voorwaarden als voor beperkingen van de uitingsvrijheid.(8) Journalisten kunnen dus voor onderzoekshandelingen voorafgaand aan een publicatie of een uitzending de bescherming van art. 10 EVRM Pro inroepen.(9)
Zoals bepaald in het tweede lid brengt de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden mee. Een journalist heeft niet een onbeperkte vrijheid om over zaken van algemeen belang te berichten. Hij kan alleen aanspraak maken op de bescherming van art. 10 EVRM Pro, als hij te goeder trouw en op een accurate feitelijke basis heeft gehandeld en betrouwbare en precieze informatie heeft verspreid, in overeenstemming met de ethische normen van zijn beroepsgroep.(10) Het enkele niet naleven van een journalistieke beroepsnorm rechtvaardigt echter niet per se het beperken van het recht op vrije meningsuiting.(11)
Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting is toelaatbaar, mits zij voldoet aan alle voorwaarden van art. 10 lid 2 EVRM Pro. De beperking moet een basis hebben in een nationale rechtsnorm, die een zekere precisie heeft. Bovendien moet zij één van de in lid 2 genoemde doeleinden dienen en ter bereiking van dat doel noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Dit laatste vereiste bestaat uit drie factoren: het bestaan van een "pressing social need" voor de overheidsinmenging, de proportionaliteit daarvan gelet op het beoogde doel en het bestaan van relevante en toereikende redenen voor de inmenging. Of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke noodzaak(12) moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.(13)
De eis van een "pressing social need" geldt dus ten aanzien van de beperking als bedoeld in art. 10 lid 2 EVRM Pro - en niet ten aanzien van het handelen van de journalist die de bescherming van art. 10 EVRM Pro inroept.(14) De vraag is dus niet of er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat voor het plegen van een strafbaar feit door een journalist, maar of de eventuele strafvervolging die daarop volgt in het licht van de in art. 10 lid 1 EVRM Pro belichaamde vrijheden noodzakelijk was.(15)
Art. 10 EVRM Pro ontslaat journalisten in beginsel niet van de plicht de strafwet te respecteren.(16) Wel volgt uit de jurisprudentie, waaronder het reeds aangehaalde arrest Fressoz en Roire tegen Frankrijk, dat onder omstandigheden het strafrechtelijk vervolgen van een journalist die een strafbaar feit heeft begaan, teneinde informatie boven tafel te krijgen die bijdraagt aan een maatschappelijk debat, niet noodzakelijk is in een democratische samenleving en daarom een overheidsinmenging in strijd met art. 10 EVRM Pro oplevert.(17) De journalistieke beroepsuitoefening kan een rechtvaardigingsgrond zijn voor het overtreden van de strafwet, wanneer "the interest in the public's being informed" zwaarder weegt, de publicatie een zuiver journalistiek doel dient en er geen alternatief is om een onderwerp van maatschappelijk belang op overtuigende wijze bloot te leggen.(18) De rechter dient dus het doel van publicatie te wegen, te beoordelen of door de gebruikte methode van nieuwsgaring de rechtsorde niet onnodig is geschaad en of de misstand niet op een andere wijze aan het licht kon worden gebracht.
3.8. Aan enige uitspraken van het EHRM wil ik nadere aandacht besteden, omdat zij volgens mij in het bijzonder aanknopingspunten bieden voor het oordeel over de onderhavige zaak.
In de zaak Fressoz en Roire beoordeelde het EHRM de veroordeling van de hoofdredacteur en een journalist van het Franse satirisch weekblad 'Le Canard Enchaîné' wegens het publiceren van vertrouwelijke belastingaanslagen van een topindustrieel. Die aanslagen had een anonieme ambtenaar het blad op eigen initiatief toegespeeld. De betrokkenen hadden dus van diens schending van ambtsgeheim geprofiteerd. Het EHRM stelde zich de vraag of de bescherming van de fiscale geheimhoudingsplicht voldoende rechtvaardiging vormde voor de inbreuk. Het Hof wees erop dat de belastinggegevens van de industrieel ook uit andere, publieke bronnen kenbaar waren. De veroordeling van de journalist en de redacteur van het weekblad zou dan op zichzelf alleen betrekking hebben op het feit dat zij ondersteuning hebben geboden - door de belastinggegevens bekend te maken - aan wat al algemeen bekend was of kon zijn. Het is volgens het Hof aan de journalist zelf om te beoordelen of het voor de geloofwaardigheid van zijn verhaal noodzakelijk is het te voorzien van nadere, ondersteunende informatie. Art. 10 EVRM Pro beschermt het recht van journalisten om informatie te verschaffen over kwesties van algemeen belang, mits zij te goeder trouw, op de grondslag van vaststaande feiten, te werk gaan en informatie leveren die betrouwbaar en nauwkeurig is, dit alles met respect voor de ethiek die journalisten hebben te betrachten. Aan de goede trouw van beide veroordeelden is nooit getwijfeld. Zij hebben gehandeld met eerbied voor de regels van de beroepsethiek. Het EHRM woog alle omstandigheden van het geval en kwam tot de conclusie dat hier sprake was van een schending van art. 10 ERVM Pro.(19)
Andere zaken betreffen journalisten die wél een strafbaar feit hadden uitgelokt of zo hadden gehandeld, dat zij zelf actief een strafbaar feit begingen. Hoewel in die zaken het eigen initiatief en de actieve betrokkenheid van de journalist bij het strafbare feit een factor van belang was, is legitimering van actief strafbaar handelen door een journalist niet per definitie uitgesloten. In dit verband wijs ik op EHRM 25 april 2006, nr. 77551/01, NJ 2007/126 Dammann tegen Zwitserland. Dammann was een journalist die in het kader van een onderzoek naar een geruchtmakende bankroof het parket benaderde en daarbij een administratief medewerkster aan de telefoon kreeg. Dammann deelde haar mee dat hij in het bezit was van een lijst met namen van personen die in verband werden gebracht met de bankroof en hij verzocht haar om na te gaan of deze personen eerder strafrechtelijk waren veroordeeld met name voor drugsdelicten. De medewerkster noteerde vervolgens de gevraagde en door haar gevonden gegevens op een door Dammann aan haar gefaxte lijst. Dammann heeft verder op geen enkele wijze gebruikgemaakt van deze gegevens, maar zijn actie werd wel bekend bij justitie. Er volgde een doorzoeking en hij werd tot een geldboete veroordeeld wegens uitlokking van schending van ambtsgeheim. De procedure in Straatsburg concentreerde zich op de vraag of de strafvervolging noodzakelijk was in een democratische samenleving. Het EHRM benadrukte dat het niet ging om een verbod van publicatie of een veroordeling voor een publicatie, maar om de reactie op de voorbereiding daarvan. Het Hof wees er bovendien op dat de gegevens waarom de journalist had gevraagd ook uit andere publieke bronnen konden blijken. Het motief om de journalist in dit geval te bestraffen was volgens het Hof in dit geval niet dwingend, omdat er geen sprake leek te zijn van vertrouwelijke gegevens. De Zwitserse overheid had beweerd dat dit wel het geval was. Deze bewering ontlokte aan het Hof de volgende opmerkelijke overweging:
"La Cour n'est pas convaincue par cette argumentation. Elle estime au contraire qu'il appartient aux Etats d'organiser leurs services et de former leurs agents de sorte qu'aucun renseignement ne soit divulgué concernant des données considérées comme confidentielles."
In dit geval droeg de overheid zelf een belangrijk deel van de verantwoordelijkheid voor de schending van geheimhouding door de administratief medewerkster. Het Hof vervolgt dan:
"De surcroît, il n'apparaît pas que le requérant ait recouru à la ruse ou la menace ou qu'il ait autrement exercé des pressions afin d'obtenir les renseignements voulus."
Ook benadrukte het Hof dat het niet aan de overheid is om in de plaats van betrokkene de vraag te beantwoorden of er werkelijk een algemeen belang werd gediend met de publicatie van gegevens. De belangen van de personen die werden verdacht van de bankroof waren hier in werkelijkheid niet geschaad omdat Dammann zelf heeft besloten de door hem verkregen gegevens niet openbaar te maken. De veroordeling van Dammann kwam niettemin neer op een soort censuur met de strekking om de journalist van het vergaren van informatie af te houden, waardoor journalisten zouden kunnen worden ontmoedigd om bij te dragen aan de publieke discussie. Het Hof constateerde dat art. 10 EVRM Pro was geschonden.
Een uitspraak van het EHRM die een andere uitkomst kende maar voor de onderhavige zaak zeker van belang is, is EHRM 24 mei 2011, nr. 22918/08, NJ 2012/39 m.nt. Dommering, Mikkelsen en Christensen vs. Denemarken. Klagers waren journalisten die een documentaire maakten over de import en verspreiding van illegaal vuurwerk in Denemarken. Zij wilden aantonen dat het erg makkelijk is om in Denemarken aan illegaal vuurwerk te komen en dat de politie via de serienummers van verboden vuurwerk de importeur op het spoor kan komen, maar te laks met deze gegevens omgaat. Zij kochten verboden vuurwerk en leverden dat onmiddellijk in bij de politie. Ze werden veroordeeld voor het verwerven van illegaal vuurwerk zonder verlof. Volgens het EHRM was er sprake van een inbreuk in de zin van het eerste lid van art. 10 EVRM Pro. De vraag was echter of deze inbreuk voldeed aan de voorwaarden die het tweede lid van art. 10 EVRM Pro stelt. Het Hof stelde voorop dat journalisten, niettegenstaande de belangrijke rol die de pers in een democratische samenleving speelt, in beginsel niet door art. 10 EVRM Pro ontslagen zijn van hun verplichting om aan de strafwet te gehoorzamen. Het Hof wees er vervolgens onder meer op dat de documentaire gewoon kon worden uitgezonden. De nationale rechter had bevestigd dat de wetgeving over vuurwerk was gebaseerd op dwingende veiligheidsoverwegingen en dat de journalisten geen verlof hadden aangevraagd om dit soort vuurwerk te mogen aanschaffen. Volgens het EHRM hadden de klagers toegang tot reeds in beslag genomen vuurwerk en was daarom de aankoop niet nodig om aan te tonen dat illegaal vuurwerk dat op straat werd verkocht afkomstig was van de georganiseerde misdaad. Evenmin onderschreef het Hof de stelling van de journalisten dat de aankoop van het vuurwerk noodzakelijk was om de documentaire geloofwaardig te maken en dat het falen van de autoriteiten in de bestrijding van illegaal vuurwerk alleen maar door een overtreding van de wetgeving kon worden aangetoond. De veroordeling van de journalisten was niet disproportioneel en was dus evenmin een ongeoorloofde beperking van hun recht op vrije meningsuiting. De klacht werd niet ontvankelijk verklaard.
In zijn noot schrijft Dommering dat het Hof van oordeel is dat journalisten "in beginsel" niet zijn ontslagen van de plicht de strafwet na te leven. Dat betekent volgens de annotator dat er gevallen denkbaar zijn waarin zo'n exceptie wel bestaat, maar dat deze uitzondering zeer smal is en volgens strenge maatstaven moet worden beoordeeld. Er moet werkelijk geen alternatief bestaan om de misstand op een andere overtuigende wijze en wel zonder overtreding van de wet bloot te leggen.
4.1. Dan kom ik nu toe aan het eerste middel. Dat klaagt over het oordeel van het hof dat zijn kritiek op de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd en de uitzending is samengesteld niet zo zwaar weegt, dat zij een beroep op de bescherming van art. 10 EVRM Pro doorkruist. De onderbouwing, dat het onzorgvuldigheden van ondergeschikt belang betreft, is onbegrijpelijk althans ontoereikend. Derhalve kleeft er een motiveringsgebrek aan het oordeel van het hof dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift in vereniging gepleegd een beperking van het recht op vrije meningsuiting oplevert, die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving.
4.2. Ter terechtzitting heeft het OM de vervolgde programmamakers verwijten gemaakt met betrekking tot de zorgvuldigheid van hun handelen. Voor zover hier van belang heeft het OM verdachte verweten dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld door Schiphol-medewerker [betrokkene 1] ertoe te brengen mee te werken aan een strafbaar feit, door hem te vragen zijn KLM-pas uit te lenen om te laten vervalsen.
Het hof heeft hieromtrent overwogen dat het initiatief tot het contact van [betrokkene 1] was uitgegaan. Hij is gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de samenwerking met Undercover in Nederland. Verdachte heeft het contact met [betrokkene 1] onderhouden en hem op enig moment gevraagd zijn KLM-pas ter beschikking te stellen. Bij het gebruik maken van [betrokkene 1]s medewerking is verdachte slechts in zoverre onzorgvuldig geweest, dat de vervalste pas, doordat niet alle gegevens daarop waren gewijzigd, tot [betrokkene 1] was te herleiden. Echter, dit verwijt betreft primair de relatie tussen [medeverdachte] en [betrokkene 1] en raakt niet aan de zorgvuldigheid van het onderzoek en de uitzendingen. De kritiekpunten ten aanzien van de zorgvuldigheid in het onderzoek en de montage wegen ten aanzien van verdachte niet zo zwaar dat zij een beroep op de bescherming van art. 10 EVRM Pro doorkruisen. Over het geheel bezien is in de uitzendingen voldoende betrouwbare en precieze informatie verschaft conform de journalistieke ethiek.
4.3. De steller van het middel betoogt dat de overweging van het hof, dat is gebleken dat KLM-medewerker [betrokkene 1] op eigen initiatief contact heeft gelegd met Undercover in Nederland, geen weerlegging vormt van het verwijt dat verdachte [betrokkene 1] heeft betrokken bij het plegen van het bewezenverklaarde feit. Immers, verdachte heeft aan [betrokkene 1] gevraagd of hij zijn KLM-pas beschikbaar wilde stellen om te laten namaken. Aldus heeft verdachte de grenzen van de journalistieke ethiek vergaand overschreden en een grote onzorgvuldigheid begaan. Bovendien had het hof betekenis moeten hechten aan het feit dat, anders dan in de casus in de zaak Fressoz en Roire tegen Frankrijk, verdachte zelf actief betrokken was bij het misdrijf.(20)
4.4. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte [betrokkene 1] om zijn KLM-pas heeft gevraagd, opdat in de reportage zou kunnen worden aangetoond hoe makkelijk de pas is na te maken en te gebruiken om toegang te krijgen tot Schiphol-Oost. Verdachte deed dit als medewerker van [medeverdachte], die in de nacht van 12 op 13 december 2008 heeft aangetoond dat men met een vervalste pas op Schiphol-Oost werd toegelaten. Het hof heeft voorts vastgesteld dat die test de enige manier was om het beveiligingslek op Schiphol-Oost boven water te krijgen. De wijze waarop [medeverdachte] en zijn medewerkers te werk zijn gegaan heeft het hof niet disproportioneel geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Moeilijk valt in te zien hoe anders zou zijn aan te tonen dat een KLM-pas makkelijk is na te maken en dat men met een valse pas gewoon op Schiphol-Oost wordt toegelaten. Zo een lek in de toelatingscontrole kan een journalist wel beweren, maar deze staat met lege handen als de bewering wordt gecounterd door de stelling van bijvoorbeeld de beveiligingsdiensten dat bij een toelatingscontrole valse passen worden opgemerkt. Als journalisten bij hun onderzoek naar veiligheidslekken, corruptie en andere verborgen misstanden zich zouden moeten beperken tot een onderzoek van hun op regelmatige wijze ter beschikking gekomen gegevens en tot een confrontatie met de verantwoordelijken op basis van die gegevens, worden zij mijns inziens in hun vitale rol van "public watchdog" teveel aan de ketting gelegd om deze rol nog effectief te kunnen waarmaken.(21) Zij moeten in staat zijn anderen te confronteren met voldongen feiten in plaats van alleen met suggesties of meningen. Als journalisten bij hun onderzoek regels overtreden moeten deze overtredingen wel noodzakelijk, evenredig en effectief zijn met het oog op het belang dat de journalisten met hun onderzoek pogen te dienen. Zij dienen daarbij ook de belangen van derden, tipgevers, bronnen enzovoorts in acht te nemen.
De meeste rechtspraak van het EHRM over art. 10 betreft Pro de vraag of tegen of naar aanleiding van bepaalde publicaties en uitzendingen kon worden opgetreden op basis van het tweede lid van dit artikel. De openbaring staat dan centraal. Er wordt achteraf getoetst of de publicatie is gebaseerd op een gedegen feitenonderzoek, de onderliggende feiten correct weergeeft, te goede trouw is voorbereid en uitgevoerd en voldoet aan de eisen van de journalistieke ethiek. De gevallen waarin niet de publicatie zelf, maar de voorbereiding daarvan tegen het licht van art. 10 EVRM Pro wordt gehouden, zijn zeldzaam. In dat geval is de vraag of de bemoeienis van de overheid met die voorbereiding aan de eisen van het tweede lid van art. 10 EVRM Pro voldoet. Het doel van de uiteindelijke publicatie werpt dan zijn schaduw vooruit. Het optreden tegen de ene voorbereidingshandeling kan wellicht wel door de beugel, en het optreden tegen een andere niet. Het (in samenwerking met [medeverdachte]) vervalsen van de pas staat in een direct en noodzakelijk verband met het doel dat verdachte voor ogen stond.
Voor zover het middel klaagt dat het hof niet is ingegaan op het door het OM gemaakte verwijt aan verdachte, dat hij ernstig onzorgvuldig heeft gehandeld door [betrokkene 1] bij de valsheid in geschrift te betrekken, wijs ik op de volgende vaststellingen door het hof. [Betrokkene 1] heeft uit eigen beweging contact gelegd en samengewerkt met Undercover in Nederland, omdat hij het nodig vond dat hetgeen hij wist over de beveiliging van Schiphol-Oost bekend zou worden. [Betrokkene 1] vond de hele operatie spannend en was zich bewust van de risico's van zijn stappen. Het hof oordeelt dat verdachte onder deze omstandigheden bij het gebruik maken van [betrokkene 1]s medewerking niet onzorgvuldig heeft gehandeld, met uitzondering van de herleidbaarheid van de pas. Dit oordeel heeft derhalve mede betrekking op het verzoek dat verdachte heeft gedaan aan [betrokkene 1] om zijn personeelspas beschikbaar te stellen voor het maken van een vervalsing. Aldus heeft het hof voldoende gemotiveerd gereageerd op hetgeen het OM hieromtrent heeft aangevoerd, terwijl het oordeel van het hof, dat het geen verschil maakt dat verdachte zelf een strafbaar feit heeft gepleegd en niet, zoals Fressoz en Roire, heeft geprofiteerd van een strafbaar feit door een ander gepleegd, in het arrest aan de orde komt bij de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van verdachtes handelen.
Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt over de gevolgtrekking van het hof dat het - in het eerste middel bestreden - oordeel, dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift in vereniging gepleegd een beperking van de vrijheid van meningsuiting zou opleveren die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving, betekent dat art. 225 Sr Pro op grond van art. 94 Grondwet Pro buiten toepassing moet blijven en verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde. Gelet op de conflicterende belangen had het hof nader moeten motiveren waarom het meende niet te kunnen volstaan met een gematigde straf. Daarnaast komt het middel op tegen de overweging van het hof, dat het geen verschil maakt dat in casu sprake is van een actief plegen door verdachte en niet van het profiteren van een strafbaar feit door een ander gepleegd.
5.2. De steller van het middel voert het volgende aan. Het hof heeft het uitzonderlijke karakter van de bescherming door art. 10 lid 1 EVRM Pro van het plegen van valsheid in geschrift onvoldoende onderkend.(22) Er gelden zware motiveringseisen ten aanzien van het toepassen van die bescherming in een dergelijk geval. In casu is het, gelet op de handelwijze van verdachte, niet zonder meer vanzelfsprekend dat de afweging van het maatschappelijk belang van de uitzendingen over de veiligheidssituatie op Schiphol-Oost tegen het belang van de strafrechtelijke vervolging van het bewezenverklaarde feit uitmondt in een ontslag van rechtsvervolging. Eén van de criteria voor de toelaatbaarheid van overheidsinmenging in de vrijheid van meningsuiting is dat de inmenging proportioneel is en "does not amount to a form of censorship intended to discourage the press from expressing criticism."(23) Strafoplegging in een zaak als deze impliceert daarom niet zonder meer schending van art. 10 EVRM Pro. Het hof had nader moeten motiveren waarom het aantonen van een beveiligingslek op Schiphol-Oost zo zeer opweegt tegen het plegen van valsheid in geschrift, dat daardoor dat ernstig misdrijf niet strafbaar is, en waarom ten aanzien van dat feit een (lichte) straf niet op zijn plaats is. Bij strafoplegging was bovendien beter rekening te houden met de mate van onzorgvuldigheid door verdachte, de ernst van het feit en verdachtes actieve betrokkenheid daarbij.
Er gaat ook een verkeerd signaal uit van het oordeel, dat verdachte weliswaar een misdrijf heeft gepleegd doch vanwege het maatschappelijk belang van het onderzoek en de uitzendingen niet strafbaar heeft gehandeld. Het hof heeft verdachte meer bescherming geboden dan waartoe art. 10 EVRM Pro verdragstaten verplicht. Dit kan leiden tot rechtsonzekerheid en moedigt journalisten aan de grenzen op te zoeken en - naar achteraf zal blijken - te overschrijden, met maatschappelijke onrust tot gevolg. Het bestreden arrest biedt een ruime opening voor casuïstiek; de feitenrechter zal telkens van geval tot geval moeten beoordelen wanneer straffeloosheid net wel en net niet gerechtvaardigd is.
Voorop moet blijven staan dat ook onderzoeksjournalisten geen valsheid in geschrift mogen plegen. Doen zij dat wel, dan volgt in beginsel een strafrechtelijke reactie, met dien verstande dat de reactie niet leidt tot een vorm van censuur. Dit lijdt slechts uitzondering als er werkelijk geen mogelijkheid heeft bestaan om de misstand op een andere overtuigende wijze - zonder overtreding van de strafwet - bloot te leggen.(24) Die situatie doet zich hier niet voor. 's Hofs (impliciete) oordeel dat dit wel zo is, is niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.
5.3. Voor zover in de toelichting wordt geklaagd over verdergaande bescherming van het door verdachte ingeroepen recht op vrijheid van meningsuiting dan waartoe het EVRM verplicht en voor zover daarin wordt 'gewaarschuwd' voor mogelijke gevolgen hiervan, wijs ik erop dat het EVRM minimumnormen bevat en dat de vaste jurisprudentie reeds noopt tot het in ogenschouw nemen van alle omstandigheden van het geval bij een belangenafweging in het kader van art. 10 EVRM Pro.
Voor het overige faalt het middel, omdat het hof het hiervoor onder 3.7 geschetste beoordelingskader niet heeft miskend. Het hof heeft immers aan de hand van de criteria ex art. 10 lid 2 EVRM Pro en op basis van de omstandigheden van het geval het belang van het recht op vrije nieuwsgaring en een openbaar debat over de beveiliging van Schiphol enerzijds en de vervolging van het door verdachte gepleegde strafbare feit anderzijds tegen elkaar afgewogen. Aangezien het hof daarbij acht heeft geslagen op relevante factoren, ben ik het niet met de steller van het middel eens dat 's hofs motivering dicht in de buurt komt van het credo: het doel heiligt de middelen. Wel vormt de kern van de bestreden overweging, dat het hof ervan overtuigd is geraakt dat voor verdachte geen andere weg openstond dan het plegen van valsheid in geschrift om met gebruik van een valse KLM-pas het beveiligingslek op Schiphol-Oost - een onderwerp van algemeen belang - inzichtelijk te maken en overtuigend aan de kaak te stellen. De overweging, dat het geen verschil maakt dat in casu sprake is van een actief plegen en niet van het profiteren van een strafbaar feit gepleegd door een ander, heeft betrekking op 's hofs beoordeling van de proportionaliteit van de door verdachtes handelen ten opzichte van het doel dat met het onderzoek en de uitzendingen werd nagestreefd. Het hof heeft hiermee kennelijk bedoeld te zeggen dat dit onderscheid tussen de onderhavige zaak en de casus in Fressoz en Roire tegen Frankrijk niet afdoet aan zijn conclusie dat voor verdachte geen andere weg openstond dan om met behulp van een valse pas het beveiligingslek aan de kaak te stellen en zijn overtreding van art. 225 Sr Pro derhalve niet disproportioneel is ten opzichte van het gestelde doel. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet van de door art. 10 EVRM Pro vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De steller van het middel wijst op de onzekerheid die zou kunnen ontstaan als het arrest van het hof stand zou houden. Ik breng daartegen in dat in het voorstel van de steller van het middel een nieuwe factor van onzekerheid wordt ingevoerd, te weten het grensgebied tussen een ontslag van rechtsvervolging en het opleggen van een lage straf. Art. 94 Grondwet Pro lijkt mij duidelijk. Als het handelen van de journalist wordt gedekt door art. 10 EVRM Pro, moet art. 225 Sr Pro buiten toepassing blijven. Als de rechter van oordeel is dat art. 10 EVRM Pro niet van toepassing is, is er geen reden om geen straf te bepalen. Als ik goed zie gaat het EHRM alleen maar na of de opgelegde sanctie of maatregel excessief is uitgevallen wanneer het eerst tot de conclusie is gekomen dat art. 10 EVRM Pro niet is geschonden.(25)
Derhalve faalt ook dit middel.
6. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding hoort te geven tot vernietiging van het bestreden arrest.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak van [medeverdachte] (11/02389), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Het recht van journalisten om ongehinderd door inmenging van overheidswege informatie in te winnen ten dienste van de informatievoorziening door de nieuwsmedia. G.A.I. Schuyt (2006). Vrijheid van nieuwsgaring. Den Haag: Boom juridische uitgevers, p. 25.
3 Ik citeer uit het bestreden arrest inclusief de hier vernummerde voetnoten van het hof.
4 EHRM 6 april 2006 (Malisiewicz-Gasior v. Poland) en EHRM 10-12-2007, NJ 2008, 236
5 EHRM 21-01-1999, NJ 1999, 713. Zie ook EHRM 10-12-2007
6 EHRM 21 januari 1999, NJ 1999/713 m.nt. Dommering.
7 Corstens/Borgers (2011). Het Nederlands strafprocesrecht. Deventer: Kluwer, p. 757 en Schuyt, a.w., p. 88. Zie ook de overwegingen van het hof Amsterdam in HR 14 juni 2011, NJ 2011/504 m.nt. Dommering.
8 Schuyt, a.w., p. 77.
9 Zie bijv. EHRM 25 april 2006, nr. 775501/01, Dammann tegen Zwitserland en EHRM 8 oktober 2009, nr. 12675/05, Gsell tegen Zwitserland.
10 EHRM 10 januari 2012, nr. 34702/07, Standard Verlags GmbH tegen Oostenrijk en EHRM 10 december 2007, nr. 69698/01, Stoll tegen Zwitserland, NJ 2008/236 m.nt. Dommering. Die laatste zaak betrof een inaccuraat en misleidend artikel, dat een belangrijke maatschappelijke kwestie reduceerde tot het onnodig schandaliseren van een persoon. Een dergelijke publicatie doet juist af aan het publieke debat dat door art. 10 EVRM Pro wordt beschermd, oordeelde de Grote Kamer van het EHRM. In EHRM 23 september 1994, nr. 15890/89, NJ 1995/387 m.nt Knigge/Dommering, Jersild tegen Denemarken, overwoog het EHRM dat het niet aan rechters is "to substitute their own views for those of the press as to what technique of reporting should be adopted by journalists". Zie ook C.H. Brants. Het journalistieke privilege in Nederland: hoe zinvol en wenselijk is een wettelijke regeling? DD 2008, 25, 327.
11 Zie bijv. EHRM 14 november 2008, nr. 9605/03, Krone Verlag GmbH & co KG tegen Oostenrijk (no. 5). Een Oostenrijks dagblad werd veroordeeld voor smaad in een aantal artikelen over ene heer Bruck. De krant had geen wederhoor gepleegd. Het EHRM overwoog dat "[a]lthough it would have been advisable for the applicant company to have obtained comments from Mr Bruck before publishing the impugned articles, the mere fact that it had not done so is not sufficient to hold that the interference with the applicant company's right to freedom of expression was justified." Wellicht speelde hierbij een rol dat de krant zich op onverdachte bronnen had gebaseerd en daaraan gegevens had ontleend die niet aan twijfel onderhevig waren.
12 'Noodzakelijk' in de zin van art. 10 lid 2 EVRM Pro betekent niet hetzelfde als onmisbaar maar is wel enger dan begrippen als toelaatbaar, gebruikelijk, nuttig, redelijk of wenselijk. Zie bijv. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, Handyside tegen het Verenigd Koninkrijk en EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times tegen het Verenigd Koninkrijk, NJ 1980/146 m.nt. Alkemade.
13 HR 9 november 1999, NJ 2000/461 m.nt. Hart en HR 16 juni 2009, NJ 2009/379 m.nt. Dommering. In zijn conclusie voor het laatstgenoemde arrest zet mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt de cumulatieve voorwaarden voor interventiemogelijkheden van de overheid onder art. 10 lid 2 EVRM Pro op een rij en geeft hij aan dat het EHRM bij de beantwoording van de vraag of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving een contextuele benadering hanteert.
14 Anders dan de steller van het middel meent. Zie punt 21 van de schriftuur. Een inmenging in de uitingvrijheid moet beantwoorden aan een dringende maatschappelijke behoefte. Zie bijv. EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, The Sunday Times tegen Verenigd Koninkrijk, NJ 1980/146, § 59, EHRM 17 december 2004, nr. 33348/96, Cumpana en Mazare tegen Roemenië, NJ 2005/368, § 88, EHRM 16 april 2009, nr. 34438/04, Egeland an Hanseid tegen Noorwegen, NJ 2011/332 m.nt. Dommering, § 48 en EHRM 10 januari 2012, nr. 34702/07, Standard Verlags GMBH tegen Oostenrijk, § 30. Zie ook HR 16 juni 2009, NJ 2009/379 m.nt. Dommering.
15 Zie over een vergelijkbaar geval van verwarring over de eisen die gelden voor deelnemers aan het publieke debat en de eisen die gelden voor de overheid die daarin ingrijpt, de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt vóór HR 16 juni 2009, NJ 2009/379 m.nt. Dommering, onder 5.5 en 5.6.
16 Zie bijv. EHRM 24 mei 2011, nr. 22918/08, Mikkelsen en Christensen tegen Denemarken, NJ 2012/39 m.nt. Dommering.
17 D. Voorhoof. Het Europese 'First Amendment. De Straatsburgse jurisprudentie over artikel 10 EVRM Pro: 2004-2009 (deel 1). Mediaforum 2010-4, pp 106-116.
18 Voor een zaak waarin de afweging van het belang van vrije nieuwsgaring tegen het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten leidde tot een sepotbeslissing, zie 'Geen vervolging journalist Brenno de Winter om fraude met ov-chipkaart' op www.om.nl/actueel-0/nieuws-persberichten/@156863/vervolging/. In die zaak achtte het OM het algemeen belang van het aangekaarte onderwerp, de zorgvuldige werkwijze van de journalist en de geringe schade doorslaggevend.
19 Vergelijkbaar lijkt mij EHRM 28 juni 2012, nrs. 15054/07 et 15066/07, Ressiot et. al., waarin bladen hadden gepubliceerd uit politiedossiers die betrekking hadden op dopinggebruik door een bepaalde professionele wielerploeg. Communicatie van de journalisten werd afgetapt, hun huizen en kantoren werden doorzocht en zij werden gedagvaard voor begunstiging van een misdrijf, maar daarvan werden zij vrijgesproken. Het EHRM zag zich voor de vraag gesteld of, gelet op de omstandigheden van het geval, het ingrijpen door de overheid gerechtvaardigd was. Het wijst erop dat de doorzoekingen met veel machtsvertoon gepaard gingen en door de journalisten ervaren konden worden als een bedreiging voor de journalistieke vrijheid. De overheid heeft in dit geval geen redelijk evenwicht bewaard tussen de met elkaar conflicterende belangen.
20 Met verwijzing naar EHRM 10 mei 2011, nr. 48009/08, Mosley tegen het Verenigd Koninkrijk, § 113. In die zaak oordeelde het EHRM dat de (voormalige) Formule 1-baas Mosley geen recht had op voorinzage in een filmpje, dat de tabloid News of the World op internet plaatste en waarop te zien is hoe Mosley sex heeft met prostituees, en dat het Verenigd Koninkrijk de rechten van Mosley onder art. 8 EVRM Pro niet heeft geschonden.
21 Bijv. EHRM 26 november 1991, nr. 13166/87, § 50 (Sunday Times vs. UK), nr. 13585/88, § 59 (Observer and Guardian vd. UK), NJ 1992/457 m.nt. Dommering.
22 Met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 5 december 2006, LJN AY8343. In die zaak werd een auteur vervolgd voor valsheid in geschrift en computervredebreuk, nadat hij via internetbankieren zonder factuur of incassomachtiging bedragen had geincasseerd en daarover publiceerde. Het hof merkte de vervolging aan als inbreuk op het recht van vrije meningsuiting, noodzakelijk in een democratische samenleving ter voorkoming van strafbare feiten en bescherming van de rechten van anderen. Het nam daarbij in ogenschouw dat verdachte een groot aantal incasso's heeft verstuurd, vaak voor substantiële bedragen en ten laste van (rechts)personen die geheel niet betrokken waren bij de kwestie, dat hij het geld niet heeft teruggeboekt, dat hij het doel van zijn onderzoek is voorbijgeschoten en dat hij had kunnen kiezen voor minder verstrekkende methodes. De Hoge Raad oordeelt dat het hof art. 10 lid 2 EVRM Pro niet heeft miskend en dat zijn oordeel niet onbegrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.
23 Met verwijzing naar EHRM 10 december 2007, nr. 69698/01, Stoll tegen Zwitserland.
24 Met verwijzing naar de noot van Dommering bij EHRM 24 mei 2011, Mikkelsen en Christensen tegen Denemarken.
25 EHRM 17 december 2004, nr. 49017/99, Pedersen vs. Denemarken, § 93; EHRM 21 december 2004, nr. 61513/00, Busuioc vs. Moldavië, § 96; EHRM 24 mei 2011, nr. 22918/08, NJ 2012/39 m.nt. Dommering, Mikkelsen en Christensen vs. Denemarken, § 8.