Conclusie
12/04821
Mr. L. Timmerman
Zitting 8 maart 2013
Aanvullende conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
tegen
Mr. D.A. Beck, in zijn hoedanigheid als curator van het faillissement van [verzoeker],
verweerder in cassatie
(hierna: de curator)
1. Feiten(1)
1.1 Bij vonnis van 24 mei 2011 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is benoemd mr. R. Cats en als curator is aangesteld mr. D.A. Beck, advocaat te Den Haag.
1.2 [Verzoeker] is eigenaar van het onroerend goed aan de [a-straat 1 en 1a] te [plaats] (hierna te noemen: de woning). Op de woning rust een hypothecaire inschrijving voor een bedrag van € 252.000,-. De curator heeft in samenspraak met de hypotheekhouder eind 2011 een makelaar ingeschakeld teneinde te bemiddelen bij een onderhandse verkoop van de woning.
1.3 In juni 2012 heeft [betrokkene 1], de broer van [verzoeker], aan de curator kenbaar gemaakt dat hij doende was de mogelijkheden van een akkoord te onderzoeken. In juli 2012 heeft een potentiële koper een bod van € 325.000,- zonder ontbindende voorwaarden uitgebracht. De curator heeft de broer van [verzoeker] tot 20 juli 2012 in de gelegenheid gesteld om ter compensatie van de overwaarde een bedrag van € 75.000,- op de boedelrekening te storten, teneinde verkoop van de woning te voorkomen. Dat bedrag is niet gestort.
1.4 Op 25 juli 2012 heeft de waarnemend rechter-commissaris de curator gemachtigd tot verkoop van de woning voor een bedrag van € 325.000,-. De koopovereenkomst is inmiddels mondeling tot stand gekomen. De schriftelijke koopovereenkomst ligt ter beoordeling van partijen bij de notaris en is nog niet ondertekend.
2. Procesverloop(2)
2.1 Bij brief van 13 augustus 2012 heeft mr. Evers zich namens [verzoeker] gericht tot de rechter-commissaris met het verzoek een bevel te verstrekken tot onthouding van het verrichten van rechtshandelingen door de curator ten einde de verkoop van de woning geen doorgang te laten vinden.
2.2 Bij beschikking van 27 augustus 2012 heeft de rechter-commissaris - onder meer - dit verzoek afgewezen. De rechter-commissaris overwoog dat de curator sinds 20 juni 2012 contact had met de broer van [verzoeker] over het eventueel aanbieden van een crediteurenakkoord. Het had daarom op de weg van de curator gelegen om de broer van [verzoeker] duidelijker te informeren over de verkoop van de woning en hij duidelijk kenbaar had moeten maken dat hij na 20 juli 2012 het bod van € 325.000,- zou accepteren, dat dit zou leiden tot de totstandkoming van een koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde van machtiging door de rechter-commissaris en na verlening van die machtiging de koop definitief zou zijn. Ook mocht van de curator worden verwacht dat hij gefailleerde en zijn broer direct over de machtiging door de rechter-commissaris informeerde in plaats van daarmee twee dagen te wachten. Daarbij had tevens te gelden dat de curator er volgens de rechter-commissaris op goede gronden van mocht uitgaan dat de broer van gefailleerde niet bereid was om alsnog onvoorwaardelijk een bedrag van € 75.000,- in de boedel te storten ter voorkoming van de verkoop van de onroerende zaak, ook voor het geval er geen crediteurenakkoord tot stand zou komen en de beslagen zouden herleven. Aan de rechter-commissaris was niet gebleken dat de broer dit standpunt zou wijzigen indien hem op duidelijker wijze was medegedeeld dat de machtiging door de rechter-commissaris tot een definitieve verkoop van de woning zou leiden. Nu de verkoop van de woning reeds had plaatsgevonden, achtte de rechter-commissaris het verzochte bevel om de verkoop geen doorgang te laten vinden niet toewijsbaar. Voor zover in het verzoek een verzoek tot het verstrekken van een bevel tot niet-nakoming van de koopovereenkomst moet worden gelezen, achtte de rechter-commissaris dit verzoek niet in het belang van de boedel en daarom niet toewijsbaar.
2.3 [Verzoeker] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij voerde aan dat de curator door zijn onvolledige voorlichting aan de broer van [verzoeker] de mogelijkheid heeft ontnomen om een nieuw en hoger bod te doen dat hij bereid was als boedelbijdrage te storten al dan niet onder nadere voorwaarden. De broer van [verzoeker] zou bereid en in staat zijn zelfs meer dan € 75.000,- te storten om een crediteurenakkoord te bereiken. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris bij beschikking van 9 oktober 2012 bekrachtigd. Zij nam daarbij tot uitgangspunt dat de curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert. Voor de door de [verzoeker] gewenste "pas op de plaats van de curator" zou aanleiding kunnen zijn indien voldoende aannemelijk was dat [verzoeker] een concreet voorstel had om tenminste hetzelfde of zelfs een hoger boedelactief te genereren. Die situatie deed zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor.
2.4 [Verzoeker] is van deze beschikking tijdig(3) in cassatie gekomen. Aan de curator is op diens verzoek uitstel verleend voor het nemen van antwoord, zulks met toepassing van art. 9a.8 van het rekestenreglement. Ik heb eerder geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] vanwege het overschrijden van de cassatietermijn. De Hoge Raad heeft mij gevraagd een aanvullende inhoudelijke conclusie te schrijven. Aan dit verzoek voldoe ik bij dezen.
3. Beoordeling van de cassatiemiddelen
3.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat twee cassatiemiddelen. Beide middelen zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding was voor het door [verzoeker] verzochte bevel om de verkoop van de woning geen doorgang te laten vinden. De rechtbank overweegt hierover in rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 als volgt:
"3.4 Bij de beoordeling van de vraag of het boedel- en/of crediteurenbelang wordt geschaad door het niet inwilligen van de wens van appellant om eerst de mogelijkheid te onderzoeken van het aanbieden van een akkoord, geldt het volgende als uitgangspunt. De afweging hoe activa het beste kunnen worden uitgewonnen betreft het beheer van de boedel, een taak waarmee bij uitstek de curator is belast. De curator behoort bij de uitoefening daarvan te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Uitgangspunt daarbij is dat de curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat doet op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert.
3.5 Voor de door de appellant gewenste "pas op de plaats van de curator" zou aanleiding kunnen zijn indien voldoende aannemelijk is dat appellant een concreet voorstel heeft om tenminste hetzelfde of zelfs een hoger boedelactief te genereren. Die situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Appellant heeft tot en met de appelzitting zijn voorstel niet geconcretiseerd, in die zin dat het bedrag van € 75.000.- in de boedel is gestort dan wel op een derdenrekening van de curator, hetgeen op de weg van appellant had gelegen. De rechtbank merkt daarbij op dat vanaf juli 2012 appellant dan wel zijn broer meerdere malen in de gelegenheid is gesteld om het bedrag van € 75.000,- te storten. De laatste gelegenheid is recent door de curator en de rechter-commissaris geboden tijdens het gesprek in het Paleis van Justitie op 20 augustus 2012, hetgeen niet door appellant is weersproken. Ook ter zitting heeft de curator verklaard dat als appellant het bedrag alsnog per omgaande zou storten, de curator bereid is om zich tot het uiterste in te spannen om de koopovereenkomst te ontbinden. Appellant, die ter zitting heeft gezegd ervan uit te gaan dat een door hem aan te bieden akkoord kansrijk is, is hier (wederom) niet op ingegaan.
3.6 Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de curator pas op de plaats te laten maken en de verkoop van de woning geen doorgang te laten vinden, dan wel om de curator in onderhandeling te laten treden met de koper van de woning om voorgenomen verkoop te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat .de curator in het belang van de schuldeisers heeft gehandeld en niet het risico kan lopen dat het boedel- en/of crediteurenbelang geschaad wordt door de koopovereenkomst te ontbinden terwijl geen gelden beschikbaar zijn gesteld door appellant, dit te meer nu de mogelijkheid om een akkoord aan te bieden niet afhankelijk is van de wijze waarop de woning van appellant te gelde wordt gemaakt."
3.2 Middel I betoogt dat de rechtbank in r.o. 3.5 heeft miskend dat curator bij de uitoefening van het beheer van de boedel dient te handelen, zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikken de curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Uitgangspunt daarbij is dat de curator alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigt overeenkomstig ieders recht en aanspraak en dat hij dat op een wijze doet die voor de boedel het meeste voordeel oplevert (Maclou-norm). Blijkens het standpunt van de rechter-commissaris in zijn brief van 27 augustus 2012 is de curator hierin ernstig tekort geschoten. Door [verzoeker] en zijn broer onvoldoende te informeren heeft de curator [verzoeker] de gelegenheid ontnomen om een boedelbijdrage van € 75.000,- te leveren en deze bijdrage eventueel te verhogen, zodat het bod van € 325.000,- daarbij zou worden overschreden. Daarbij is het voltrekt niet meer van belang dat in een veel later stadium, [betrokkene 1] nog de gelegenheid zou hebben gehad om een bedrag van € 75.000,- te storten op de boedel rekening. Immers daarna is door de curator de situatie in het leven geroepen dat de woning al verkocht was en het maar zeer de vraag was of de koper nog bereid was om van de koop af te zien. Onder deze omstandigheden stond het storten van het bedrag van € 75.000,- op de boedelrekening gelijk aan het geven van een blanco cheque aan de curator. Door aldus te handelen heeft de curator niet alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig behartigd of overeenkomstig ieders recht en aanspraak en heeft dat niet gedaan op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert, dientengevolge heeft curator daarmee niet voldaan aan de Maclou-norm.
Middel II betoogt dat [verzoeker] de rechter-commissaris op 2 augustus 2012 wel degelijk een met cijfers onderbouwd voorstel heeft gestuurd om een boedelactief te generen dat hoger was dan wanneer sprake zou zijn van verkoop van de woning voor een bedrag van € 325.000,-. Ook in het beroepschrift is dit aangeduid. Tijdens de zitting is door [verzoeker] voorts gemeld dat bij een vestiging van een tweede hypotheek op het pand met een storting van € 75.000,- door de broer van [verzoeker], de uitdeling € 30.000,- hoger zou zijn dan de uitdeling aan schuldeisers welke de curator tijdens de zitting heeft voorgesteld. De mogelijkheid om akkoord aan te bieden is derhalve wel degelijk afhankelijk van de wijze waarop de woning te gelde wordt gemaakt. Voorts acht het middel van belang dat ten tijde van het voorstel van de broer van [verzoeker] om een bedrag van € 75.000,- in de boedel te storten eventueel te koppelen aan een tweede hypotheek, en de behandeling van de beroepsschriftzitting op 20 september 2012, de kosten curator met maar liefst € 20.000,- zijn opgehoogd hetgeen tot gevolg heeft dat bij het doorgang vinden van de verkoop van de woning aan [betrokkene 2] nagenoeg niets meer overblijft om aan de preferente schuldeisers aan te bieden ten einde een (dwang) akkoord te bereiken. Een en ander leidt volgens het middel wederom tot het standpunt dat de rechtbank de ter zitting aangedragen feiten onvoldoende heeft onderzocht of hieruit onjuiste conclusies heeft getrokken, welke er toe leidt dat de beschreven uitspraak derhalve onvoldoende is gemotiveerd.
In zijn algemeenheid wenst [verzoeker] te betogen dat een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegen aan deze uitspraak. Hij meent dat deze uitspraak vernietigd dient te worden, aangezien ze strijdt met art. 67 en Pro 69 Faillissementswet en ondeugdelijk is gemotiveerd.
3.3 In rechtsoverwegingen 3.4-3.6 oordeelt de rechtbank kort gezegd dat de curator het op tafel liggende onvoorwaardelijke bod op de woning van [verzoeker] in redelijkheid kon prefereren boven het nog onvoldoende geconcretiseerde voorstel van [verzoeker] en zijn broer. De belangenafweging die de rechter in het kader van art. 69 Fw Pro moet maken, valt naar het oordeel van de rechtbank dus in het nadeel van [verzoeker] uit. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en leent zich in cassatie slechts voor beperkte toetsing.
3.4 Het eerste middel betoogt naar de kern genomen dat de curator door zijn gebrekkige communicatie aan [verzoeker] en zijn broer de kans heeft ontnomen om de benodigde boedelbijdrage van € 75.000,- (en zonodig meer) te leveren. Het middel verwijst daartoe naar het Maclou-arrest(4), waarin de Hoge Raad een maatstaf formuleerde voor de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens hen die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan.
In onderhavige zaak ligt evenwel niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens [verzoeker] ter beoordeling voor, maar [verzoeker]' verzoek tot het verstrekken van een bevel als bedoeld in art. 69 Fw Pro.
Het eerste middel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het kader van art. 69 Fw Pro door de rechter aan te leggen toets, zodat het faalt.
3.5 Het tweede middel stelt dat [verzoeker] de rechter-commissaris op 2 augustus 2012 wel degelijk een met cijfers onderbouwd voorstel heeft gestuurd. De rechtbank had het voorstel, dat op papier inderdaad vrij concreet is uitgewerkt(5), immers te beoordelen binnen het kader van art. 69 Fw Pro. Dit houdt in dat de rechtbank moest beoordelen of het voorstel - onder de op dat moment gegeven omstandigheden en met het oog op alle belangen waarmee de curator rekening moet houden - voldoende basis was om de curator op dat moment te bevelen af te zien van de verkoop.
Gegeven de in r.o. 3.6 genoemde en op zich niet betwiste omstandigheden - dat reeds een mondelinge koopovereenkomst met een derde was gesloten en ontbinding van deze overeenkomst het risico van het schaden van het boedel- en/of crediteurenbelang meebracht, terwijl daar tegenover geen concrete gelden van [verzoeker] stonden(6) - is niet onbegrijpelijk dat de belangenafweging naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van de door de curator voorgestane handelswijze doorsloeg.
Ik merk hierbij op dat de rechter verzoeken op grond van art. 69 Fw Pro ex nunc heeft te beoordelen; op een eerder moment (bijv. voordat de curator het onvoorwaardelijke bod op het woonhuis had geaccepteerd) had haar oordeel anders uit kunnen vallen.
Samengevat: hoewel niet ondenkbaar is dat op de handelswijze van de curator het een en ander valt af te dingen, is de in strekking en opzet beperkte procedure van art. 69 Fw Pro m.i. in de gegeven omstandigheden bedoeld noch geschikt om het door [verzoeker] gewenste resultaat te bereiken. Gezien de afweging die de rechtbank op grond van art. 69 Fw Pro moest maken, getuigt haar oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het evenmin nadere motivering.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2012, r.o. 2.1-2.10.
2 Zie de beschikking van de r-c van 27 augustus 2012, p. 1-2 en de beschikking van de rechtbank Den Haag van 9 oktober 2012, r.o. 1.1-1.3.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 16 oktober 2012 per fax binnengekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 HR 19 april 1996, LJN ZC2047 (JOR 1996,48 m.nt. S.C.J.J. Kortmann; NJ 1996, 727 m.nt. W.M. Kleijn). Vaste rechtspraak, zie recent HR 16 december 2011, LJN BU4204 (JOR 2012, 65 m.nt. I. Spinath; NJ 2012, 515 m.nt. F.M.J. Verstijlen).
5 De brief van [verzoeker] aan de rechter-commissaris van 2 augustus 2012 bevond zich niet in het dossier; op verzoek van de griffie is zij per fax nagezonden.
6 In het voorstel van 2 augustus 2012 was het aanbod tot storting van € 80.000,- gekoppeld aan de voorwaarden van een hypotheekbijschrijving en het bereiken van een akkoord met de crediteuren.