Conclusie
Rolnr. 11/05507
Mr M.H. Wissink
Zitting: 2 november 2012
conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VELOCITAS LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Didam
(hierna Velocitas)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATH VERKOOP, VERHUUR EN LEASE DUIVEN B.V.,
gevestigd te Duiven
(hierna ATH)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de afwikkeling van een leaseverhouding. In cassatie is nog aan de orde de verrekening van met de geleasede auto's verreden minder kilometers dan waarvoor betaald is, waarover het hof heeft geoordeeld in rov. 4.21 en 4.22 van zijn in cassatie bestreden arrest van 16 augustus 2011.
1.2 De feiten waarvan het hof is uitgegaan zijn vastgesteld door de rechtbank Arnhem, sector kanton, in haar vonnis van 9 maart 2009.
(i) Tussen partijen is op 31 augustus 2004 een mantelovereenkomst gesloten op grond waarvan Velocitas in de jaren daarna een groot aantal motorvoertuigen heeft geleased. De tekst van de mantelovereenkomst luidt onder meer als volgt:
"(...) De hierna te noemen kostencomponenten en diensten zullen in beginsel standaard in de voor de objecten te sluiten leaseovereenkomsten zijn inbegrepen, tenzij partijen voor een object nadrukkelijk anders overeenkomsten of bepaalde diensten conform de Algemene Voorwaarden daarvoor zijn uitgesloten. De in het leasecontract en derhalve in de leasetermijn inbegrepen kostencomponenten en aanvullend te verlenen diensten zullen door ATH steeds gespecificeerd worden weergegeven in de bij het leasecontract behorende en voor een bepaald object op te maken afleveringscalculatie.
- Afschrijving, rente
- Reparatie, onderhoud en banden
- Verzekering, WA en Casco
- Houderschapsbelasting
- Schade Verzekering, Inzittenden
- Administratiekosten en
- Reservering vervangend vervoer."
(ii) De algemene voorwaarden van ATH luiden onder meer als volgt:
"6. Wijziging tarief
Indien zal blijken dat het werkelijk aantal met het object gereden kilometers meer dan 10% en minimaal 5000 kilometer afwijkt van de oorspronkelijk geschatte jaarkilometrage, zal ATH gerechtigd zijn tussentijds, (...) de jaarkilometrage, de leaseprijs per maand of per kilometer, als ook de looptijd (...) zo nodig met terugwerkende kracht vanaf de ingangsdatum aan te passen. (...)
7. Afrekening verreden meer-/minderkilometers
In het geval het werkelijk met het object te rijden aantal kilometers minder dan de hiervoor in artikel 6 genoemde Pro 10% meer- of minder kilometers afwijkt van het voor het leasecontract geldende jaarkilometrage zal ATH op verzoek van één van parijen éénmaal per kalenderjaar een tussentijdse verrekening opmaken met betrekking tot het afwijkende aantal meer-/minderkilometer. Verrekening van meer-/minderkilometers zal, ongeacht of er tussentijds verrekening heeft plaatsgevonden, in ieder geval na afloop van het leasecontract plaatsvinden. De bij aanvang van de leaseperiode geldende verrekenprijs voor meer-/minderkilometers zal door ATH in het leasecontract en/of de afleveringscalculatie worden vermeld.
18. Teruggave van objecten
18.3 Bij de teruggave van het object dient een inname rapport door lessee en een door ATH daartoe aan te wijzen derde, welke het object namens haar zal innemen, worden ingevuld en ondertekend. Uit dit rapport zal de staat van object op het moment van inlevering dient te blijken."
(iii) In de individuele leasecontracten is telkens een meerkilometerprijs vermeld.
(iv) Alle overeenkomsten zijn uiteindelijk in de loop van 2007 beëindigd. Op deze overeenkomsten zijn telkens de algemene voorwaarden van ATH van toepassing geweest.
1.3 Partijen hebben over en weer betaling gevorderd van verschillende bedragen. Bij eindvonnis van 21 december 2009 heeft de rechtbank Arnhem, sector kanton, na saldering van enige over en weer verschuldigde bedragen, de vorderingen van ATH in conventie afgewezen en in reconventie ATH veroordeeld om aan Velocitas te voldoen een bedrag van € 9.272,34. Het hof Arnhem heeft in het door ATH ingestelde principaal hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 21 december 2009, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en Velocitas veroordeeld om aan ATH te voldoen een bedrag van € 17.975,91. In het door Velocitas ingestelde incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 21 december 2009, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd. Bij dagvaarding van 16 november 2011 is Velocitas tijdig in cassatie gekomen. ATH heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. ATH heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Velocitas richt één middel, bestaande uit drie onderdelen met subonderdelen, tegen rov. 4.21 en 4.22, welke luiden:
"4.21 Het hof verwerpt deze grief op grond van de volgende overweging. Partijen hebben de leaseauto's in vier categorieën ingedeeld. Per categorie werd vastgesteld hoeveel kilometers de in de betreffende categorie vallende auto's maximaal mochten rijden. Aan het eind van de periode werd per auto het verschil bepaald tussen het toegestane aantal kilometers en het werkelijk gereden aantal kilometers. Het kwam voor dat auto's meer hadden gereden dan het toegestane aantal kilometers, maar het kwam ook voor dat auto's minder hadden gereden dan het toegestane aantal kilometers. Vervolgens werd binnen de categorie gesaldeerd. Van het binnen een categorie totaal aantal boven het maximum gereden kilometers werd, zoals partijen bij het pleidooi hebben erkend, het binnen diezelfde categorie totaal aantal onder het maximum gereden kilometers afgetrokken. Zo werd per categorie een eindresultaat bepaald.
4.22 Binnen deze systematiek vond dus verrekening van "meerkilometers" met "minderkilometers" plaats. Het hof begrijpt de stellingen van Velocitas aldus dat het niet bij deze verrekening binnen de vier categorieën zou moeten blijven, maar dat vervolgens ook nog een verrekening van de saldi van de vier categorieën zou moeten plaatsvinden. Voor die opvatting bieden evenwel noch de algemene voorwaarden, noch de individuele overeenkomsten steun. De algemene voorwaarden schrijven niet meer voor dan dat minderkilometers met meerkilometers verrekend zullen worden. Die verrekening heeft binnen de hiervoor beschreven systematiek plaatsgevonden en was ook staande praktijk tussen partijen. De individuele overeenkomsten vermelden niets over (verdere) verrekening, zodat ook zij geen steun bieden aan de door Velocitas verdedigde opvatting."
2.2 In subonderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat indien het hof in rov. 4.21 heeft geoordeeld dat partijen ex ante de leaseauto's in categorieën ingedeeld zouden hebben en hierbij tevens ex ante per categorie vastgesteld zouden hebben hoeveel kilometers de in de betreffende categorie vallende auto's maximaal mochten rijden, dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is.
2.3 Het hof doelt in rov. 4.21 op de verrekening volgens de systematiek zoals deze staande praktijk tussen partijen was (zie rov. 4.22, vijfde volzin). Het hof heeft het dus niet over de door het middel bedoelde indeling ex ante, waarmee kennelijk wordt bedoeld een indeling in categorieën ten tijde van het aangaan van de leasecontracten. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Subonderdeel 1.2 faalt in het verlengde hiervan.
2.4 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.22, eerste en vijfde volzin. Het hof verwijst met de woorden 'binnen deze systematiek' (rov. 4.22, eerste volzin) en 'binnen de hiervoor beschreven systematiek (rov. 4.22, vijfde volzin) naar rov. 4.21. Hierin geeft het hof aan dat de leaseauto's in vier categorieën zijn ingedeeld, waarbinnen (dus binnen iedere categorie) de verrekening van meer- met minderkilometers plaatsvond.
2.5 Het hof kon daarvan uitgaan. In het vonnis van de kantonrechter van 9 maart 2009 (p. 4-5) was reeds overwogen: "Tussen partijen staat vast dat sprake is van vier categorieën van geleasde motorvoertuigen, dat de eindafrekening per categorie plaatsvindt en dat meerkilometers binnen één categorie worden gesaldeerd met door met andere voertuigen minder (dan het voor dat contract geldende maximum) gereden aantal kilometers. Partijen verschillen van mening over de vraag of Velocitas geld terug krijgt indien in een bepaalde categorie per saldo minder kilometers zijn gereden dan het overeengekomen maximum voor die voertuigen." Grief 1 in het incidenteel appel richtte zich niet tegen de verrekening binnen de categorieën, maar tegen het afwijzen van de verrekening van de meer- en minderkilometers van alle leaseauto's met elkaar (zie rov. 4.19 en 4.20). In grief 1 van het incidenteel appel geeft Velocitas ook aan (sub 49): "Dat minder kilometers worden verrekend volgt reeds uit het feit dat deze afrekening plaatsvindt binnen de categorieën."
De verrekening per categorie is ter zitting van het hof weer aan de orde gekomen (zie het proces-verbaal van de zitting van 27 mei 2011,(1) p. 3, p. 4 (mr. Weijers: "Systematiek was verrekenen binnen categorie"), p. 5 (hof: "U bevestigt dat er een verrekening plaats vindt op basis van categorie". mr. Verweij: "Dat klopt, als het positief is dan maakt het uit, als het negatief is dan maakt het niet uit.") en p. 6 (hof: "Wij snappen het systeem. Er vindt binnen categorieën verrekening plaatst." (sic)). Het hof doelt daarop met de overweging dat partijen dit bij pleidooi hebben erkend (rov. 4.21, zevende volzin).
2.6 De subonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4 strekken ertoe te betogen dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn omdat van tussentijdse verrekening van meer- en minderkilometers geen sprake is geweest, zodat deze systematiek geen 'staande praktijk' was tussen partijen.
Met de bedoelde overwegingen bedoelt het hof echter niet een oordeel te geven over de vraag of er in het verleden sprake is geweest van tussentijdse verrekening(en) of dat op een eerder tijdstip een eindafrekening heeft plaatsgevonden, maar alleen dat beide partijen van dezelfde systematiek zijn uitgegaan. De klachten falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.7 Subonderdeel 2.2 verwijst naar de in subonderdeel 2.1 bedoelde stellingen van Velocitas, zoals aangevoerd in de pleitnotities van mr. Verweij nrs. 13-17,(2) dat een voorschot in rekening werd gebracht.
Nu niet blijkt dat het hof de in subonderdeel 2.1 bedoelde stellingen van Velocitas anders heeft uitgelegd dan Velocitas in subonderdeel 2.1 aangeeft, faalt de klacht in de eerste alinea van het subonderdeel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht in de tweede alinea faalt, nu het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk kan worden genoemd op de enkele grond dat het hof de stellingen van ATH als vaststaand heeft aangemerkt. De klacht over het passeren van het bewijsaanbod bouwt voort op beide voortgaande klachten en deelt daarom het lot ervan.
2.8 Voor zover subonderdeel 2.5 (eerste alinea) met het "totaal aantal" kilometers doelt op iets anders dan het aantal kilometers per auto, waarvan het hof spreekt in rov. 4.21, faalt de daaraan verbonden klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Doelt de klacht op hetzelfde, dan faalt de klacht, omdat zij niet duidelijk maakt waarin de aan de hof verweten onbegrijpelijkheid schuilt.
Met de erkenning bij pleidooi, zoals het hof in rov. 4.21, zevende volzin aangeeft, wordt gedoeld op de verrekening van meer- en minderkilometers binnen een categorie. Voor zover subonderdeel 2.5 (tweede alinea) uitgaat van een andere lezing, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daarmee falen de klachten uit onderdeel 2.
2.9 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22, waarin het hof overweegt dat noch de algemene voorwaarden, noch de individuele overeenkomsten steun bieden voor 'verrekening van de saldi van de vier categorieën'.
2.10 Het oordeel van het hof in rov. 4.22 is gebaseerd op een uitleg van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden en de individuele overeenkomsten. Die uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
2.11 De subonderdelen 3.1 t/m 3.3 keren zich vergeefs tegen de door het hof gegeven uitleg.
2.12 De subonderdelen 3.4 en 3.5 klagen dat het hof heeft nagelaten te reageren op enkele essentiële stellingen. Deze stellingen hadden, blijkens de dagvaarding, de volgende strekking:
a. dat partijen de bedoeling hadden dat per afzonderlijke individuele overeenkomst/auto meer- en minderkilometers verrekend zouden worden (kilometerlease) en dat zij overeenkomstig die bedoeling gehandeld hebben;
b. dat ATH bij haar opgestelde overzicht in de inleidende dagvaarding conform die bedoeling ook binnen de afzonderlijke vier categorieën per individuele leaseovereenkomst verrekening laat plaatsvinden van meer- en minderkilometers, zodanig dat een negatief of positief categoriesaldo resulteert;
c. dat ATH in strijd met die bedoeling ten onrechte verrekening van de vier categoriesaldi achterwege laat en zelfs stelt een vordering tot vergoeding van meerkilometers te hebben, ondanks het gegeven dat de som van de vier categoriesaldi negatief is.
2.13 In de dagvaarding wordt met betrekking tot de essentiële stellingen vermeld dat ze 'hiervoor' zijn aangevoerd. Blijkens de schriftelijke toelichting zijdens Velocitas nr. 34.1 gaat het om stellingen van Velocitas die in hoofdstuk B.2 van de s.t. en in de inleiding van de cassatiedagvaarding zijn opgenomen. Hoofdstuk B.2 van de s.t. beslaat p. 5 t/m 20 van de s.t. Het kopje 'Inleiding' van de dagvaarding beslaat de p. 3 t/m 10. Naar ik aanneem, doelt Velocitas op de stellingen die zijn ontleend aan grief 1 van het incidenteel appel als weergegeven in de dagvaarding op p. 6-8.
2.14 Hierin kan ik echter geen stellingen zien waaraan het hof ten onrechte is voorbijgegaan, terwijl het middel ook niet (voldoende) specifiek aangeeft ten aanzien van welke, als essentieel te kwalificeren stellingen, dat het geval zou zijn. Het hof heeft immers een oordeel gegeven over het standpunt van Velocitas, dat sprake was van kilometerlease (rov. 4.20 e.v.). Daarmee falen de subonderdelen en daarmee de resterende klachten van onderdeel 3.
2.15 Nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zou Uw Raad het beroep m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 lid 1 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Dit proces-verbaal trof ik alleen aan in het dossier van ATH.
2 De pleitnotities van mr. Verweij, waarnaar het middel verwijst, trof ik alleen aan in het dossier van Velocitas.