Conclusie
13/00178
Mr. L. Timmerman
Zitting 13 september 2013
Conclusie inzake:
1. Mr. P.W. Schreurs
2. Mr. P.M.C. Brouns
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn B.V.
eiser in het principaal cassatieberoep,
verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: de curatoren)
tegen
Favini Real Estate B.V. in liquidatie
verweerster in het principaal cassatieberoep,
eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
(hierna: Favini RE)
In deze procedure staat de vraag centraal of de op de Zesde Richtlijn gebaseerde wettelijke regeling omtrent de vernietiging van splitsingen van vennootschappen (art. 2:334a-ii BW) in de weg staat aan een beroep op vernietiging ex art. 42 lid 1 Fw Pro. Onderhavige procedure hangt samen met de bij de Hoge Raad onder rolnummer 12/03271 aanhangige zaak tussen Favini RE en mr. Schreurs c.s. in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van een zustervennootschap van Favini Apeldoorn B.V., Favini Meerssen B.V.
1. Feiten [1]
1.1 Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn) is naast (onder andere) Favini Meerssen B.V. een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland). De aandelen van Favini Nederland zijn volledig in handen van Favini S.p.A. gevestigd in Italië (hierna: Favini Italië).
1.2 Favini Apeldoorn dreef een papierfabriek in onroerende goederen aan de Europaweg 48 te Apeldoorn (hierna: het bedrijfspand).
1.3 In 2002 werd Favini Nederland gefinancierd door een drietal lokale banken. Favini Nederland leende de door de banken verstrekte gelden door aan Favini Apeldoorn (alsmede aan Favini Meerssen). Eind 2002 is de schuld van Favini Nederland aan de lokale banken geherfinancierd. In dit verband heeft Favini Italië op 12 december 2002 een kredietovereenkomst gesloten met een consortium van Italiaanse banken onder aanvoering van Banca Intesa. Dit krediet is onder meer aangewend om de schuld van Favini Nederland aan de eerder bedoelde lokale banken af te lossen. Onder de nieuwe groepsfinanciering leende Favini Italië de door het consortium aan haar verstrekte gelden door aan Favini Nederland, die de gelden op haar beurt weer doorleende aan Favini Apeldoorn en Favini Meerssen.
Tot meerdere zekerheid van het nieuwe concernkrediet heeft Favini Apeldoorn op 19 december 2002 een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand gevestigd ten gunste van het bankenconsortium.
1.4 Op 29 en 30 december 2005 hebben in het Favini-concern juridische afsplitsingen plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is Favini RE opgericht, heeft Favini RE de eigendom van het bedrijfspand verworven en is een schuld van Favini Apeldoorn aan Favini Nederland overgegaan op Favini RE. De boekwaarde van het bedrijfspand (€ 16.810.000) was nagenoeg gelijk aan de overgenomen schuld (€ 16.809.999).
1.5 Met ingang van 1 januari 2006 is Favini Apeldoorn het bedrijfspand gaan huren van Favini RE. Op de huurovereenkomst waren de algemene voorwaarden van Favini RE van toepassing, waarvan artikel 17.1 luidt:
"In all cases where the Landlord issues a summons, notice of default or bailiff's notification to the Tenant, or where proceedings are taken against the Tenant for compliance with its Lease obligations or vacation of the premises, the Tenant shall be obliged to pay to the Landlord all costs incurred, both judicial and extra-judicial -except when there is al final court order against the Landlord for payment of procedural costs."
1.6 Aan Favini Apeldoorn is op 22 januari 2008 voorlopige surseance verleend; deze surseance is op 25 januari 2008 beëindigd onder gelijktijdige uitspraak van haar faillissement, met benoeming van mr. Schreurs en mr. Brouns tot curatoren.
1.7 De curatoren, die de onderneming in eerste instantie hebben voortgezet, hebben op 9 oktober 2008 een bedrag van € 870.999 aan Favini RE betaald, met als omschrijving: “huur 22 januari 2008 tot en met 30 september 2008”.
1.8 Bij brief van 6 augustus 2009 heeft curator Brouns jegens Favini RE de nietigheid van beide splitsingen ingeroepen op grond van art. 42 Fw Pro, heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het bedrijfspand door Favini RE aan de faillissementsboedel moet worden teruggeleverd, en heeft hij de betaling van de huurschulden, voor zover deze als boedelschulden kunnen worden aangemerkt, opgeschort. Bij brief van dezelfde datum heeft curator Brouns de huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken voor zover nodig opgezegd tegen 8 november 2009.
2. Procesverloop [2]
2.1 Bij inleidend exploot van 11 september 2009 heeft Favini RE de curatoren gedagvaard voor de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn. Zij vorderde veroordeling van de curatoren tot betaling van € 1.287.360,26 voor achterstallige huurpenningen over de periode van 1 oktober tot en met 30 september 2009 alsmede voor de periode van 1 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2009, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast vorderde zij veroordeling van de curatoren tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
2.2 Nadat de kantonrechter de vorderingen van Favini RE op 23 september 2009 bij verstekvonnis had toegewezen, zijn de curatoren in verzet gekomen, onder gelijktijdige instelling van een vordering in reconventie.
De curatoren hebben de vorderingen van Favini RE betwist en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de juridische splitsingen van 29 en 30 december 2005 terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze splitsingen te vernietigen; te verklaren voor recht dat op Favini RE de verplichting rust om het bedrijfspand dat ingevolge deze juridische splitsing uit het vermogen van Favini Apeldoorn is geraakt en in het vermogen van Favini RE is terechtgekomen vrij van beslagen en onbezwaard aan de boedel terug te geven, en zo Favini RE daartoe niet in staat is, te verklaren voor recht dat Favini RE tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en Favini RE te veroordelen tot vergoeding van de schade die de boedel dientengevolge lijdt, op te maken bij staat, alsook om voor recht te verklaren dat ingevolge de vernietiging van de splitsing middels de pauliana, de curatoren en (dus) de faillissementsboedel van Favini Apeldoorn (met terugwerkende kracht) zijn bevrijd van de verplichting tot betaling van huur aan Favini RE, alles met nevenvorderingen.
Favini RE heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
2.3 Bij vonnis van 7 april 2010 heeft de kantonrechter de zaak op de voet van art. 98 Rv Pro naar de rechtbank Zutphen verwezen, omdat de vorderingen volgens hem ongeschikt waren voor behandeling en beslissing door één rechter en voor een belangrijk deel onderwerpen betrof die op zichzelf genomen niet behoren tot de bevoegdheid van de kantonrechter.
Bij eindvonnis in verzet van 29 december 2010 heeft de rechtbank het beroep van de curator op de pauliana afgewezen.
Daartoe overwoog zij ten aanzien van de splitsing van 29 december 2005 van Favini Nederland dat Favini RE door die rechtshandeling werd opgericht en daarbij dus geen partij was, zodat de curatoren wat betreft deze splitsing geen actio pauliana tegen Favini RE kunnen instellen. De stelling dat de splitsingen van 29 en 30 december 2005 een samenstel van rechtshandelingen zijn, hebben zij niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijging. Ten aanzien van de splitsing van 30 december 2005 oordeelde de rechtbank dat voor het beantwoorden van de vraag of de Zesde Richtlijn in de weg staat aan vernietiging van een splitsing op grond van de pauliana, ook wanneer een daartoe strekkende vordering is ingesteld na zes maanden nadat de akte van splitsing is neergelegd, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie noodzakelijk waren. Uit efficiëntieoverwegingen heeft de rechtbank daarom onderzocht of het beroep van de curatoren op de pauliana slaagt. De rechtbank oordeelde dat dit niet het geval is, nu niet is aangetoond dat Favini Apeldoorn en Favini RE ten tijde van de splitsing wetenschap hadden van potentiële benadeling van schuldeisers. Het bedrijfspand vormde destijds door de volledige verhypothekering geen reëel verhaalsobject voor de schuldeisers; van subrogatie in de rechten van het bankenconcern na uitwinning was destijds nog geen sprake. De huurvorderingen van Favini RE wees de rechtbank toe; de vordering tot betaling van de volledige proceskosten en buitengerechtelijke kosten matigde zij aanzienlijk tot hetgeen was verschuldigd op basis van de toepasselijke liquidatietarieven.
2.4 De curatoren zijn, onder aanvoering van veertien grieven, in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem. Zij vorderden vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van Favini RE in conventie en toewijzing van hun vorderingen in reconventie, met veroordeling van Favini RE in de kosten van het geding.
In incidenteel appel heeft Favini RE, onder aanvoering van één grief, geconcludeerd tot bekrachtiging met uitzondering van de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de totale daadwerkelijk door haar gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten, en gevorderd dat de curator alsnog tot betaling van deze kosten zal worden veroordeeld, per 25 maart 2011 begroot op € 130.981,96 te vermeerderen met de kosten voor vast recht van het hoger beroep, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zou vermenen te behoren.
2.5 Bij arrest van 25 september 2012 heeft het hof het vonnis van 29 december 2010 bekrachtigd, de curatoren veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en Favini RE veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Het meer of anders gevorderde wees het hof af.
Favini RE heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en voorts tot verwerping, en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben gereageerd op het ontvankelijkheidsverweer en hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd en Favini RE van dupliek heeft gediend.
3.Bespreking van het principaal cassatieberoep
3.1
Het principaal cassatieberoep bevat twee middelen, elk bestaand uit meerdere onderdelen.
Middel 1is een inleiding en bevat geen zelfstandige klachten.
Middel 1is een inleiding en bevat geen zelfstandige klachten.
3.2
Middel 2betoogt dat het hof in r.o. 4.11-4.15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu artikel 2:334u BW en/of de wettelijke regeling inzake (af)splitsing een vernietiging op grond van de actio pauliana niet uitsluit, althans nu artikel 2:334u BW en/of de wettelijke regeling inzake (af)splitsing een vernietiging op grond van artikel 42 Fw Pro niet uitsluit. De bestreden rechtsoverwegingen luiden aldus:
“4.11 In het onderhavige geval is sprake van twee afsplitsingen van rechtspersonen in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW. De wettelijke regeling voor de afsplitsing van een rechtspersoon is dezelfde als die voor een zuivere splitsing van een rechtspersoon; in artikel 2:334a lid 1 BW worden zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing onder het begrip 'splitsing' geschaard, waarvoor Titel 7 van Boek 2 BW een regeling geeft. Dat leidt ertoe dat, ondanks dat de zesde EEG-richtlijn van de Raad inzake het vennootschapsrecht (PbEG 31 december 1982, L 278; 82/891/EEG) slechts ziet op de zuivere splitsing van een naamloze vennootschap, Titel 7 van Boek 2 BW – gebaseerd op die Richtlijn – ook wat betreft de afsplitsing van naamloze vennootschappen en andere Boek 2-rechtspersonen dient te worden geïnterpreteerd aan de hand van de Richtlijn.
4.12
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank in het kader van de door de Europese wetgever verlangde balans tussen de bescherming van schuldeisers enerzijds en het waarborgen van rechtszekerheid anderzijds heeft opgemerkt in rechtsoverwegingen 7.7 en 7.8 van het eindvonnis. Uit de bepaling in artikel 19 lid 3 van Pro de Richtlijn dat geen afbreuk wordt gedaan aan de wetgeving van lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht op de splitsing dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid, kan worden opgemaakt dat de Richtlijn de lidstaten de vrijheid laat om vernietiging van een splitsing op andere gronden dan het door de Richtlijn en Titel 7 van Boek 2 BW bestreken preventieve toezicht op splitsingen, mogelijk te maken. Uit het preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht' 1996, Splitsing van rechtspersonen (hierna: het preadvies) blijkt dat in ieder geval de Belgische wetgever die vrijheid heeft benut door schuldeisers de mogelijkheid te geven een splitsing ook met een beroep op de actio pauliana aan te tasten.
4.13
De bewoordingen van artikel 2:334u BW wijzen duidelijk op een exclusieve regeling voor de vernietiging van een splitsing ("de rechter kan een splitsing alleen vernietigen''). Het is de vraag of de Nederlandse wet desondanks de mogelijkheid openlaat om de vernietiging van de splitsing open te stellen op andere gronden dan het preventieve toezicht zoals dat in Titel 7 van Boek 2 BW is geregeld. In de parlementaire geschiedenis van de artikelen 2:334a e.v. BW (Kamerstukken met nr. 24 702) wordt in het geheel niet gesproken over de vraag of vernietiging van een splitsing op andere gronden mogelijk zou (moeten) zijn (en of dat ook nog kan nadat zes maanden na neerlegging van de akte van splitsing zijn verstreken).
Evenmin valt daarin te lezen dat het de bedoeling was de beperking in de aanhef van 2:334u BW alleen te doen zien op vormen van preventief toezicht. In de tekst van de wetsgeschiedenis valt derhalve geen steun te vinden voor het standpunt dat niet bedoeld is de mogelijkheid van vernietiging op grond van de pauliana uit te sluiten. Uit het feit dat de minister van justitie in het nader rapport, naar aanleiding van de aanbeveling van de Raad van State om de gevallen van vernietiging van een splitsing zoveel mogelijk te beperken, (sub 12) heeft opgenomen dat de splitsingsregeling zo is opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat (vanwege de zeer ingrijpende gevolgen van de gevolgen van vernietiging van een splitsing) zoveel mogelijk is beperkt, kan veeleer worden opgemaakt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een zeer beperkte vernietigingsregeling.
4.14
Een ander argument voor de veronderstelling dat de wetgever bewust heeft gekozen voor een vernietigingsregeling die zich beperkt tot de in artikel 2:334u BW genoemde gronden, ziet het hof in de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis het beeld naar voren komt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de gevaren die een splitsing kan hebben voor de positie van schuldeisers van de splitsende rechtspersoon, doch de bescherming geboden door de publicatievoorschriften, verzetrechten en aansprakelijkheidsregels in Titel 7 van Boek 2 BW, voldoende heeft geacht om de schuldeisers die nadeel zouden kunnen ondervinden van een splitsing tegen die gevaren te beschermen.
Zo is op pagina 3 en 4 van de memorie van toelichting onder meer opgenomen:
"Kunnen bij fusie (...) vooral aandeelhouders nadeel lijden – door een scheve ruilverhouding – bij splitsing bestaat in de eerste plaats het gevaar van benadeling van schuldeisers. Zij worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed. Het wetsvoorstel bevat een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. Net als bij fusie kunnen schuldeisers zekerheid verlangen voor de voldoening van hun vordering (artikel 334k) en onder omstandigheden wijziging of ontbinding van hun overeenkomst vorderen (artikel 334r). Voorts bepaalt de splitsingsregeling dat de splitsing van het vermogen niet mag leiden tot splitsing van afzonderlijke rechtsverhoudingen – zou dat anders zijn, dan zouden schulden ten nadele van schuldeisers in stukken kunnen worden geknipt – (artikel 334j), dat als het gehele vermogen van de gesplitste rechtspersoon is overgegaan de verkrijgende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden die door de splitsingsakte niet duidelijk aan de ene of de andere rechtspersoon worden toegedeeld (artikel 334s) en dat alle rechtspersonen binnen zekere grenzen aansprakelijk zijn voor de schulden van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, als de rechtspersoon waarop de schuld is overgegaan, met de voldoening in gebreke blijft (artikel 334t)."
Ook in de Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie voor Justitie wordt ingegaan op de bescherming van derden. Die bescherming komt vooral tot uiting in de publicatievoorschriften en verzetrechten en in de bijzondere aansprakelijkheidsregels (in de artikelen 334f-l, 334v-dd, en 334s-t), aldus de minister van justitie op pagina 2 van de Nota.
Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever, ondanks dat hij de moeilijke positie van de schuldeisers onder ogen heeft gezien, de door de wet geboden bescherming van de schuldeisers afdoende heeft geacht.
4.15
Hierbij komt dat uit het preadvies (onder 4.1.3 van de bijdrage van mr. R. Nieuwdorp) lijkt te kunnen worden afgeleid dat de reden dat er in België voor is gekozen om de splitsing ook op grond van de actio pauliana te kunnen vernietigen, gelegen is in het feit dat de Belgische wet de schuldeisers niet het recht geeft om zich tevoren te verzetten tegen een (voorstel tot) splitsing. Op grond van artikel 2:334l BW kunnen de schuldeisers naar Nederlands recht echter wel tegen het voorstel tot splitsing in verzet komen, ofwel op grond dat het voorstel ten aanzien van zijn rechtsverhouding strijdt met artikel 2:334j BW ofwel omdat een krachtens artikel 2:334k BW verlangde waarborg niet is gegeven. Dat zou kunnen verklaren waarom de Nederlandse wetgever, ondanks het feit dat hij – zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis – kennis heeft genomen van het preadvies en de daarin beschreven Belgische wetgeving inzake splitsing, geen aanleiding heeft gezien om nadere beschouwingen te wijden aan de vraag of niet, net als in België, splitsingen ook aangetast moeten kunnen worden op grond van een geslaagd beroep op de (faillissements)pauliana.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de Nederlandse wetgever klaarblijkelijk ook geen aanleiding heeft gezien te reageren op de opmerking in het preadvies in de bijdrage van mr. F.K. Buijn (onder 5) dat hij artikel 2:334u BW zo leest dat er uitsluitend sprake van een vernietiging kan zijn op grond van artikel 334u bedoelde situaties en niet (bijvoorbeeld) op grond van artikel 3:44 BW Pro.”
Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik kort de juridische context waarbinnen zij moeten worden beoordeeld.
Samenloop van rechtsregels [4]
3.3
De vraag of een afsplitsing vernietigd kan worden op grond van art. 42 Fw Pro, zijnde een niet in art. 2:334u BW genoemde vernietigingsgrond, is een vraag van samenloop tussen deze twee wettelijke regelingen.
In beginsel geldt in het burgerlijk recht het principe van
cumulatie: wanneer meerdere rechtsregels op een casus van toepassing kunnen zijn, worden zij naast elkaar toegepast [5] . Iedere rechtsregel dient zoveel mogelijk tot zijn recht te komen, zodat uitzonderingen op het cumulatiebeginsel slechts gerechtvaardigd zijn indien daarvoor deugdelijke argumenten bestaan, zoals wanneer toepassing van de verschillende in aanmerking komende rechtsregels resultaten oplevert die in strijd zijn met het stelsel of de strekking van de wet of die uit praktisch oogpunt onaanvaardbaar zijn. In dat geval geldt het beginsel van
alternativiteiten staat het de gerechtigde in beginsel vrij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wil inroepen of op welke rechtsgrond hij zich wil baseren [6] .
cumulatie: wanneer meerdere rechtsregels op een casus van toepassing kunnen zijn, worden zij naast elkaar toegepast [5] . Iedere rechtsregel dient zoveel mogelijk tot zijn recht te komen, zodat uitzonderingen op het cumulatiebeginsel slechts gerechtvaardigd zijn indien daarvoor deugdelijke argumenten bestaan, zoals wanneer toepassing van de verschillende in aanmerking komende rechtsregels resultaten oplevert die in strijd zijn met het stelsel of de strekking van de wet of die uit praktisch oogpunt onaanvaardbaar zijn. In dat geval geldt het beginsel van
alternativiteiten staat het de gerechtigde in beginsel vrij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wil inroepen of op welke rechtsgrond hij zich wil baseren [6] .
Van
exclusieve werkingtenslotte kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt [7] .
exclusieve werkingtenslotte kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt [7] .
3.4
Het hof komt in deze zaak tot de bevinding dat art. 2:334u BW exclusieve werking heeft omdat de strekking van Titel 2.7.4 BW zulks onvermijdelijk meebrengt. Om de juistheid van dit oordeel te kunnen beoordelen, ga ik kort op de achtergronden van de splitsingsregeling in.
(Af)splitsing
3.5
Bij wet van 24 december 1997, in werking getreden op 1 februari 1998 [8] , heeft Nederland de Zesde Richtlijn [9] betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen geïmplementeerd. De richtlijn verplicht de lidstaten niet tot invoering van een splitsingsregeling, maar als een splitsingsregeling wordt ingevoerd, moeten de bepalingen van de richtlijn worden gevolgd.
3.6
Onderhavige zaak betreft een afsplitsing en geen zuivere splitsing: de splitsende rechtspersonen zijn na de afscheiding van een deel van hun vermogens blijven bestaan. De Zesde Richtlijn regelt echter slechts de zuivere splitsing, waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan. Nederland heeft er bij het opstellen van de implementatiewetgeving voor gekozen de regels van de richtlijn ook over te nemen voor afsplitsing (art. 2:334a lid 1 en 3 BW), omdat daarbij vrijwel dezelfde belangen betrokken zijn [10] . Ook ziet de Nederlandse regeling anders dan de richtlijn niet alleen op de naamloze vennootschap, maar op alle in boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen.
3.7
Juridische splitsing is een rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling van eigen aard [11] , vergelijkbaar met een juridische fusie, die wordt gekenmerkt door de overgang van vermogen in het kader van structuurwijziging [12] . In één rechtshandeling gaat het vermogen van een rechtspersoon tegen uitreiking van aandelen of verkrijging van lidmaatschap geheel of gedeeltelijk onder algemene titel over op een verkrijgende rechtspersoon. Bij zuivere splitsing wordt de verdwijnende rechtspersoon bovendien zonder vereffening ontbonden.
De belangen van onder meer crediteuren kunnen hierbij in het geding komen, zodat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever veel nadruk legt op bescherming van crediteursbelangen en openbaarheid van het proces [13] . Nadat het splitsingsvoorstel, de toelichting en eventuele tussentijdse vermogensopstellingen zijn opgesteld (art. 2:334f en 334g BW) dient het splitsingsvoorstel bij het handelsregister te worden gedeponeerd (art. 2:334h BW) en te worden aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad (art. 2:334h lid 3 BW). Nadat het besluit tot splitsing is genomen (art. 2:334m BW) en de splitsing in een notariële akte van splitsing is vastgelegd (art. 2:334n BW), dient de splitsing te worden ingeschreven in de openbare registers (art. 2:334n leden 3 en 4 BW).
3.8
De splitsingsregeling is zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk wordt beperkt, omdat het ongedaan maken ervan gezien de veelheid van bij splitsingen betrokken belangen feitelijk en juridisch niet eenvoudig is.
De nietigheid van een splitsing kan uitsluitend door de rechter worden uitgesproken (art. 2:334u lid 1, aanhef BW cf. art. 19 lid 1 sub a Zesde Pro Richtlijn) en een niet door een rechter vernietigde splitsing is geldig (art. 2:334u lid 2, slotzin) – zelfs indien niet aan de vereisten voor splitsing is voldaan [14] .
Verder mag zelfs de rechter een splitsing niet vernietigen indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De Minister meende dat deze laatste regel in veel gevallen aan vernietiging in de weg zal staan, in het bijzonder als tussen de splitsing en de uitspraak omtrent de vernietiging reeds geruime tijd is verstreken [15] .
De regeling biedt belanghebbenden tenslotte slechts een beperkte termijn om zich tegen de splitsing te verzetten (1 maand na nederlegging van het splitsingsvoorstel, art. 2:334l lid 1 BW) en/of de nietigheid van de splitsing in te roepen (6 maanden na registratie van de akte van splitsing in het handelsregister, art. 2:334u lid 3 BW).
3.9
Ik merk op dat de vordering tot vernietiging uitsluitend ter beschikking staat aan “een lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende” (art. 2:334u lid 2 BW). In de literatuur bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of crediteuren binnen het belanghebbendenbegrip vallen [16] . Ik zie niet in dat, nu belanghebbende een open begrip is, crediteuren categorisch zijn uitgesloten.
3.1
Hoewel vraagtekens zijn te plaatsen bij de effectiviteit van de rechtsbescherming die Titel 2.7.4 BW crediteuren
voorafbiedt – vooral buitenlandse crediteuren zullen niet steeds tijdig van de voorgenomen splitsing op de hoogte geraken [17] om verzet in te kunnen stellen (art. 2:334l BW) en aanvullende zekerheden te vragen (art. 2:334k BW) – houden crediteuren ook na de splitsing nog toegang tot de voorzieningen van wijziging of ontbinding en daarmee samenhangende schadevergoeding (art. 2:334r BW) of het indienen van een schadevordering op grond van het aansprakelijkheidsregime van art. 2:334s en 334t BW. Uiteraard kunnen door een splitsing benadeelde crediteuren of de curator degenen die de splitsing hebben uitgelokt ook uit onrechtmatige daad aanspreken.
voorafbiedt – vooral buitenlandse crediteuren zullen niet steeds tijdig van de voorgenomen splitsing op de hoogte geraken [17] om verzet in te kunnen stellen (art. 2:334l BW) en aanvullende zekerheden te vragen (art. 2:334k BW) – houden crediteuren ook na de splitsing nog toegang tot de voorzieningen van wijziging of ontbinding en daarmee samenhangende schadevergoeding (art. 2:334r BW) of het indienen van een schadevordering op grond van het aansprakelijkheidsregime van art. 2:334s en 334t BW. Uiteraard kunnen door een splitsing benadeelde crediteuren of de curator degenen die de splitsing hebben uitgelokt ook uit onrechtmatige daad aanspreken.
3.11
Van Luyn [18] , Prinsen [19] en
Van Sint Truiden [20] menen dat crediteuren ook ten aanzien van splitsingen een beroep kunnen doen op de actio pauliana. De auteurs onderbouwen deze stelling niet.
Löwensteyn [21] merkt nog op dat de crediteurenbescherming die de aan de splitsingsregeling verwante regeling voor fusies biedt, naast en niet in de plaats van andere beschermingsmechanismes staat. De actio pauliana ziet op benadelende rechtshandelingen, zodat alle rechtshandelingen die benadelend zijn in de zin van de actio door de betrokken schuldeiser kunnen worden vernietigd. Ik vraag mij af of de opmerkingen van Löwensteijn werkelijk relevant zijn. Zij hebben betrekking op een voorstel voor de Derde Richtlijn en zij zijn gemaakt, voordat er van enige Nederlandse implementatiewetgeving sprake was.
Van Sint Truiden [20] menen dat crediteuren ook ten aanzien van splitsingen een beroep kunnen doen op de actio pauliana. De auteurs onderbouwen deze stelling niet.
Löwensteyn [21] merkt nog op dat de crediteurenbescherming die de aan de splitsingsregeling verwante regeling voor fusies biedt, naast en niet in de plaats van andere beschermingsmechanismes staat. De actio pauliana ziet op benadelende rechtshandelingen, zodat alle rechtshandelingen die benadelend zijn in de zin van de actio door de betrokken schuldeiser kunnen worden vernietigd. Ik vraag mij af of de opmerkingen van Löwensteijn werkelijk relevant zijn. Zij hebben betrekking op een voorstel voor de Derde Richtlijn en zij zijn gemaakt, voordat er van enige Nederlandse implementatiewetgeving sprake was.
Nagtegaal [22] wijst er in een interessante noot op dat art. 2:334u BW in de wet opgenomen is om de (absolute) nietigheid van een splitsing, die uit het oogpunt van rechtszekerheid ongewenst is, zo veel mogelijk te voorkomen. Dit streven naar rechtszekerheid kan echter strijdig zijn met het andere uitgangspunt in de splitsingswetgeving dat schuldeisers van de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, zo veel mogelijk beschermd moeten worden. Met art. 19 van Pro de Richtlijn en art. 2:334u BW heeft de wetgever ervoor gekozen de rechtszekerheid boven het belang van de schuldeisers te stellen. Nagtegaal betoogt evenwel dat een actio Pauliana de rechtszekerheid niet hoeft te schaden, terwijl zij schuldeisers wel bescherming biedt. Het doel en de strekking van art. 2:334u BW verzetten zich volgens hem niet tegen het instellen van de actio Pauliana tegen een splitsing. Indien een actio pauliana in een specifiek geval wel tot ongewenste gevolgen leidt, meent Nagtegaal dat de wet daartegen voldoende waarborgen biedt.
3.12
Mijns inziens zijn de gevolgen van een (af)splitsing over het algemeen te complex om aan de gedachte van relatieve nietigheid recht te kunnen doen: de gevolgen van het ongedaan maken of ‘wegdenken’ van een (af)splitsing moeten in verband met allerlei inmiddels verrichte andere (rechts)handelingen worden bezien. Wanneer de curator mag handelen alsof de (af)splitsing nooit had plaatsgehad, zou hij de verkrijgende vennootschap kunnen leegtrekken. Een dergelijke vennootschap heeft mogelijkerwijs inmiddels nieuwe crediteuren gekregen die te goeder trouw meenden zich te kunnen verhalen op een bij de (af)splitsing –die op het handelsregister is gepubliceerd- verkregen goederen. Er kunnen bij de (af)splitsende vennootschap nieuwe crediteuren zijn opgekomen die ineens een verhaalsobject in de schoot geworpen krijgen. Daarbij komt nog dat de verkrijgende vennootschap vaak bij de akte van afsplitsing is opgericht. Wordt die oprichting met terugwerkende kracht door het inroepen van art. 42 Fw Pro nietig? Ik vind om die reden het inroepen van de nietigheid van een (af)splitsing zo ongeveer vier jaar na de splitsing, zoals in het onderhavige geval is geschied, in het algemeen [23] bezwaarlijk. Maar dat heeft de Richtlijngever en ook de Nederlandse wetgever dan ook niet gewild. Ik verwijs naar art. 19, lid 1, onder c van de Zesde Richtlijn waarin onomwonden is bepaald dat de vordering tot nietigverklaring van de splitsing binnen zes maanden na de datum van publicatie van de splitsing dient te worden ingediend. Dat lijkt mij een juiste bepaling omdat een vennootschap vaak zo’n dynamisch karakter heeft. Er kan zelfs in zes maanden veel bij een vennootschap veranderen. De Nederlandse wetgever ziet dit niet anders getuige art. 2: 334u, lid 3 BW. Juist lijkt mij ook de gedachte van de Richtlijngever en de Nederlandse wetgever dat vernietiging van een splitsing, voor zover mogelijk, steeds dient plaats te hebben onder begeleiding van de rechter (zie art. 19, lid 1, onder a van de Zesde Richtlijn en art. 2: 334u, lid 2 BW). Het is belangrijk dat de rechter goed let op wat de gevolgen van het terugdraaien van een splitsing zijn en zonodig die gevolgen bijstuurt (zie de mogelijkheden die art. 2:334 u, lid 4, onder b BW en art. art. 2:334u, lid 5 BW daartoe biedt).
3.13
Waartoe leidt het geheel van bovenstaande afwegingen? Ik kom tot een standpunt dat in de kern overeenstemt met dat van het Hof Arnhem in de bestreden uitspraak, maar op een bepaald punt ook afwijkt. Ik ben het met het hof eens dat de pauliana niet in algemene zin toepasbaar is naast art. 2:334u BW. Hieraan staan de voor de vernietiging geldende korte vernietigingstermijn en de zo wenselijke tussenkomst van de rechter in de weg. Ik wijs ook op het slot van art. 2: 334, lid 2 BW. Daar is de wetgever wel heel duidelijk: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig. Aan onverkorte toepassing van art. 42 Fw Pro komt geen rechter te pas. Dit standpunt van het hof vindt ondersteuning in de literatuur.
Koster [24] , Van Olffen/Buijn/Simonis [25] , Schoonbrood en Van der Hoek [26] ,
Verbrugh [27] en
Zaman/Van Eck/Roelofs [28] menen dat art. 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van splitsingen behelst.
Koster [24] , Van Olffen/Buijn/Simonis [25] , Schoonbrood en Van der Hoek [26] ,
Verbrugh [27] en
Zaman/Van Eck/Roelofs [28] menen dat art. 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van splitsingen behelst.
Ik zou niettemin op het oordeel van het Hof Arnhem een nuancering willen aanbrengen, als het hof van mening zou zijn dat art. 2:334u BW een beroep op de pauliana volledig uitsluit. Ik licht mijn nunancering toe. Het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering en de door het bestuur bij de notaris te verrichten rechtshandeling van (af)splitsing hangen nauw met elkaar samen. Men zou van een samenstel van rechtshandelingen kunnen spreken [29] . De ene rechtshandeling kan niet zonder de andere plaatsvinden. Zo verplicht het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering het bestuur om de rechtshandeling van (af)splitsing bij de notaris te gaan verrichten. Als er een voor de schuldeisers van de (af)splitsende vennootschap een nadelige (af)splitsing heeft plaatsgevonden, kan de curator m.i. het aandeelhoudersbesluit tot splitsing met behulp van art. 42 Fw Pro vernietigen. Er is dan sprake van een (af)splitsing, gebaseerd op een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering, zoals bedoeld in art. 19, lid 1, onder b van de Splitsingsrichtlijn en art. 2: 334u, lid 1, onder c BW. Vernietiging van de (af)splitsing zelf kan door de rechter alleen bevolen worden wanneer het verzoek daartoe binnen een half jaar na publicatie van de (af)splitsing op het handelsregister is aanhangig is gemaakt. .
3.14
De vraag is dan nog slechts in hoeverre art. 19 lid 3 Zesde Pro Richtlijn aan deze constatering kan afdoen. Volgens deze bepaling doet de richtlijn geen afbreuk aan de wetgevingen der Lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid. Koster [30] betoogt – onder verwijzing naar de Franse tekst van de richtlijn en de toelichting op het Ontwerp van Verdrag over de internationale fusie – dat de bepaling slechts ziet op toezicht in de sfeer van kartels en beurshandel, niet op bepalingen als de faillissementspauliana.
Wat daarvan zij, de bewoordingen van art. 2:334u lid 1 aanhef BW impliceren dat de Nederlandse wetgever er voor heeft gekozen deze vernietigingsmogelijkheid niet te bieden: “de rechter kan een splitsing
alleenvernietigen” (onderstreping LT) op de in sub a-d van het artikellid genoemde gronden [31] . Dat betekent m.i. dat de pauliana-nietigheid in art. 2:334u ingebed dient te worden. Ik word in dat idee gesterkt door het hierboven geciteerde slot van art. 2:334u, lid 2 BW: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig.
alleenvernietigen” (onderstreping LT) op de in sub a-d van het artikellid genoemde gronden [31] . Dat betekent m.i. dat de pauliana-nietigheid in art. 2:334u ingebed dient te worden. Ik word in dat idee gesterkt door het hierboven geciteerde slot van art. 2:334u, lid 2 BW: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig.
Men zou zich nog kunnen afvragen of die beperkte Nederlandse gronden voor vernietiging van een (af)splitsing door de rechter in overeenstemming zijn met de Splitsingsrichtlijn. Ik leid uit de considerans van de Zesde Richtlijn en de systematiek van de Richtlijn af dat de Richtlijn de Nederlandse wetgever niet verplicht om in het algemeen de mogelijkheid te openen een splitsing via de pauliana te vernietigen. De Nederlandse wetgever zou er zelfs voor kunnen kiezen nietigheid van een (af)splitsing in haar geheel onmogelijk te maken. Ik verwijs naar art. 19 van Pro de Richtlijn dat niet verplicht een vernietigingsregeling op te nemen. Dat Belgie en ook Frankrijk de pauliana-nietigheid met gebruikmaking van art. 19, lid 3 van de Zesde Richtlijn een andere status hebben gegeven dan in Nederland, zoals in de s.t. van de curator wordt opgemerkt [32] , doet aan de door de Nederlandse wetgever gemaakte keuze niet af. De Nederlandse wetgever heeft de nietigheid van een (af)splitsing dichtgetimmerd door uitdrukkelijk te bepalen dat een niet door de rechter vernietigde splitsing geldig is. Kennelijk hebben Belgie en Frankrijk dit kennelijk niet op deze wijze gedaan.
Conclusie: middel 2 faalt.
3.15
Evenals het hof, kom ik tot de conclusie dat de curator in het onderhavige geval niet met behulp van de pauliana een beroep op nietigheid van de (af) splitsing kan doen. Het hof grondt zijn oordeel op de gedachte dat art. 2:334u art. 42 Fw Pro uitsluit. Zover zou ik niet willen gaan. Ik meen de curator zijn beroep op vernietiging van de afsplitsing niet buiten de rechter mocht doen. Middel 2 faalt.
Verzoek tot matiging proceskosten
3.16
Bij repliek hebben de curatoren verzocht de gevorderde kosten voor de procedure in cassatie te matigen tot het liquidatietarief. Op dit punt kom ik terug bij de behandeling van het derde onderdeel van het incidenteel cassatieberoep.
4.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
4.1
Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
De eerste twee onderdelen worden voorwaardelijk voorgesteld en behoeven m.i. geen behandeling; omdat het eerste onderdeel ingaat op wat een eventueel verwijzingshof ambtshalve zou moeten oordelen, ga ik daar toch kort op in. Het derde onderdeel wordt onvoorwaardelijk voorgesteld.
4.2
Onderdeel 1van het incidenteel cassatieberoep wordt aangevoerd onder de cumulatieve voorwaarden dat (i) het principaal cassatieberoep van de curatoren ontvankelijk zou zijn en zou worden gegrond bevonden en (ii) Uw Raad van oordeel zou zijn dat de verwijzingsrechter niet alsnog – ambtshalve of op verweer van Favini RE – de ontvankelijkheid en toewijsbaarheid van de vorderingen reconventie en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie zou dienen te beoordelen in het licht van de exceptio plurium litis consortium (en de curatoren in zoverre belang zouden hebben bij hun cassatieberoep).
Het onderdeel wijst er op dat de curatoren met hun verklaring van 6 augustus 2009 aan Favini RE zowel hebben vernietigd de splitsing van Favini RE van Favini N.V. (d.d. 29 december 2005) als de splitsing waarbij Favini RE onder algemene titel het bedrijfspand van Favini Meerssen verkreeg en een schuld van Favini Meerssen aan Favini NV overnam (d.d. 30 december 2005). Deze splitsingen hangen volgens Favini RE evenwel zodanig samen dat zij niet geldig kunnen zijn jegens Favini NV en ongeldig jegens Favini RE. De curatoren hadden de verklaring mede aan Favini NV moeten richten en Favini NV ook in onderhavige procedure in rechte moeten betrekken. Nu de vorderingen van de curatoren in reconventie alle gebaseerd zijn op art. 51 Fw Pro en dus een sequeel vormen van de vermeende nietigheid van de splitsingen, zijn de curatoren volgens Favini RE ook daarin niet-ontvankelijk, althans hebben zij daarbij geen belang. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn arrest ten onrechte verzuimd de exceptio plurium litis consortium als rechtsgrond aan te vullen voor het verweer van Favini RE in reconventie en voor haar bestrijding van het verweer van de curatoren in conventie, en had het hof de curatoren derhalve niet-ontvankelijk moeten verklaren.
4.3
Mijns inziens kan de rechter vorderingen niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren wegens processuele ondeelbaarheid [33] , zulks behoudens een andersluidende, specifieke wettelijke bepaling. Processuele ondeelbaarheid is immers een verweer ten principale [34] dat slechts gebaseerd kan zijn op een inhoudelijke beoordeling van de rechtsverhouding in de specifieke omstandigheden van het geval; aan beoordeling van dergelijke verweren dient een partijdebat vooraf te gaan.
Art. 2:334u lid 2 BW bevat weliswaar een dergelijke plicht tot ambtshalve toetsing, nu een vordering tot vernietiging van een splitsing slechts onder de in het artikel vervatte voorwaarden kan worden toegewezen. Het tweede lid van het artikel bepaalt – gelijk art. 2:323 lid 4 BW Pro dit voor fusie doet – dat vorderingen tot vernietiging van een splitsing moeten worden ingesteld tegen alle verkrijgende rechtspersonen alsmede de voortbestaande gesplitste rechtspersoon. Indien de curatoren tot het instellen van een dergelijke vordering bevoegd waren geweest – wat ik als gezegd niet meen – had hij dus inderdaad ook Favini N.V. moeten dagvaarden. De redactie van art. 2:334u lid 2 BW en de opzet van de wettelijke splitsingsregeling – die beoogt vernietiging zoveel mogelijk te voorkomen en daarom zeer restrictief toestaat – impliceren dat de rechter deze voorwaarden ambtshalve heeft te toetsen.
Nu het hof aan vernietiging van de splitsing niet toekomt, mist het onderdeel ook belang.
4.4
Onderdeel 2wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep gegrond zou worden bevonden. Het behoeft dus geen behandeling.
4.5
Onderdeel 3komt op tegen de oordelen van het hof omtrent de proceskosten vervat in r.o. 4.18, welke rechtsoverweging luidt aldus:
“4.18 Ten aanzien van de incidentele grief van FRE, gericht tegen de afwijzing van haar vordering om curatoren te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand, ziet ook het hof in de bepaling in artikel 17.1 van de algemene voorwaarden van FRE (waarin is opgenomen: "In all cases where the Landlord issues a summons, notice of default or bailiffs notification to the Tenant, or where proceedings are taken against the Tenant for compliance with its Lease obligations or vacation of the premises, the Tenant shall be obliged to pay to the Landlord all costs incurred, both judicial and extra-judicial – except when there is a final court order against the Landlord for payment of procedural costs") geen aanleiding om wat betreft de te begroten proceskosten af te wijken van de liquidatietarieven.
Het hof kan zich verenigen met de door de rechtbank in dit verband toegepaste matiging.
Ook voor de met betrekking tot het hoger beroep gemaakte proceskosten ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de liquidatietarieven.
Voor zover de grief van FRE tevens gericht is tegen de begroting van de buitengerechtelijke kosten op € 6.422,-, merkt het hof op dat zij ook in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt hoe groot haar buitengerechtelijke kosten waren, zodat het hof, net als de rechtbank, aanleiding ziet wat betreft de buitengerechtelijke kosten uit te gaan van Rapport Voorwerk II. Niet bestreden is dat dit neerkomt op een bedrag van € 6.422,-.
Wat betreft de, eerst in hoger beroep gevorderde, advocaatkosten verband houdende met een door curatoren geëntameerd kort geding tot opheffing van door FRE gelegde conservatoire derdenbeslagen (waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat een belangenafweging tot opheffing van de beslagen onder voorwaarden moet leiden) overweegt het hof als volgt.
Reeds vanwege het feit dat niet valt in te zien dat sprake is van één van de criteria waaronder artikel 17.1 van de algemene voorwaarden van FRE de huurder verplicht alle (buiten)gerechtelijke kosten te betalen, kan deze vordering niet worden toegewezen.
Nu door FRE geen feiten zijn gesteld die, in dien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. Ook het incidenteel hoger beroep kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.”
4.6
Volgens het onderdeel valt niet in te zien welke bewoordingen partijen moeten of kunnen kiezen indien zij wensen af te wijken van de regeling van art. 237 Rv Pro. Voorzover het hof heeft geoordeeld dat er gronden zijn om de tussen partijen overeengekomen, van art. 237 Rv Pro afwijkende, regeling buiten toepassing te laten is het oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
Het hof sluit zich in r.o. 4.18 aan bij de door de rechtbank toegepaste matiging. Dat doet het hof kennelijk ook voor de matiging tot de liquidatietarieven van de met betrekking tot het hoger beroep daadwerkelijk gemaakte en gevorderde proceskosten.
De rechtbank acht, in r.o. 7.24 van het vonnis van 29 december 2010, redengevend voor de matiging tot het liquidatietarief, dat het in de zaak tussen Favini RE en mr. Schreurs als curator van Favini Meerssen "om een vergelijkbare problematiek ging (...) zodat aannemelijk is dat de advocaten van Favini RE in het kader van de onderhavige procedure minder tijd hebben behoeven te besteden aan het redigeren van de processtukken" en zij voorts enkele kwesties niet opnieuw behoefden te onderzoeken. Ook indien die motivering van de rechtbank moet worden ingelezen in het oordeel van het hof, voldoet het matigingsoordeel van het hof niet aan de daaraan op de voet van artikel 242 Rv Pro te stellen minimum motiveringseis. Naar aanleiding van het vonnis heeft Favini RE een herziene proceskostenopstelling voor de kosten die in de eerste aanleg van de Favini Apeldoorn-zaak daadwerkelijk zijn gemaakt overgelegd waarin dubbeltellingen met de zaak Favini Meerssen zijn geëlimineerd (productie 20, zie MvA sub 18.10). Het hof heeft daarop niet (kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd) gerespondeerd. Gelet op een en ander kon het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, aansluiten bij het oordeel van de rechtbank. Daarbij moet worden bedacht dat de rechtbank, net als het hof, niet beschikte over de gegevens over de kosten in de Favini Meerssen-zaak en dus niet in staat was een vergelijking te maken tussen de in de Favini Meerssen-zaak gevorderde kosten en de in de Favini Apeldoorn-zaak gevorderde kosten. In het licht van de in appel overgelegde overzichten van de daadwerkelijk gemaakte kosten, kan 's hofs oordeel, voor zover dit berust op een overneming van deze overweging van de rechtbank tot matiging van de kosten tot het liquidatietarief, niet in stand blijven.
Beoordeling Onderdeel 3
4.7
Het hof was op grond van art. 242 lid 1 Rv Pro gerechtigd de bedongen vergoeding voor proceskosten en buitengerechtelijke kosten ambtshalve te matigen, maximaal tot het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.
4.8
Uit de wetsgeschiedenis van art. 57 ab Pro (oud) Rv – de gelijkluidende voorloper van art. 242 Rv Pro – komt naar voren dat de bedoeling van de nieuwe wettelijke regeling is geweest de rechter de bevoegdheid te geven om – met name ook waar het verstekzaken betrof – (ambtshalve) de onderhavige kosten binnen redelijke grenzen te houden. Aan de motivering van beslissingen ten aanzien van matiging van de in art. 242 Rv Pro bedoelde kosten kunnen geen strenge eisen worden gesteld; de taak van de cassatierechter bij het toetsen van die motivering is dientengevolge een beperkte. Uiteraard geldt ook voor deze beslissingen dat zij tenminste zodanig moeten worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken [35] .
4.9
De als productie 7 bij de CvA in oppositie [36] overgelegde kostenopstelling in eerste aanleg bevat een niet-chronologische lijst met de door vier fee-earners gemaakte uren; bij de werkzaamheden staat geen zaaknummer vermeld. De totale kosten voor de eerste aanleg komen in deze kostenopstelling op € 47.147,-
In randnummer 18.10 MvA [37] vermeldt Favini RE dat de rechtbank terecht heeft opgemerkt dat een deel van de bij CvA opgevoerde kosten abusievelijk betrekking had op de procedure tussen Favini RE en de curator van Favini Meerssen. De vervolgens als productie 20 bij MvA overgelegde opstelling waaruit de onterechte dubbelingen zouden zijn verwijderd, kwam voor de kosten in eerste aanleg op een totaal van € 65.795, dus € 18.648 meer dan de te corrigeren kostenopstelling.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de in appel overgelegde lijst niet dienen als correctie en verduidelijking van de in eerste aanleg overgelegde kostenopstelling, zodat het hof hieraan geen overweging heeft hoeven wijden.
4.1
Nu Favini RE in de stukken expliciet heeft toegegeven dat er in de zaken rond Favini Meerssen en Favini Apeldoorn dubbelingen zaten (en overigens een feit van algemene bekendheid is behandeling van zaken uit één concern betreffende dezelfde rechtsvraag door dezelfde advocaat werk bespaart) is niet onbegrijpelijk dat het hof deze omstandigheid – ook zonder nauwkeurige kennis van het andere dossier – bij de matiging van de kosten heeft meegewogen.
4.11
Ten aanzien van de proceskosten in cassatie betogen de curatoren dat de billijkheid zich ertegen verzet de gevorderde kosten voor de bovenmatig zware bezetting van twee partners en een zeer ervaren medewerker van een groot advocatenkantoor, ten laste van de boedel te brengen.
4.12
Na de 5 pagina’s tellende conclusie van dupliek, waaraan bovenop de eerder bestede 30 uren nog eens ruim 32 uren zijn besteed, komen de proceskosten in cassatie op € 29.668,87 totaal.
4.13
Nu sprake is van twee professionele contractspartijen, dienen de algemene huurwaarden in principe gelding te hebben. Ik acht het evenwel onwaarschijnlijk dat verhuurster Favini RE – in liquidatie – dergelijke (bijzonder) hoge kosten had gemaakt als zij dat op eigen kosten had moeten doen. Nu zij op andermans kosten procedeerde, had zij minstgenomen de moeite kunnen nemen de kosten degelijk te documenteren. Dit alles, samen met de omstandigheid dat de huurder in staat van faillissement verkeert en daarin ook al verkeerde op het moment dat de kosten door Favini RE werden gemaakt, brengt mij tot de conclusie dat matiging tot 50% van het gevorderde bedrag redelijk is.
Conclusie
De conclusie strekt – zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep – tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G