Conclusie
Nr. 13/03087 (CW 2706)
Mr. Knigge
Zitting 25 juni 2013
Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake
[verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een arrest van het Hof te ‘s-Hertogenbosch van 27 februari 2013 waarbij het Hof de verdachte wegens “de eendaadse samenloop van: afpersing en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken” heeft veroordeeld tot 478 dagen jeugddetentie met aftrek. Het Hof heeft voorts de plaatsing van de verdachte in een inrichting voor jeugdigen gelast, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met de bijzondere voorwaarden als in het arrest omschreven .
2. Tegen het arrest van het Hof is niet binnen de termijn beroep in cassatie ingesteld. Het arrest is derhalve onherroepelijk. Ingevolge art. 78 RO Pro kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld.
3. Deze vordering heeft betrekking op art. 14e Sr, dat is ingevoerd bij Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (Stb. 2011, 545), welke wet in werking is getreden op 1 april 2012. Genoemd artikel geeft de rechter ingeval van een voorwaardelijke veroordeling de bevoegdheid om te bepalen dat de opgelegde voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn. De reden om deze vordering in te stellen is dat er in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de vraag of het nieuwe art. 14e Sr kan worden toegepast in geval van bewezenverklaarde feiten die gepleegd zijn vóór 1 april 2012, de datum van inwerkingtreding van de wet. Opmerking daarbij verdient dat de kans dat de onderhavige vraag van overgangsrecht de Hoge Raad op korte termijn langs reguliere weg zal worden voorgelegd, minder groot is dan men wellicht zou denken. Als het gerechtshof art. 14e Sr niet toepast, zal de verdachte daarover in cassatie niet klagen, terwijl het openbaar ministerie in een dergelijk geval met het instellen van beroep in cassatie bewerkstelligt wat het juist niet wil, namelijk dat de opgelegde voorwaarden niet uitvoerbaar worden.
4. Reeds eerder oordeelde de Hoge Raad over een vraag van overgangsrecht waartoe de inwerkingtreding van de genoemde Wet van 17 november 2011 aanleiding gaf. In 25 september 2012, LJN: BX5063, NJ 2013/190, m.nt B.F. Keulen ging het om de vraag of het nieuw ingevoerde art. 14fa Sr onmiddellijk toepasbaar was. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend met het argument dat de wetswijziging betrekking had op de executie van de opgelegde straf, waarop art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro in beginsel geen betrekking hebben. Met dat antwoord is het antwoord op de onderhavige vraag van overgangsrecht niet gegeven. Een mogelijk relevant verschil is dat het bij art. 14e Sr, anders dan bij art. 14fa Sr, gaat om een beslissing die door de strafrechter in het kader van de strafoplegging wordt genomen.
5. Artikel 14e Sr luidt als volgt:
1. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
2. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.
2. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.
6. Het artikel wordt in de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer (TK, 2009-2010, 32 319, nr. 3, p. 12/13) als volgt toegelicht:
“Het Wetboek van Strafvordering kent als algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer wordt gelegd als zij onherroepelijk is. Dit betekent dat zolang niet op een ingesteld hoger beroep of cassatieberoep is beslist, niet met de tenuitvoerlegging kan worden begonnen. Dit is vastgelegd in artikel 557 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het wetboek kent op deze hoofdregel een aantal uitzonderingen, waarvan de bevelen betreffende de voorlopige hechtenis de bekendste zijn. Die bevelen zijn dadelijk uitvoerbaar. Voorgesteld wordt ook voor het naleven van voorwaarden en het daarbij behorende (reclasserings)toezicht in het kader van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf de mogelijkheid te creëren dat deze dadelijk uitvoerbaar zijn. Omdat dit voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft, is in een aantal waarborgen voorzien. In de eerste plaats kan een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Dit criterium is thans ook al opgenomen in artikel 14b van het Wetboek van Strafrecht in verband met het vaststellen van een proeftijd van ten hoogste tien jaren. De bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen rechtvaardigt dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. In de tweede plaats wordt de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering van de voorwaarden en het toezicht genoodzaakt is, in handen gelegd van de rechter. Het gaat dus om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor zij op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. Van belang hierbij is dat de voorwaarden zoveel mogelijk zijn toegesneden op de persoon en de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het opleggen van de voorwaardelijke straf, zodat dit voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn, terwijl de maatschappij in het algemeen en de slachtoffers in het bijzonder wel zoveel mogelijk direct worden beschermd. Ten derde, kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid door de rechter waarbij het hoger beroep aanhangig is, worden opgeheven. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in de gevallen dat het gerechtshof al snel tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, waardoor de voorwaardelijke vrijheidsstraf niet in stand kan blijven.”
7. De op 1 april 2012 in werking getreden Wet bevat geen overgangsbepaling. In de wetsgeschiedenis komt het overgangsrecht ook nauwelijks aan de orde. De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie besteedt aandacht aan het overgangsrecht in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2010-2011, 32 319, C, 6-7). De staatssecretaris gaat er van uit dat de wet onmiddellijke werking heeft ongeacht of het strafbare feit vóór de datum van inwerkingtreding of daarna is begaan:
“Ten slotte stellen deze leden enkele vragen over het van kracht worden van de regeling in het wetsvoorstel in het licht van artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht. In het wetsvoorstel is niet voorzien in overgangsrecht. Dit houdt in dat het wetsvoorstel bij aanvaarding en inwerkingtreding onmiddellijke werking heeft. De gewijzigde regeling van de voorwaardelijke veroordeling is dus van toepassing op alle gevallen, zowel de gevallen waarin al een voorwaardelijke straf is opgelegd, als de gevallen waarin nog geen veroordeling is uitgesproken, ongeacht of het strafbare feit vóór de datum van inwerkingtreding of daarna is begaan. Hoewel sprake is van onmiddellijke werking, teken ik wel aan dat bepaalde wijzigingen voorzien in het wetsvoorstel voor afgedane zaken van geen betekenis zullen zijn. Ik doel hiermee bijvoorbeeld op de nieuwe mogelijkheid voor de rechter om te bevelen dat opgelegde voorwaarden en toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn (het voorgestelde artikel 14e Sr). Voor voorwaardelijke straffen die reeds onherroepelijk zijn opgelegd, is deze bevoegdheid van de rechter niet relevant.
Naar mijn mening bestaat tegen de onmiddellijke werking van de regeling in dit wetsvoorstel op grond van het bepaalde in artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen bezwaar. In artikel 1 Sr Pro is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (eerste lid) en dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (tweede lid). Artikel 1 Sr Pro legt voor het materieel strafrecht het legaliteitsbeginsel vast. De functie van dit beginsel is bescherming te bieden tegen willekeurige bestraffing door de overheid. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit onder meer voort dat strafbepalingen niet vaag of onduidelijk mogen zijn, dat strafbaarstellingen niet naar analogie of extensief mogen worden geïnterpreteerd en dat de wetgever geen strafbaarstellingen met terugwerkende kracht mag introduceren, dan wel de strafbedreiging met terugwerkende kracht mag verhogen. Voor verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van artikel 1 is Pro op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat de wijzigingen blijk geven van een veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit (zie o.a. HR 10 juli 2001, NJ 2002, 482).
In dit wetsvoorstel is van een wijziging van de strafbaarstelling, een wijziging van de strafbedreiging en van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van feiten geen sprake. Het wetsvoorstel codificeert de bestaande praktijk met betrekking tot het opleggen door de rechter van bijzondere voorwaarden. Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aantal verbeteringen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (en van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling). Het met terugwerkende kracht verhogen van de zwaarte van de bestraffing is daarbij in het geheel niet aan de orde. Het kan voorts geen twijfel lijden dat de straffen waarvan de tenuitvoerlegging door het wetsvoorstel wordt bepaald, zijn opgelegd ter zake van feiten die - zoals artikel 1, eerste lid, Sr vereist - strafbaar waren ten tijde waarop het feit is begaan. Ik wijs er in dit verband tevens op dat artikel 1 Sr Pro uitsluitend voor toepassing in aanmerking komt in de fase van de berechting en niet geldt voor veranderingen in de wijze van tenuitvoerlegging van een straf. In een brief van de toenmalige Minister van Justitie betreffende het overgangsrecht in de wet voorwaardelijke invrijheidstelling is hier uitgebreid op ingegaan (Kamerstukken I 2007-2008, 30 513, E).
Ik kom tot de conclusie dat uit artikel 1 Sr Pro niet voortvloeit dat de wijzigingen in de regelgeving die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd, niet zouden mogen worden toegepast op (een bepaalde categorie van) veroordelingen tot de vrijheidsstraf die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken. Een wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijk van de verdachte - zoals de Hoge Raad daar ook over spreekt in een recent arrest van 12 juli 2011 (LJN: BP6878) - is in het wetsvoorstel niet aan de orde.”
Naar mijn mening bestaat tegen de onmiddellijke werking van de regeling in dit wetsvoorstel op grond van het bepaalde in artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen bezwaar. In artikel 1 Sr Pro is bepaald dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (eerste lid) en dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (tweede lid). Artikel 1 Sr Pro legt voor het materieel strafrecht het legaliteitsbeginsel vast. De functie van dit beginsel is bescherming te bieden tegen willekeurige bestraffing door de overheid. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit onder meer voort dat strafbepalingen niet vaag of onduidelijk mogen zijn, dat strafbaarstellingen niet naar analogie of extensief mogen worden geïnterpreteerd en dat de wetgever geen strafbaarstellingen met terugwerkende kracht mag introduceren, dan wel de strafbedreiging met terugwerkende kracht mag verhogen. Voor verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van artikel 1 is Pro op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad vereist dat de wijzigingen blijk geven van een veranderd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit (zie o.a. HR 10 juli 2001, NJ 2002, 482).
In dit wetsvoorstel is van een wijziging van de strafbaarstelling, een wijziging van de strafbedreiging en van een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van feiten geen sprake. Het wetsvoorstel codificeert de bestaande praktijk met betrekking tot het opleggen door de rechter van bijzondere voorwaarden. Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een aantal verbeteringen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (en van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling). Het met terugwerkende kracht verhogen van de zwaarte van de bestraffing is daarbij in het geheel niet aan de orde. Het kan voorts geen twijfel lijden dat de straffen waarvan de tenuitvoerlegging door het wetsvoorstel wordt bepaald, zijn opgelegd ter zake van feiten die - zoals artikel 1, eerste lid, Sr vereist - strafbaar waren ten tijde waarop het feit is begaan. Ik wijs er in dit verband tevens op dat artikel 1 Sr Pro uitsluitend voor toepassing in aanmerking komt in de fase van de berechting en niet geldt voor veranderingen in de wijze van tenuitvoerlegging van een straf. In een brief van de toenmalige Minister van Justitie betreffende het overgangsrecht in de wet voorwaardelijke invrijheidstelling is hier uitgebreid op ingegaan (Kamerstukken I 2007-2008, 30 513, E).
Ik kom tot de conclusie dat uit artikel 1 Sr Pro niet voortvloeit dat de wijzigingen in de regelgeving die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd, niet zouden mogen worden toegepast op (een bepaalde categorie van) veroordelingen tot de vrijheidsstraf die vóór de datum van inwerkingtreding zijn uitgesproken. Een wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijk van de verdachte - zoals de Hoge Raad daar ook over spreekt in een recent arrest van 12 juli 2011 (LJN: BP6878) - is in het wetsvoorstel niet aan de orde.”
8. In de praktijk wordt verschillend geoordeeld over de vraag of art. 14e Sr kan worden toegepast als het gaat om bewezenverklaarde feiten die zijn gepleegd vóór 1 april 2012. Het Hof beantwoordt die vraag in de bestreden uitspraak ontkennend. Tegenover dat oordeel staan andersluidende oordelen van andere gerechten. Ik geef eerst de overweging van het Hof in de bestreden uitspraak weer:
“De door de advocaat-generaal gevorderde dadelijke uitvoerbaarheid waar het de bijzondere voorwaarde betreft zal het hof niet aan haar uitspraak verbinden. De mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren berust op de Wet van 17 november 2011 (Stb. 2011, 545), welke wet in werking is getreden op 1 april 2012. Klaarblijkelijk stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat deze wet met onmiddellijke ingang in werking is getreden en ook toepasselijk is op vóór 1 april 2012 gepleegde strafbare feiten. Het hof oordeelt hierover anders, onder verwijzing naar zijn eerdere arrest d.d. 21 december 2012, gepubliceerd onder LJN: BY7144, aangezien de op 1 april 2012 in werking getreden wettelijke bepalingen in dit geval niet gunstiger zijn voor verdachte. Het hof moet derhalve uitgaan van de ten tijde van het plegen van het feit geldende wettelijke regeling en kan daarom niet bevelen dat de op te leggen bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn.”
9. Het eerdere arrest van 21 december 2012, LJN: BY7144, waarnaar het Hof verwijst, houdt ten aanzien van de toepassing van art. 14e Sr het volgende in:
“Toepasselijkheid van nieuw recht met ingang van 1 april 2012?
De advocaat generaal heeft gevorderd dat het hof in het kader van een voorwaardelijk strafdeel een aantal bijzondere voorwaarden zal opleggen, waaronder de voorwaarde dat de verdachte zal deelnemen aan een behandeling bij de GGzE, en dat het hof die voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zal verklaren.
Naar aanleiding van deze vordering overweegt het hof het volgende.
De mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren (artikel 14e Sr), berust op de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615).
Klaarblijkelijk stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat deze wet met onmiddellijke ingang in werking is getreden en ook toepasselijk is op vóór 1 april gepleegde strafbare feiten.
Klaarblijkelijk stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat deze wet met onmiddellijke ingang in werking is getreden en ook toepasselijk is op vóór 1 april gepleegde strafbare feiten.
Het hof oordeelt hierover anders.
De genoemde Wet van 17 november 2011 heeft de wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling op een aantal punten gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen zijn kort gezegd: (1) de toevoeging van de algemene voorwaarde om medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht (art. 14c lid 1 sub b onder 2e); (2) de uitbreiding en/of precisering van de bijzondere voorwaarden en in verband daarmee het schrappen van de leerstraf; (3) de verlenging van de maximale duur van de proeftijd (in alle gevallen drie jaar); (4) de introductie van de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren en (5) de introductie van de voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa). De eerste vier genoemde wijzigingen hebben betrekking op de strafoplegging door de zittingsrechter. Dat geldt niet voor de als vijfde genoemde wijziging: het gaat hier niet om een bepaling die door de zittingsrechter in het kader van de straftoemeting moet of kan worden toegepast, maar om een bepaling die betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf.
Met betrekking tot de als vijfde genoemde wijziging heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 september 2012, LJN BX5063, het volgende overwogen:
"4.3. De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr Pro en in art. 7 EVRM Pro.
4.4. Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht."
4.4. Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht."
De andere vier genoemde wijzigingen zijn bepalingen van sanctierecht die door de rechter die de straf oplegt, moeten worden toegepast. Voor dergelijke bepalingen geldt, op grond van het in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde legaliteitsbeginsel, dat de wettelijke regels moeten worden toegepast die gelden ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit. Dit is anders indien na het tijdstip waarop het feit is begaan de wetgeving is veranderd en de nieuwe wetgeving voor de verdachte gunstiger is; dán worden, ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.
Aangezien de op 1 april 2012 in werking getreden wettelijke bepalingen in dit geval niet gunstiger zijn voor de verdachte, moet het hof uitgaan van de ten tijde van het plegen van het feit geldende wettelijke regeling.
Het hof kan daarom niet bevelen dat de op te leggen bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn.”
10. Ook de Rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde in haar vonnis van 9 augustus 2012, LJN: BX4810, dat de nieuwe regeling niet kan worden toegepast op feiten die gepleegd zijn voor de inwerkingtreding ervan. De rechtbank overwoog dienaangaande:
“De officier heeft gevorderd dat de rechtbank zal bevelen dat te stellen bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn. Op grond van artikel 14e Sr zoals dat met ingang van 1 april 2012 luidt, kan de rechter bij zijn uitspraak bevelen dat de op grond van artikel 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d Sr uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Nog daargelaten hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van het bezit van kinderpornografie, zal de rechtbank deze nieuwe wettelijke regeling in dit geval niet toepassen. Deze is minder gunstig voor verdachte dan de tot 1 april 2012 geldende bepalingen. Nu in de nieuwe regeling geen bepaling is opgenomen waarin de directe temporele werking is voorgeschreven, terwijl overgangsrecht overigens ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat de nieuwe regeling niet kan worden toegepast op (tenlastegelegde) feiten die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van deze nieuwe wet.”
11. Het Hof te Arnhem oordeelde anders. In een arrest van 24 januari 2013, LJN: BZ3294, besliste hij dat, hoewel de bewezenverklaarde feiten dateerden van voor 1 april 2012, toch toepassing gegeven kon worden aan art. 14e Sr. Het Hof overwoog daartoe het volgende:
“Voorts zal het hof met het oog op de bescherming van het maatschappelijk belang de dadelijke uitvoerbaarheid gelasten van de bijzondere voorwaarden en het toezicht op de naleving daarvan, zoals bedoeld in art 14e van het Wetboek van Strafrecht, nu er, gelet op de bewezenverklaarde feiten en het gegeven dat verdachte (…) ook na en ondanks de veroordeling in eerste aanleg nog contact heeft gehad of gezocht met de minderjarige in kwestie en hij in elk geval op dat moment kennelijk nog steeds niet doordrongen was van de strafwaardigheid van zijn gedrag, ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De Wet voorwaardelijke sancties, inwerking getreden op 1 april 2012, voorziet niet in overgangsrecht, zodat in beginsel moet worden teruggevallen op art. 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De invoering van de mogelijkheid van de dadelijke uitvoerbaarheid is echter een verandering die geen betrekking heeft op de strafbaarheid of de strafoplegging en is dan ook geen wijziging als bedoeld in genoemd art. 1 lid Pro 2. Ondanks dat de bewezen verklaarde feiten dateren van voor 1 april 2012, kan derhalve toepassing worden gegeven aan art. 14e.”
12. Het Hof te ’s-Gravenhage beveelt in zijn arresten van 4 mei 2012, LJN: BW6624 en 20 december 2012, LJN: BZ9518, ter zake van bewezenverklaarde feiten begaan vóór 1 april 2012 zonder daaraan nadere overwegingen te wijden dat de opgelegde bijzondere voorwaarde en het uit te oefenen reclasseringstoezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Ook het Hof te Amsterdam beveelt in zijn arrest van 21 december 2012, LJN: BY7123, ter zake van bewezenverklaarde feiten van voor 1 april 2012 zonder nadere overwegingen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn.
13. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt Keijzer onder NJ 2012/80 zijn rechtspraak over art. 1 lid 2 Sr Pro samengevat. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“3.5.2. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid, Sr kan als volgt worden samengevat. Deze bepaling, waarin over “de verdachte” wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.
(…)
3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen voor wat betreft de veranderingen in de regels van het sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot sanctieoplegging betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.”
(…)
3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen voor wat betreft de veranderingen in de regels van het sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot sanctieoplegging betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.”
14. Dat, zoals de Hoge Raad overweegt, de toepassing van art. 1 lid 2 Sr Pro zich beperkt tot lopende vervolgingen, heeft als consequentie dat het artikellid geen betrekking heeft op veranderingen in het executierecht. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Want naast de vraag of art. 1 lid 2 Sr Pro van toepassing is, staat de vraag of het in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro neergelegde legaliteitsbeginsel is geschonden. De onmiddellijke toepassing van een voor de veroordeelde ongunstige verandering van het executierecht kan in strijd zijn met dat legaliteitsbeginsel. [1] Het eerder genoemde arrest van 25 september 2012, LJN BX5063, NJ 2013/190, m.nt B.F. Keulen, dat betrekking had op de in art. 14fa Sr voorziene mogelijkheid van een voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, vormt een illustratie van deze tweeledige toets. De Hoge Raad overwoog daarin het volgende:
“4.3. De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr Pro en in art. 7 EVRM Pro.”
15. Uit het arrest lijkt als algemene regel te kunnen worden afgeleid dat het legaliteitsbeginsel wordt geschonden als de toepassing van een nieuwe bepaling van executierecht verandering brengt in de aard en de maximale duur van de (mogelijk) ten uitvoer te leggen straf. Het lijkt aldus te gaan om een verzwaring ten opzichte van de opgelegde straf (dat is de ten uitvoer te leggen straf), niet ten opzichte van de bedreigde straf. [2] Het zou dan dus niet gaan om een vergelijking met de wetgeving die gold ten tijde van het plegen van het feit, maar om een vergelijking met de wetgeving die gold ten tijde van de berechting. Dat zou kunnen verklaren waarom een tweeledige toets in HR 19 februari 2013, LJN BZ1404 achterwege bleef. Het ging in dit arrest om een verruiming van de mogelijkheid om de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden te verlengen, zodat de maximale duur van de maatregel niet langer vier jaar was, maar negen jaar. De Hoge Raad volstond met het oordeel dat sprake was van een verandering van het executierecht waarop art. 1 lid 2 Sr Pro niet van toepassing was. Omdat de wetswijziging, waarmee het Hof uitdrukkelijk rekening had gehouden, al van kracht was ten tijde van de berechting, bracht de wetswijziging geen verandering in de maximale duur van de opgelegde maatregel.
16. Dat het bij art. 1 lid 2 Sr Pro moet gaan om wijzigingen in wettelijke bepalingen die de strafrechter toepast in een lopende strafvervolging, betekent niet dat het artikellid van toepassing is zodra zich een dergelijke wijziging voordoet. De onder punt 14 geciteerde overweging lijkt te bevestigen dat de Hoge Raad de toepassing van art. 1 lid 2 Sr Pro wenst te beperken tot veranderingen in de strafbaarstelling en de strafbedreiging. Veranderingen in de vervolgbaarheid van het feit vallen daar niet onder. [3] Belangrijker is hier dat veranderingen in het procesrecht daar evenmin onder vallen. Dergelijke veranderingen hebben als regel onmiddellijk effect in een lopende strafvervolging. Ik noem als niet toevallig gekozen voorbeeld de afschaffing van het cassatieberoep voor een bepaalde categorie strafbare feiten. Die afschaffing heeft onmiddellijk effect, met als gevolg dat de door de rechter opgelegde straf eerder voor ten uitvoerlegging vatbaar wordt dan onder het oude recht het geval zou zijn geweest. Hetzelfde geldt voor de invoering van een verlofregeling als vervat in art. 410a Sv. Als een bijzondere overgangsbepaling ontbreekt, zal de appelrechter die regeling in een lopende procedure moeten toepassen, ook al is die voor de verdachte niet gunstiger. Als de rechter geen verlof verleent, is het effect weer dat de straf eerder voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt, zij het dat naar geldend recht nog beroep in cassatie tegen de beslissing van de appelrechter openstaat.
17. Het nieuwe art. 14e Sr vormt een wettelijke uitzondering op de hoofdregel van art. 577 Sv Pro dat geen beslissing mag worden tenuitvoergelegd als die nog niet onherroepelijk is. Het artikel vormt daarmee als het ware de scharnier tussen het procesrecht en het executierecht. Art. 557 Sv Pro staat in het vijfde boek betreffende tenuitvoerlegging en kosten en wel in titel I over de tenuitvoerlegging en zou op grond daarvan tot het executierecht gerekend kunnen worden. Het gaat daarbij echter niet om de wijze waarop de straf dient te worden tenuitvoergelegd, maar uitsluitend op de vraag wanneer de straf geëxecuteerd kan worden. Het antwoord op die vraag wordt bepaald door het strafprocesrecht, in het bijzonder de regeling van de rechtsmiddelen. De uitzondering die art. 14e Sr op de hoofdregel van art. 557 Sv Pro maakt, brengt een verandering in de rechtsgevolgen die het aanwenden van een rechtsmiddel in het normale geval heeft. Het effect daarvan (de straf is eerder voor tenuitvoerlegging vatbaar) is daarbij minder ingrijpend dan het effect van de algehele afschaffing van het rechtsmiddel of van de invoering van een verlofregeling. Aan het recht om de strafoplegging aan het oordeel van een hogere rechter te onderwerpen, wordt immers niet getornd. In wezen gaat het bij art 14e Sr dan ook – net als bij een verandering in de rechtsmiddelenregeling het geval is – om de vraag met welke “vorm van proces” de oplegging en tenuitvoerlegging van straffen is omgeven. [4]
18. Het is niet nodig om het hoofd te breken over de vraag of de hoofdregel van art. 557 Sv Pro en de daarop in art. 14e Sr gemaakte uitzondering tot het executierecht dan wel tot het procesrecht moeten worden gerekend. Voor zowel het executierecht als het procesrecht geldt immers dat art. 1 lid 2 Sr Pro daarop niet van toepassing is. Beslissend is dat art. 14e Sr noch op de strafbaarstelling, noch op de strafbedreiging betrekking heeft. De onmiddellijke toepassing van het artikel levert daarbij geen strijd op met het in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro vervatte legaliteitsbeginsel. Die toepassing beïnvloedt namelijk enkel het moment waarop (een deel van) de opgelegde straf ten uitvoer kan worden gelegd. De opgelegde straf zelf wordt daardoor niet zwaarder dan de straf die ten tijde van het plegen van het feit daarop was gesteld. Ook aan de opgelegde straf verandert de dadelijke uitvoerbaarheid niets, waarbij opgemerkt kan worden dat het de straf opleggende rechter zelf is die de dadelijke tenuitvoerlegging beveelt.
19. Ik kom op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het Hof, mede gelet op diens verwijzing naar zijn eerdere arrest van 21 december 2012, LJN: BY7144, in de bestreden uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14e Sr behoort tot de “bepalingen van sanctierecht die door de rechter die de straf oplegt, moeten worden toegepast” en dat derhalve – nu art. 14e Sr voor de verdachte niet gunstiger is – op grond van het in art. 1 lid 1 Sr Pro neergelegde legaliteitsbeginsel geldt dat “de wettelijke regels moeten worden toegepast die gelden ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit”. Art. 1 lid 2 Sr Pro is op de onderhavige wetswijziging niet van toepassing, terwijl de (blijkens de wetsgeschiedenis door de wetgever beoogde) onmiddellijke werking van art. 14e Sr niet in strijd komt met het legaliteitsbeginsel.
20. Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat het Hof te ’s-Hertogenbosch ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14e Sr in het onderhavige geval – nu het tenlastegelegde feit is begaan voordat deze wettelijke bepaling in werking trad – op grond van het in art. 1 lid 1 Sr Pro neergelegde legaliteitsbeginsel buiten toepassing moet blijven.
21. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 27 februari 2013 in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden