ECLI:NL:PHR:2013:797

Conclusie

12/04912

mr. J.C. van Oven

Zitting 6 september 2013

CONCLUSIE inzake:

[eiseres]

(voorheen Beheersmaatschappij [A] B.V.),

eiseres tot cassatie

(mr. J.P. van den Berg)

tegen

Het hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard,

verweerster in cassatie

(mr. J.A.M.A. Sluysmans)

Het hoogheemraadschap heeft geweigerd een vergunning te verlenen aan [eiseres] om een aan haar in eigendom behorend bedrijfspand – dat in 2001 is beschadigd door brand – te herstellen. Het bedrijfspand, dat gelegen is aan de [a-straat] te Bergambacht, is in de onderhavige procedure onteigend ten behoeve van dijkversterking. [eiseres] stelt dat het pand gewaardeerd moet worden alsof het had kunnen worden herbouwd en daarnaast dat haar inkomstenderving die is voortgevloeid uit de onmogelijkheid om het bedrijfspand na herstel tot het tijdstip van de onteigening te exploiteren, als inkomensschade dient te worden vergoed. In deze cassatieprocedure gaat het om de vraag of de rechtbank deze stellingen op toereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen.

1.Procesverloop in feitelijke instantie en in cassatie

1.1

Bij vonnis van 12 januari 2011 (hierna: het vonnis van vervroegde onteigening) heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van het hoogheemraadschap van:

een gedeelte ter grootte van 00.01.65 hectare (grondplannummer [001]) van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergambacht, sectie [B], nummer [002], in totaal groot 01.17.40 hectare;
een gedeelte ter grootte van 00.19.63 hectare (grondplannummer [003]) van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergambacht, sectie [B], nummer [002], in totaal groot 01.17.40 hectare;
het perceel kadastraal bekend gemeente Bergambacht, sectie [B], nummer [004], ter grootte van 00.00.23 hectare (grondplannummer [005]);
een gedeelte ter grootte van 00.24.67 hectare (grondplannummer [006]) van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergambacht, sectie [B], nummer [007], in totaal groot 00.34.23 hectare;
een gedeelte ter grootte van 00.01.50 hectare (grondplannummer [008]) van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergambacht, sectie [B], nummer [009], in totaal groot 00.01.51 hectare,

alle gelegen nabij [a-straat 1-2] te Bergambacht, vrij van alle op deze zaken rustende lasten en rechten.

1.2

In hetzelfde vonnis bepaalde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling op € 427.920 en benoemde zij drie deskundigen voor het begroten van de schadeloosstelling.

1.3

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 13 maart 2011 in de openbare registers ingeschreven.^[1]

1.4

De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 12 maart 2012 gedeponeerd.^[2]

1.5

Partijen hebben de zaak ter zitting van de rechtbank van 11 juni 2012 bepleit.

1.6

De rechtbank stelde bij vonnis van 15 augustus 2012 de schadeloosstelling, conform het advies van de deskundigen, vast op € 464.374.

1.7

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 24 augustus 2012 heeft [eiseres] (tijdig)^[3]cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 15 augustus 2012. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 10 oktober 2012 (tijdig)^[4]aan het hoogheemraadschap laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

1.8

Het hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De advocaat van [eiseres] heeft gerepliceerd. De advocaat van de het hoogheemraadschap heeft gedupliceerd.

2.Inleiding en kernpunten van de bestreden beslissing

2.1

De onteigening is uitgesproken uit kracht van het (Koninklijk) Besluit op de voet van art 62 Ow Pro van 1 juni 2010, nr. 10.001490, Stcrt. nr 10453 van 7 juli 2010. De onteigening heeft blijkens dit Besluit plaatsgevonden ten behoeve van de versterking van de Lekdijk op de rechteroever van de Lek in de gemeente Bergambacht, gedeelten vanaf het pand Lekdijk nr. 22 te Ammerstol (hmp 4.4+55m) tot 40 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 52 te Bergambacht (hmp 4.9+00m) en vanaf 45 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 42 te Bergambacht (hmp 5.2+50m) tot 15 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 7 te Bergambacht (hmp 5.7+10m), met bijkomende werken, in de gemeente Bergambacht.

2.2

In cassatie gaat het over het onteigende perceel en het onteigende perceelsgedeelte met de onderscheidenlijke grondplannummers [005] en [006]. Eén en ander bestond ten tijde van de onteigening uit een bedrijventerrein, waarop zich een voorheen uit twee verdiepingen bestaand bedrijfspand bevond: een benedenverdieping, op maaiveldniveau gelegen, plaatselijk bekend als Lekdijk-Oost 5a/ b te Bergambacht, en een bovenverdieping, op dijkniveau gelegen, plaatselijk bekend als Lekdijk-Oost 6 t/m 8f te Bergambacht (hierna: het bedrijfspand). Ingevolge het vigerende bestemmingsplan heeft dit gedeelte van het onteigende de dubbelbestemming “Primair Waterkering”, en “Bedrijfsdoeleinden” en deels de subbestemmingen “Spuiterij” en “Aardewerkbedrijf/betonvlechtwerk.”^[5]

In 2001 is de bovenverdieping van het bedrijfspand afgebrand. Ook de benedenverdieping heeft daarbij brandschade opgelopen. Na de brand is de bovenverdieping gesloopt. Van de benedenverdieping zijn alleen de onderbouw en de fundering in stand gebleven.^[6]

2.3

Aan de onteigening is het één en ander voorafgegaan. [eiseres] heeft pogingen gedaan om de nodige vergunning(en) te krijgen voor de herbouw van (een gedeelte van) het door de brand getroffen bedrijfspand. Op 20 mei 2003 heeft hij te dien einde bij het hoogheemraadschap een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van de destijds geldende Keur. Het hoogheemraadschap wees de aanvraag af op 21 oktober 2003. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarop bij besluit van 7 november 2006^[7]door het hoogheemraadschap ten nadele van [eiseres] is beslist. [eiseres] heeft het vervolgens hogerop gezocht, maar ving zowel bij de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam^[8]als bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State^[9]bot.

2.4

Met betrekking tot de aan haar toe te kennen schadeloosstelling heeft [eiseres] in de procedure voor de rechtbank betoogd (1) dat de waarde van de onteigende grondplannummers [005] en [006] moet worden vastgesteld met uitgangspunt dat het bedrijfsgebouw had kunnen worden herbouwd en (2) dat de schade die voortvloeit uit de onmogelijkheid het bedrijfspand te herbouwen en te exploiteren tot de onteigening haar als inkomensschade moet worden vergoed.^[10]

Betoog (1) lijkt aanrakingspunten te hebben met de materie van de eliminatieregel van art. 40c Ow (waarop [eiseres] overigens niet uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan), die voorschrijft dat bij de bepaling van de schadeloosstelling wegens het verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt, overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt en plannen voor die werken. Die regel brengt, zoals ik opmaak uit het arrest van Uw Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634, NJ 2010/631 m.n. P.C.E. van Wijmen ([…]/Zuid-Holland) mee (kort gezegd) dat een planologische bestemming die slechts tot stand is gebracht teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, wordt geëlimineerd. Op dezelfde voet zou men zich in de onderhavige zaak kunnen afvragen of het concrete plan voor de onderhavige dijkversterking (het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt) het (enige) motief is geweest voor de totstandbrenging van de regels in de Keur en het beleid van het hoogheemraadschap die op de peildatum in de weg stonden aan een mogelijk herstel in de oude staat van het onteigende bedrijfsgebouw. Als dat het geval is, moeten die regels en dat beleid bij de waardebepaling worden geëlimineerd, zodat het onteigende bedrijfsgebouw moet worden gewaardeerd alsof herbouw mogelijk ware (zou men kunnen redeneren). Echter als na die eliminatie nog steeds (andere) regels en beleid overblijven (die niet met het oog op (concrete plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt zijn tot stand gebracht maar) die eveneens in de weg staan aan een herstel van het bedrijfsgebouw, heeft die eliminatie geen effect.

2.5

En dat laatste is wat de rechtbank volgens mij, naar de kern genomen, heeft geoordeeld. In rov. 2.9 oordeelde zij dat het hoogheemraadschap de door [eiseres] gevraagde herbouwvergunning in haar beslissing van 7 november 2006 in de eerste plaats heeft geweigerd (en blijkens het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ook mocht weigeren) op basis van beleid dat al is vastgelegd in een Nota vergunningenbeleid Waterkering uit 1985, beleid dus dat kennelijk reeds bestond voordat het plan voor de dijkversterking in de vorm waarin die thans zal worden uitgevoerd en waarvoor thans is onteigend, was geconcretiseerd. Er was ook een tweede weigeringsgrond. Daarin werd genoemd welke wijze van dijkversterking men voor ogen had, te weten de binnenwaartse grondaanvulling^[11], die volgens [eiseres] de onteigening noodzakelijk heeft gemaakt. Op die tweede weigeringsgrond (die door de bestuursrechter en de Afdeling bestuursrechtspraak niet zijn onderzocht omdat de eerste weigeringsgrond reeds afdoende was) baseerde [eiseres] haar standpunt dat de (juridische) onmogelijkheid om te herbouwen een onteigeningsgevolg was.^[12]

2.6

Welnu, als al wordt aangenomen dat de tweede weigeringsgrond is ingegeven door (regels of beleid ter realisering van) het concrete plan voor het werk waarvoor is onteigend, en dat de rechtbank die regels of dat beleid bij de waardering van het onteigende bedrijfspand daarom behoorde te elimineren, blijft nog steeds het al sinds 1985 gevoerde beleid (dat ik meen te kunnen samenvatten als: de dijk met inbegrip van een zone die nodig kan zijn voor toekomstige dijkversterkingen en voor onderhoud bebouwingsvrij houden en zo mogelijk maken) over dat in de weg stond aan verlening van een herbouwvergunning. In zoverre lijkt mij de gevolgtrekking van de rechtbank (rov. 2.10) dat het, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone, “niet aannemelijk [is] dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht”, consistent.

2.7

Betoog (2) van [eiseres], te weten dat de schade die voortvloeit uit de onmogelijkheid het bedrijfspand te herbouwen en tot de onteigening te exploiteren, haar als inkomensschade moet worden vergoed, leidt naar het terrein van de al-of-niet vergoedbaarheid van vóór de onteigening geleden inkomensschade.

Daarover, kort, het volgende. In beginsel komt voorafgaand aan de onteigening (meer precies: de peildatum van art. 40a Ow) geleden inkomensschade niet voor vergoeding in aanmerking.^[13]Uw Raad maakte evenwel in enkele gevallen een uitzondering:

- In de zaak Staat/Welles, HR 15 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC4288, NJ 1999/427 ging het om een onteigende (Welles) die met het oog op de naderende onteigening een uitbreiding van zijn tuinbouwkas (waarvoor hij de nodige vergunningen al had gekregen) achterwege had gelaten. De rechtbank Roermond oordeelde dat aan Welles in verband hiermee (mede) een vergoeding toekwam voor de door hem vóór de onteigening gederfde inkomsten. Uw Raad liet dit oordeel in stand omdat (kort gezegd) ervan moest worden uitgegaan dat de onteigeningsvergoeding nóg hoger zou zijn uitgevallen als Welles de uitbreiding wel tot stand had gebracht.

- HR 16 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2953, NJ 1999/768 (Selva/Amsterdam) werd een vergoeding voor vóór de onteigening gederfde huurinkomsten toegekend in een geval waarin de gemeente de huurders in verband met de naderende onteigening had uitgeplaatst. Zie voor een precedent HR 14 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AD7892, NJ 1968/209 m.n. NJP (’s‑Gravenhage/Doorschodt).

- HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4603, NJ 2007/91 (Staat/[…]) vergelijkbare casus met die van de zaak Selva/Amsterdam

2.8

Ik meen dat in het onderhavige geval geen uitzondering moet worden gemaakt. Met de zaak Staat/Welles is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar, omdat het [eiseres] was verboden te herbouwen. Als dat verbod geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, kan de schade die uit dat verbod voortvloeit hoe dan ook niet als onteigeningsschade worden vergoed. Met de situaties als die in de zaken Selva/Amsterdam, ’s‑Gravenhage/Doorschodt en Staat/[…], waarin overheidsingrijpen met het oog op de naderende onteigening inkomensschade veroorzaakte, is de onderhavige zaak m.i. evenmin vergelijkbaar. De rechtbank oordeelde dat het, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone, niet aannemelijk is dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht.^[14]Daaruit heeft de rechtbank kennelijk de conclusie getrokken dat de door [eiseres] gestelde vóór de onteigening geleden inkomensschade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, en ook die gedachtegang lijkt consistent.

2.9

Alvorens over te gaan tot de bespreking van de cassatieklachten citeer ik hierna nog de relevante overwegingen 2.7-2.11 van het bestreden vonnis.

De waarde van het onteigende

2.7.

Ter beoordeling staat in de eerste plaats of - zoals [eiseres] stelt en het hoogheemraadschap betwist - voor vergoeding in aanmerking komt de schade die [eiseres] lijdt door het niet kunnen herbouwen van het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand en de als gevolg daarvan gederfde exploitatiekosten. Op grond van het bepaalde in artikel 40 Ow Pro geldt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding dient te zijn voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.

2.8.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de onmogelijkheid om het bedrijfspand na de brand te herbouwen een rechtstreeks gevolg is van het werk waarvoor thans wordt onteigend. Volgens [eiseres] heeft het hoogheemraadschap de benodigde keurvergunning voor de herbouw van het bedrijfspand geweigerd met het oog op de komende dijkversterking en de strijdigheid van het herbouwplan van [eiseres] met één van de dijkversterkingsalternatieven in de milieueffectrapportage. Indien gekozen zou zijn voor dijkversterking met toepassing van een damwand, in plaats van aanvulling van de dijk aan de binnenzijde met grond, zou verwijdering van het bedrijfspand en daarmee de onteigening niet nodig zijn geweest, aldus [eiseres]. Het hoogheemraadschap stelt dat de aangevraagde keurvergunning is geweigerd op grond van bestaand en bestendig beleid van het hoogheemraadschap.

2.9.

De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat het niet kunnen herbouwen van het bedrijfspand en de als gevolg daarvan gederfde exploitatiekosten geen onteigeningsgevolg zijn. Daartoe is het volgende redengevend. Vast staat dat [eiseres] op 20 mei 2003 een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning op grond van de Keur in verband met de herbouw van (een gedeelte van) het bedrijfspand. Het hoogheemraadschap heeft deze aanvraag bij besluit van 21 oktober 2003 afgewezen. Evenmin is in geschil dat [eiseres] hiertegen bezwaar heeft gemaakt op 1 december 2003. Bij besluit van 7 november 2006 heeft het hoogheemraadschap alsnog een besluit op de bezwaren van [eiseres] genomen. De eerste grond voor weigering van de vergunning in laatstgenoemd besluit is dat er sprake is van verduurzaming van het bedrijfspand en dat vergunningen met het oog op komende dijkversterkingen worden geweigerd als gebouwd wordt binnen een zone van 7 meter. Het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand ligt binnen die zone. Dit beleid van het hoogheemraadschap berust op de Nota vergunningenbeleid Waterkering van 1985 (hierna: "Nota vergunningenbeleid") waarin het beleid met betrekking tot vergunningverlening is vastgelegd. Bij vonnis van 27 juni 2007 heeft de Rechtbank Rotterdam deze eerste grond voldoende aannemelijk geoordeeld, en de vergunning op die grond als terecht geweigerd beschouwd. De tweede grond heeft zij daarom verder buiten beschouwing gelaten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: "ABRvS") heeft deze uitspraak op 16 april 2008 bevestigd en heeft dus ook niet geoordeeld over de tweede grond. [eiseres] baseert haar standpunt op de tweede weigeringsgrond in het besluit 7 november 2006, omdat daarin als tweede weigeringsgrond concreet wordt genoemd welke wijze van dijkversterking men voor ogen heeft, namelijk de binnenwaartse grondaanvulling. Als gevolg van deze keuze moet worden onteigend zodat de weigering van de keurvergunning en de daaruit voortvloeiende schade zijn aan te merken als onteigeningsgevolg, aldus [eiseres]. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze redenering van [eiseres] niet op. Immers, de vergunning is (in de eerste plaats) geweigerd op grond van het beleid van het hoogheemraadschap tot bescherming van de bebouwingsvrije zone van 7 meter en het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand binnen die zone is gelegen. Dit betekent dat de vergunning niet zou zijn verkregen ongeacht of bij het besluit van 7 november 2006 al een keuze was gemaakt voor een bepaalde methode van dijkversterking. Dat volgt met name uit de overwegingen 2.5.1. en 2.5.2. van de uitspraak van de ABRvS, waarin de ABRvS toetst of het hoogheemraadschap in redelijkheid op grond van dit beleid tot weigering kon komen welke vraag bevestigend wordt beantwoord.

2.10.

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank daarom wel verband met het inmiddels bestaande dijkversterkingsplan zoals uiteindelijk is vastgesteld door het hoogheemraadschap, maar is niet aannemelijk dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone.

2.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat moet worden uitgegaan van de staat van het bedrijfspand waarin het zich thans bevindt en dat de door [eiseres] opgevoerde inkomensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, zoals ook de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen.

2.1

De in rov. 2.9 door de rechtbank bedoelde overwegingen 2.5.1 en 2.5.1 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2008 luiden:

2.5.1.

Het bestuur heeft te kennen gegeven dat welbewust geen bijzondere regeling of beleid is ontwikkeld voor het geval dat een bestaand bouwwerk door een calamiteit is getroffen. Volgens het bestuur staat het waterstaatkundige belang van de waterkering voorop. Ook in de nota wordt hiervan uitgegaan. Bovendien is het beleid erop gericht de dijk bebouwingsvrij te maken. Een noodzaak een calamiteitenregeling op te nemen bestaat dan ook niet, aldus het bestuur.

Dit standpunt is niet onredelijk. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het bestuur in redelijkheid het beleid zoals neergelegd in de nota aan de besluiten van 19 september 2006 en 7 november 2006 ten grondslag heeft kunnen leggen. Het betoog van appellante biedt geen grond te oordelen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het bestuur had moeten besluiten van het beleid zoals neergelegd in de nota af te wijken.

2.5.2.

Niet in geschil is dat voor de beoordeling van de aard van de voorgenomen werkzaamheden, bepalend is de staat van het pand ná de brand. De nota maakt voor het beoordelen van een vergunningaanvraag voor een bouwplan onderscheid tussen verduurzaming, onderhoud en vernieuwbouw. Volgens de nota wordt niet tot onderhoud gerekend het vervangen van muren en/of fundering. Uitgaande van die nota, kunnen de werkzaamheden aan de benedenverdieping noch die aan de bovenverdieping als onderhoud worden gekwalificeerd, omdat ook muren worden vervangen. Van de benedenverdieping rest slechts het casco. De bovenverdieping is afgebrand en de resten ervan zijn afgebroken. Het enkele feit dat het casco van de benedenverdieping er nog staat, kan niet leiden tot het oordeel dat het bestuur werkzaamheden betreffende dit restant als onderhoud dient te kwalificeren. Terecht heeft de rechtbank derhalve geoordeeld dat de werkzaamheden betreffende de benedenverdieping geen onderhoud, maar verduurzaming betreffen. Nu de gehele bovenverdieping opnieuw moet worden gebouwd, heeft de rechtbank eveneens terecht geoordeeld dat het bestuur de werkzaamheden dienaangaande als vernieuwbouw heeft mogen zien. Gelet hierop en nu het pand op 6.80 meter van de teen-kruinlijn van de Lekdijk ligt en derhalve in de verbouwingsvrije zone, heeft het bestuur in redelijkheid de aanvragen voor de vergunningen kunnen afwijzen, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

3.Bespreking van de cassatieklachten

3.1

In het middel lees ik drie klachten die in het bijzonder gericht zijn tegen rov. 2.9. Volgens de
eerste klachtmiskent de rechtbank dat de eerste grond voor weigering van de vergunning (in het besluit van het hoogheemraadschap van 7 november 2006) niet is dat vergunningen met het oog op komende dijkversterkingen worden geweigerd als gebouwd wordt binnen een zone van zeven meter. De
tweede klachtbouwt hierop voort en stelt dat verbouw- c.q. renovatieplannen op grond van de Nota vergunningenbeleid van geval tot geval worden beoordeeld en dat de vergunningverlening bij verduurzaming onder meer afhankelijk is van de situering en de verdere staat van onderhoud van het pand. Zonder nadere motivering is daarom onbegrijpelijk (aldus de klacht) dat het beleid van het hoogheemraadschap om vergunningen te weigeren als gebouwd wordt binnen een zone van zeven meter, zou berusten op de Nota vergunningenbeleid.

3.2

Naar mijn mening missen deze klachten de kern van de zaak. De rechtbank heeft in rov. 2.9 (onder meer) geoordeeld dat het beleid van het hoogheemraadschap, dat berust op de Nota vergunningenbeleid Waterkering van 1985, heeft geleid (en mocht leiden) tot de weigering van de door [eiseres] gevraagde vergunning. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden, en zou naar mijn mening ook niet met succes kunnen worden bestreden, omdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar beslissing van 16 april 2008 nu eenmaal reeds in dezelfde zin heeft geoordeeld^[15]terwijl in deze zaak van de rechtmatigheid van die beslissing behoort te worden uitgegaan. In dit licht bezien lijkt mij de door de eerste twee klachten geopende discussie of de door de rechtbank in rov. 2.9 van het bestreden vonnis vermelde zevenmeterzone nu wel of niet van belang was voor de weigering van de vergunning irrelevant. De rechtbank meende kennelijk dat de zevenmeterzone van belang was, maar als de rechtbank dat verkeerd zag, blijft over dat het hoogheemraadschap in overeenstemming met haar al minstens sinds 1985 gehanteerde beleid de vergunning mocht weigeren.

3.3

Voor het geval Uw Raad meer zal willen weten over dit punt nog het volgende. Aan [eiseres] moet worden toegegeven dat de zevenmeterzone is niet met zoveel woorden is vermeld in de primaire weigeringsgrond in het besluit van 7 november 2006, die ik hierna citeer:

1. Nota Vergunningenbeleid Waterkeringen

Nu de Nota Vergunningenbeleid wel degelijk van toepassing is, dienen de voorgenomen activiteiten getoetst te worden aan de in deze nota gestelde criteria. Gezien de aard van de investeringen is er sprake van verduurzaming van het pand. Immers door de te maken investeringen neemt de levensduur van het pand toe. In de Nota Vergunningenbeleid Waterkering is aangegeven dat vergunningverlening bij verduurzaming ondermeer afhankelijk is van de situering en de verdere staat van onderhoud van het pand. In het vergunningenbeleid is opgenomen dat voorafgaande aan de thans nog uit te voeren dijkversterkingen en ter verkrijging en behoud van ruimte voor toekomstige dijkversterkingen, nu reeds voorbereidingen moeten worden getroffen waarbij het vergunningenbeleid als middel ter beschikking staat. Het doel van het vergunningenbeleid is er immers op gericht voldoende ruimte vrij te houden of vrij te maken. Het plaatsen, verduurzamen of uitbreiden van bebouwing die de belangen van de waterkering zouden kunnen schaden, dan wel een belemmering zouden kunnen worden bij het werken aan de waterkering, moet worden voorkomen. De gevraagde vergunning had om deze reden geweigerd dienen te worden.

De rechtbank heeft die zevenmeterzone als relevant gegeven echter niet uit haar duim gezogen. Reeds de deskundigen vermeldden in hun rapport (blz. 12) dat het hoogheemraadschap als beleid hanteerde dat een zone tot 7.00 meter, gerekend uit de kruin- en teenlijn bij een dijkhelling van 1:3 bebouwingsvrij diende te worden gemaakt. Uw Raad zal de zevenmeterzone als onderdeel van het beleid van het hoogheemraadschap ook al terugvinden in de uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2007 en in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2008. In de laatstvermelde uitspraak is overwogen (nr. 2.2) dat de Nota vergunningenbeleid verwijst naar een besluit van 16 juni 1982, waarin beleidslijnen ten aanzien van de afstand van bebouwing uit de waterkering wordt genoemd, met vermelding dat de vereiste afstand voor de Lekdijk zeven meter is uit de teen-kruinlijn van de dijk. In nr. 2.5.2 van haar uitspraak is de omstandigheid dat het pand van [eiseres] ligt op een afstand van 6.80 meter van de teen-kruinlijn van de dijk, en derhalve in de verbouwingsvrije zone, mede redengevend voor het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak dat het (bestuur van het) hoogheemraadschap in redelijkheid de aanvragen voor de vergunningen heeft kunnen afwijzen.

In dit licht is aannemelijk dat de rechtbank, die in rov. 2.9 uitdrukkelijk verwijst naar de overwegingen 2.5.1 en 2.5.2 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 april 2008, het besluit van het hoogheemraadschap van 7 november 2006 aldus heeft uitgelegd dat daarin met de woorden “ter verkrijging en behoud van ruimte voor toekomstige dijkversterkingen” en “voldoende ruimte vrij te houden of vrij te maken” gedoeld is op de zevenmeterzone. Deze uitleg lijkt mij allerminst onbegrijpelijk en behoefde wat mij betreft geen nadere motivering.

De eerste en de tweede klacht acht ik dan ook ongegrond.

3.4

De
derde klachtwijst op de onderbouwing die ten grondslag ligt aan het oordeel van de (bestuursrechter in) de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2007. Deze overwoog, voor zover van belang: “Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrijfspand dusdanig is gesitueerd dat deze bij de komende dijkversterking niet zal kunnen worden gehandhaafd, zodat verduurzaming indruist tegen het belang van de waterkering, althans een belemmering vormt bij de dijkversterking.” Gelet op deze overweging is, volgens de klacht, onbegrijpelijk het oordeel dat de vergunning niet zou zijn verkregen ongeacht of bij het besluit van 7 november 2006 al een keuze was gemaakt voor een bepaalde methode van dijkversterking. Voorts is volgens de klacht onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel in rov. 2.10 dat niet aannemelijk is dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone. Hieraan doet volgens het middel niet af de verwijzing naar rov. 2.5.1 en 2.5.2 van beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak van 16 april 2008.

3.5

Ook deze klacht lijkt mij niet gegrond. De constatering van de Rotterdamse bestuursrechter dat het hoogheemraadschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrijfspand zodanig is gesitueerd dat deze “bij de komende dijkversterking niet zal kunnen worden gehandhaafd” is een reactie op het betoog van [eiseres] (blz. 8 van de uitspraak van de bestuursrechter op 1/3 van onder:) “Door de verlening van de vergunning ontstaat evenmin een belemmering van de dijkversterking”. De bestuursrechter heeft dit betoog kennelijk opgevat als een beroep op een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het hoogheemraadschap had moeten afwijken van haar vaste beleid. Uit de verwerping door de bestuursrechter van dit betoog heeft de rechtbank in de onderhavige zaak kennelijk, en ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, niet afgeleid dat de Rotterdamse bestuursrechter heeft geoordeeld dat de vergunning zou hebben moeten worden verleend indien wordt geabstraheerd van (de plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt weigering herbouwvergunning en afwijzing inkomensschade bij onteigening bedrijfspand