ECLI:NL:PHR:2013:1637

Conclusie

13/01010

mr. Keus

Zitting 29 november 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. drs. J.F.M. van Weegberg

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze alimentatiezaak in het bijzonder om de vraag of het hof rechtens juist en naar behoren gemotiveerd het verzoek van de man om partneralimentatie wegens door de man gepleegd wangedrag heeft afgewezen en bij de bepaling van de draagkracht van de man ervan is uitgegaan dat de man zijn verdiencapaciteit onvoldoende benut en in ieder geval € 4.800,- netto per maand kan verdienen.

1.Feitenen procesverloop

1.1

Partijen zijn op 22 juni 1989 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 7 september 2009 heeft de rechtbank Arnhem de echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 31 december 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

- [kind 1], op [geboortedatum] 1994,

- [kind 2], op [geboortedatum] 1997, en

- [kind 3] op [geboortedatum] 2001,

over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats bij de vrouw.

1.3

Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de man aan de vrouw € 100,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen vanaf de dag van de beschikking, alsmede dat de vrouw aan de man € 1.845,- per maand zal betalen voor zijn levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen..

1.4

Bij beschikking van 13 juli 2010 heeft het hof Arnhem de echtscheidingsbeschikking wat betreft de kinder- en partneralimentatie vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat de man aan de vrouw:

- in de periode van 7 september 2009 tot 1 december 2009 € 100,- per kind per maand,

- in de periode van 1 december 2009 tot 1 maart 2010 € 250,- per kind per maand, en

- met ingang van 1 maart 2010 voor [kind 1] en [kind 2] ieder € 750,- en voor [kind 3] € 250,-

als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen.

Het verzoek van de man tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud heeft het hof alsnog afgewezen.

1.5

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 8 april 2011, heeft de man verzocht de beschikking van het hof van 13 juli 2010 te wijzigen en te bepalen dat de vrouw als bijdrage in het levensonderhoud van de man zal betalen een bedrag van € 2.000,- per maand en dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen zal betalen een bedrag van € 100,- per kind per maand, met ingang van de dag waarop het verzoek bij de rechtbank is ingediend. De vrouw heeft het verzoek bestreden.

1.6

In haar beschikking van 7 december 2011 kwam de rechtbank tot het oordeel dat de man geen behoefte heeft aan een bijdrage van de vrouw in de kosten van zijn levensonderhoud (p. 5). Voorts oordeelde de rechtbank dat de draagkracht van de man nog steeds betaling van de aan hem opgelegde kinderalimentatie toelaat (p. 5). Op grond hiervan heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.

1.7

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 6 maart 2012, heeft de man hoger beroep tegen de beschikking van 7 december 2011 ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van een “zelfstandige grief”. Het incidenteel appel strekte tot een hogere kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] en [kind 2], alsmede tot een door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie.

De man heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.

1.8

Bij brief van haar advocaat van 22 augustus 2012 (aangeduid als akte) heeft de vrouw het hof, bij “aanvullende grief”, primair verzocht te verklaren voor recht dat de alimentatieplicht van de vrouw is geëindigd wegens wangedrag dan wel grievend gedrag van de man, en subsidiair verzocht een eventuele alimentatiebijdrage van de vrouw te matigen.

1.9

Op 7 september 2012 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgehad. Ter zitting heeft de man bij akte het verzoek gedaan om de verzochte partneralimentatie te verhogen tot € 4.800,- netto per maand. Na de mondelinge behandeling heeft de vrouw bij akte op deze vermeerdering van het verzoek gereageerd, waarna de man een antwoordakte heeft ingediend^[2].

1.1

Bij beschikking van 29 november 2012 heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot het vaststellen van een door de man te betalen partneralimentatie. Voorts heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen^[3].

1.11

Aan de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een door de man te betalen partneralimentatie heeft het hof ten grondslag gelegd dat de vrouw dit verzoek voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan en dat in hoger beroep ingevolge art. 362 Rv geen zelfstandige verzoeken kunnen worden gedaan (rov. 4.1). De man was volgens het hof ontvankelijk in zijn verzoek, nu is gebleken dat hij minder is gaan verdienen en daarmee van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW sprake is (rov. 4.2).

1.12

Het hof beoordeelde vervolgens het beroep van de vrouw op wangedrag van de man:

“4.3 De vrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, wegens de grievende gedragingen van de man jegens haar, van haar niet kan worden gevergd dat zij een bijdrage in het levensonderhoud van de man betaalt. Zij stelt dat het gedrag van de man in extreme mate grievend en belastend is voor de vrouw, gezien de kleine wereld van de biochemie waarin de vrouw werkt, waarbij zij zich bezig moet houden met fondswerving voor de ontwikkeling van nieuwe medicijnen, en dat zij door het gedrag van de man onmiskenbaar en onomkeerbaar haar branche blijvend in haar reputatie en integriteit is aangetast. Ook na herhaalde waarschuwingen van de vrouw staakt de man zijn gedrag niet. Hij heeft zich vastgebeten in een verhaal waarin hij zichzelf als slachtoffer neerzet. Ter onderbouwing hiervan heeft de vrouw verwezen naar een e-mail van de man van 3 juni 2010 aan [betrokkene 1], werkzaam bij Kiadis Pharma, naar een e-mail van de man aan de vrouw van 14 november 2011, naar brieven en e-mails van de man van 13 mei 2012, 14 mei 2012, 23 mei 2012, 3 juni 2012, 5 juni 2012, 21 juni 2012 en 2 juli 2012 aan onder meer de CEO, CFO, bedrijfsjurist en (partner van) aandeelhouders, lid/leden van de raad van commissarissen van Kiadis Pharma en naar een vonnis in kort geding van de rechtbank Arnhem van 2 augustus 2012. Daarnaast stelt de vrouw dat zij door het toedoen van de man haar baan bij Kiadis Pharma heeft moeten opgeven. Door de door de man in korte tijd aangespannen rechtszaken werd zij onevenredig belast. De man legt vervolgens de rechterlijke beslissingen naast zich neer. De man dwarsboomt haar met alle middelen, ook die van chantage en smaad, terwijl hij de vordering van de vrouw op hem van ruim € 90.000,- onbetaald laat, en haar haar carrièreperspectief tracht te ontnemen en daarmee haar geldelijke mogelijkheden om de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen.

4.4

De man heeft het standpunt van de vrouw betwist. De e-mail van 14 november 2011 dient te worden gezien in het licht van het “ontslag” van de vrouw bij Kiadis Pharma, waarbij zij haar optierechten zou hebben prijsgegeven. Het is de stellige overtuiging van de man dat de vrouw daarbij een uitermate dubieuze rol heeft gespeeld. De rechtszaken die de man aanhangig heeft gemaakt zijn te rechtvaardigen met het oog op de grote belangen, aldus de man. In zijn reactie op het schrijven van de vrouw van 22 augustus 2012, bijlage 1 bij de brief van mr. Eskens van 30 augustus 2012, stelt de man dat het duidelijk is dat de vrouw met de hulp van Kiadis Pharma getracht heeft opties te verduisteren. Hij wil om die reden een aandeelhouder oproepen om te getuigen in een onrechtmatige daadprocedure. Omdat de man niet weet welke aandeelhouder objectief is en of er nog meer aandeelhouders betrokken zijn bij de verduistering van de opties, heeft hij de aandeelhouders vragen gesteld. Er is geen sprake van smaad, omdat het een zeer beperkte groep was waarbij navraag is gedaan zonder beschuldigingen en bij investeringsfirma’s die ook daarin zelf een direct belang hadden.

4.5

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of aan de man nog altijd een uitkering voor zijn levensonderhoud moet worden toegekend en zo ja, tot welk bedrag, rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Hieronder zijn ook te verstaan niet financiële factoren, zoals gedragingen van de man. Daarbij geldt als criterium of voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die maken dat van de vrouw in redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd in het levensonderhoud van de man te voorzien. Lotsverbondenheid is een van de voornaamste gronden voor de alimentatieplicht. Niet het mogelijke wangedrag op zichzelf, maar het bij dergelijk gedrag vorderen van steun kan in dat geval een zo kwetsende bejegening van de aangesprokene opleveren, dat van deze laatste betaling van onderhoud moreel niet of niet ten volle kan worden gevergd.

4.6

Het hof is van oordeel dat de vrouw - door overlegging van de diverse producties - voldoende heeft aangetoond dat de man met de correspondentie die hij sinds juni 2010 voert richting Kiadis Pharma en haar aandeelhouders de vrouw heeft aangetast in haar reputatie, eer en goede naam. Zowel de rechtbank als het hof (bij beschikking van 19 april 2012) heeft geoordeeld dat de optierechten van de vrouw bij Kiadis Pharma op het moment van beëindiging van het dienstverband door de vrouw geen waarde hadden. De man zet desondanks zijn zoektocht naar middelen om aan te tonen dat hij het gelijk aan zijn zijde heeft, voort. Het hof is met de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 12 augustus 2012 van oordeel dat de man met zijn woordkeuze in de hierboven beschreven contacten de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid en betamelijkheid heeft overschreden. Reeds in de e-mail van 3 juni 2010 van de man aan [betrokkene 1] van Kiadis Pharma, spreekt de man over “zogenaamd ontslag” en “een frauduleuze actie”. In zijn e-mail van 23 mei 2012 aan [betrokkene 2] spreekt de man over “de vermeende ontslagname” en “de zogenaamd vervallen opties”. In de vragen aan de aandeelhouders, gedateerd 5 juni 2012, stelt de man dat hij aan het onderzoeken is of de vrouw zichzelf de waarde van de optieregeling heeft toegeëigend in samenwerking met de Raad van Commissarissen van Kiadis Pharma. Het hof acht voldoende aannemelijk dat dergelijke uitlatingen van de man in e-mails en brieven de (inkomens)positie van de vrouw aantasten. De vrouw is werkzaam in een branche waar voor de financiering van onderzoek naar nieuwe medicijnen gebruik wordt gemaakt van fondsenwerving. Indien de integriteit van de vrouw ter discussie wordt gesteld, zoals de man in zijn correspondentie heeft gedaan, is dat schadelijk voor haar reputatie en haar mogelijkheden binnen de branche. Het hof acht daarbij van belang dat de man niet uit eigen beweging is gestopt met het doen van deze voor de vrouw schadelijke uitingen, maar dat hem een halt moest worden toegeroepen door de voorzieningenrechter. Het hof acht voorts van belang dat de man met zijn gedragingen welbewust het risico heeft genomen dat het inkomen van de vrouw in gevaar zou komen Hij wenst echter wel uit dit inkomen een bijdrage in zijn levensonderhoud te ontvangen. Onder deze omstandigheden, waarbij de man bewust de vrouw heeft aangetast in haar eer en goede naam en het inkomen van de vrouw in gevaar heeft gebracht, levert naar het oordeel van het hof het bij dergelijk gedrag vorderen van financiële steun een zo kwetsende bejegening van de vrouw op, dat van haar betaling van onderhoud moreel niet kan worden gevergd Reeds op die grond zal het verzoek van de man tot het bepalen van een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud worden afgewezen.”

1.13

Wat betreft de kinderalimentatie oordeelde het hof dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat de behoefte van [kind 1] en [kind 2] hoger is dan in de beschikking van 13 juli 2010 is vastgesteld (rov. 4.7-4.8). Voor het bepalen van de draagkracht van de man tot het betalen van kinderalimentatie is het hof, uitgaande van een netto inkomen van € 4.800,- per maand, tot de slotsom gekomen dat de man nog altijd voldoende draagkracht heeft om de aan hem opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen te voldoen (rov. 4.10-4.22).

1.14

De man heeft - tijdig^[4]- cassatieberoep doen instellen van de beschikking van het hof. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Naast een inleiding (onder 1-21) omvat het middel een viertal onderdelen (1-4).

2.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof in strijd met art. 362 Rv en zonder deugdelijke motivering heeft nagelaten de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het zelfstandig verzoek dat zij voor het eerst heeft gedaan door het aanvoeren van een aanvullende grief bij brief van haar advocaat van 22 augustus 2012.

In de toelichting op de klacht wordt erop gewezen dat het hof zelf heeft geconstateerd dat de vrouw bij brief van mr. Smits van 22 augustus 2012 een aanvullende grief heeft aangevoerd en dat deze brief is ingekomen na het verweerschrift van de man in het incidenteel hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat het hof de aanvullende grief niet anders heeft kunnen opvatten dan als een zelfstandig verzoek dat betrekking heeft op het einde van de alimentatieplicht en voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Aan zelfstandige verzoeken die voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, staat het bepaalde in art. 362 Rv in de weg. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig, nu de vrouw wel niet-ontvankelijk is verklaard in haar voor het eerst in hoger beroep gedane zelfstandige verzoek tot het vaststellen van een door de man verschuldigde bijdrage in haar levensonderhoud, maar niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek tot beëindiging van haar onderhoudsverplichting achterwege is gebleven.

2.3

In haar verweerschrift in hoger beroep (op p. 6) heeft de vrouw
“bij wege van zelfstandige grief - los van haar gebrek aan draagkracht (…) -”verzocht
“de alimentatieverplichting bij haar berustend jegens de man vervallen te verklaren wegens wangedrag van de man”. Een verzoek van deze strekking was echter niet in het petitum van het verweerschrift opgenomen. In het petitum verzocht de vrouw in het principaal appel de verzoeken van de man tot vaststelling van partneralimentatie en verlaging van de kinderalimentatie af te wijzen, en in het incidenteel appel de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van de twee dochters op een hoger bedrag te bepalen (zie ook rov. 2.2 van de in cassatie bestreden beschikking). Bij akte (overgelegd bij brief van mr. Smits van 22 augustus 2012) heeft de vrouw haar stellingen over het aan de man verweten wangedrag uitgebreid onder verwijzing naar een op 2 augustus 2012 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding. In het petitum van de akte heeft de vrouw
“bij aanvullende grief”het hof verzocht primair te verklaren voor recht dat de alimentatieplicht is geëindigd wegens wangedrag van de man, en subsidiair de alimentatiebijdrage te matigen.

2.4

Klaarblijkelijk is het hof in de bestreden beschikking ervan uitgegaan dat de vrouw haar beroep op grievende gedragingen van de man (mede) aan haar verweer met betrekking tot de door de man verzochte partneralimentatie ten grondslag heeft gelegd. Ik verwijs naar de openingszin van rov. 4.3 (
“De vrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, wegens de grievende gedragingen van de man jegens haar, van haar niet kan worden gevergd dat zij een bijdrage in het levensonderhoud van de man betaalt”) en het slot van rov. 4.6 (
“Reeds op die grond zal het verzoek van de man tot het bepalen van een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud worden afgewezen”). Dat het hof het beroep van de vrouw op grievende gedragingen van de man (mede) als verweer met betrekking tot de door de man verzochte bijdrage in zijn levensonderhoud heeft opgevat, acht ik in het licht van de hiervóór (onder 2.3) besproken processtukken noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Evenmin is rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in de onderhavige alimentatieprocedure (mede) acht heeft geslagen op hetgeen de vrouw bij akte van 22 augustus 2012 in aanvulling op haar eerdere stellingen met betrekking tot de bedoelde gedragingen van de man heeft aangevoerd.

Voor zover de vrouw in haar akte van 22 augustus 2012 het hof heeft verzocht te verklaren voor recht dat haar alimentatieplicht wegens wangedrag van de man is geëindigd dan wel de door haar verschuldigde alimentatie te matigen, heeft het hof dat verzoek afgewezen (
“wijst het meer of anders verzochte af”). In zoverre heeft de man bij de klacht van het onderdeel geen belang.

2.5

Onderdeel 2klaagt dat het hof ten onrechte en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat de lotsverbondenheid tussen partijen is doorbroken met als gevolg dat de vrouw niet langer alimentatieplichtig is jegens de man. Verkort weergegeven wordt deze klacht in de subonderdelen als volgt uitgewerkt:

a) het hof heeft miskend dat de man in 2010 contact heeft gezocht met één derde nadat de vrouw haar dienstverband bij Kiadis Pharma al lang had beëindigd en dat hij andere derden heeft benaderd nadat de vrouw reeds bij Regenesance B.V. in dienst was getreden. Om die reden heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de vrouw heeft aangetoond dat de man met de correspondentie die hij sinds juni 2010 met Kiadis Pharma en haar aandeelhouders voert, de vrouw in haar reputatie, eer en goede naam alsmede in haar (inkomens)positie heeft aangetast (subonderdelen 2.3-2.4);

b) de hiervoor bedoelde oordelen heeft het hof voor een belangrijk deel gebaseerd op de woordkeuze in de correspondentie van de man met de aandeelhouders, terwijl hij daarin nimmer woorden zoals frauduleus heeft gebruikt: hij heeft dergelijke woorden uit de tekst gehaald voordat hij de brieven naar de aandeelhouders verstuurde. In brieven van de man aan andere zakenrelaties van de vrouw is mogelijkerwijs ergens een woord als misleidend terechtgekomen, maar dit betrof slechts zakenrelaties die aan de verduistering van de opties hebben meegewerkt (subonderdelen 2.5, 2.8-2.10 en 2.17);

c) het hof heeft op basis van het vonnis in kort geding van 2 augustus 2012 voldoende aannemelijk geacht dat de man met het doen van navraag de reputatie en (inkomens)positie van de vrouw heeft aangetast, terwijl de voorzieningenrechter in dit vonnis geen causaal verband zag tussen de acties van de man en de door de vrouw geclaimde schade (subonderdelen 2.6 en 2.7);

d) het hof is ten onrechte en niet deugdelijk gemotiveerd uitgegaan van de onjuiste stelling van de vrouw dat zij in november 2011 is ontslagen, nadat de man Kiadis Pharma en investeerders is gaan benaderen (proces-verbaal van 7 september 2012, p. 6). De man heeft destijds geen contact gehad met enige investeerder of andere zakenrelatie van Kiadis Pharma, zoals blijkt uit de overwegingen van het hof. Daarbij komt dat de vrouw stelt dat zij reeds in 2009 ontslag heeft genomen; zie rov. 3.9 van de bestreden beschikking. De man heeft aangegeven dat hij tot 2012 met geen medewerker of zakenrelatie van Kiadis Pharma contact heeft gehad. In juni 2010 heeft hij per e-mail contact gehad met [betrokkene 1], maar dit is een persoonlijke vriendin van de vrouw die toevalligerwijs tot eind 2010 ook bij Kiadis Pharma werkzaam is geweest (subonderdelen 2.11-2.13, 2.16);

e) het hof is uitgegaan van de onjuiste en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde veronderstelling dat de man navraag bij (zaken)relaties van de vrouw zal blijven doen. Dat de man niet zou staken met zijn pogingen om aan te tonen dat hij recht heeft op zijn deel van de waarde van de bedoelde opties, wil niet zeggen dat hij dit zou doen door middel van verdere navraag bij deze relaties. Nadat was gebleken dat geen van de aandeelhouders inhoudelijk antwoord op de vragen van de man had gegeven, heeft hij geconcludeerd dat geen van hen geschikt is om als getuige te worden opgeroepen (subonderdelen 2.14, 2.15);

f) het hof acht aannemelijk dat de man schade heeft toegebracht aan de reputatie en de (inkomens)positie van de vrouw. Er valt echter geen reden te bedenken waarom de vrouw problemen zou krijgen nu zij in oktober 2011 definitief is vertrokken bij Kiadis Pharma en de man in juni 2012 navraag heeft gedaan bij de aandeelhouders (subonderdeel 2.18);

g) de vrouw heeft niet aangetoond dat zij na haar vertrek bij Kiadis Pharma een inkomen had van “slechts” € 10.000,- per maand (subonderdeel 2.19);

h) het vertrek van de vrouw had niets te maken met de “werkbelasting” van de gerechtelijke procedures op zich, maar met de inhoud van deze procedures; dit laatste was een gevolg van haar eigen toedoen (subonderdeel 2.20);

i) het hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stelling van de man dat hij met zijn handelen de vrouw niet heeft aangetast in haar reputatie, eer en goede naam (subonderdeel 2.21).

2.6

De door deze klachten bestreden oordelen zijn van feitelijke aard en kunnen daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voorts steunen de klachten op een groot aantal feitelijke (en deels voor het eerst in cassatie opgeworpen) stellingen. Zij vragen daarmee in wezen om een hernieuwde vaststelling en waardering van de feiten en omstandigheden die het hof hebben gebracht tot zijn oordeel dat het gedrag van de man een zo kwetsende bejegening van de vrouw vormt dat betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van de man moreel niet van haar kan worden gevergd. Voor een hernieuwde vaststelling en waardering van de feiten is in cassatie geen plaats. Voor het overige geldt dat de bestreden oordelen naar behoren zijn gemotiveerd. Om deze redenen kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Over de afzonderlijke klachten merk ik nog het volgende op:

- de klacht onder a) ziet eraan voorbij dat in de redenering van het hof het ter discussie stellen van de integriteit van de vrouw haar reputatie en mogelijkheden binnen de gehele branche (die van fondsenwerving voor de financiering van onderzoek naar nieuwe medicijnen afhankelijk is) beschadigt. Blijkens de zinsnede
“de hierboven beschreven contacten”in rov. 4.6, negende en tiende regel, is het hof overigens uitgegaan van de in rov. 4.3 opgesomde brieven en e-mails van de man aan [betrokkene 1] en
“de CEO, CFO, bedrijfsjurist, en (partner van) aandeelhouders, lid/leden van de raad van commissarissen van Kiadis Pharma”;

- de klacht onder b) ziet eveneens aan dit een en ander voorbij. Anders dan deze klacht lijkt te veronderstellen, kan de beoordeling of de reputatie van de vrouw binnen de branche wordt beschadigd niet worden verengd tot de (woordkeuze in de) correspondentie van de man met aandeelhouders en zakenrelaties van Kiadis Pharma. Daarnaast stuit de klacht af op de in cassatie onbestreden constatering van het hof in rov. 4.6, veertiende tot en met zeventiende regel, dat
“(i)n de vragen aan de aandeelhouders (…) de man (stelt) dat hij aan het onderzoeken is of de vrouw zichzelf de waarde van de optieregeling heeft toegeëigend in samenwerking met de Raad van Commissarissen van Kiadis Pharma.”;

- de klacht onder c) ziet eraan voorbij dat het hof niet gebonden was aan het door de voorzieningenrechter gegeven voorlopige oordeel en dat het hof een afwijking daarvan ook niet nader behoefde te motiveren. Daarbij komt dat het oordeel van de voorzieningenrechter op een door de vrouw in kort geding gevorderd voorschot op schadevergoeding betrekking had;

- de klacht onder d) mist feitelijke grondslag: uit rov. 4.6 blijkt niet dat het hof ervan is uitgegaan dat de vrouw in november 2011 is ontslagen nadat de man Kiadis Pharma en investeerders is gaan benaderen. Voor het overige borduurt deze klacht voort op de onjuiste veronderstelling dat alleen contacten met financiers en andere zakenrelaties van Kiadis Pharma relevant zijn voor de beoordeling of de reputatie en (inkomens)mogelijkheden van de vrouw binnen de branche zijn beschadigd;

- de klacht onder e) strandt reeds op de - in cassatie onbestreden en gezien de gedingstukken niet onbegrijpelijke - constatering van het hof in rov. 4.6 dat de man niet uit eigen beweging is gestopt met het doen van voor de vrouw schadelijke uitingen, maar dat hem een halt moest worden toegeroepen door de voorzieningenrechter;

- de klacht onder f) miskent wederom dat het oordeel van het hof betrekking heeft op de reputatie en de mogelijkheden van de vrouw binnen de gehele branche;

- de klacht onder g) faalt reeds bij gebrek aan belang, nu het hof weliswaar in rov. 3.9 heeft vastgesteld dat de vrouw bij Regenesance een brutosalaris heeft van € 10.000,- per maand^[5], maar bij de beoordeling van het gedrag van de man in rov. 4.6 in het midden heeft gelaten of haar inkomen daadwerkelijk is gedaald: het hof overwoog dat de e-mails en brieven de (inkomens)positie van de vrouw aantasten en dat de man
“het inkomen van de vrouw in gevaar heeft gebracht”(rov. 4.6, vijfde regel van onder). Bovendien is gesteld noch gebleken (het middel noemt in elk geval geen vindplaats) dat de man gemotiveerd heeft betwist dat het brutosalaris van de vrouw bij Regenesance € 10.000,- per maand bedraagt^[6];

- de klacht onder h) mist feitelijke grondslag nu uit rov. 4.6 niet blijkt dat het hof bij zijn oordeel ervan is uitgegaan dat de vrouw haar baan bij Kiadis Pharma moest opgeven omdat zij onevenredig werd belast met door de man aangespannen rechtszaken (vergelijk rov. 4.3, waarin het hof slechts het standpunt van de vrouw heeft weergegeven);

- de klacht onder i) ten slotte mist feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 4.6 (uitvoerig) op de door de klacht bedoelde stelling is ingegaan.

2.7

Onderdeel 3klaagt dat het hof ten onrechte althans niet deugdelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de man zijn verdiencapaciteit onvoldoende benut, dat hij zelf in de hand werkt dat zijn kansen op een baan niet optimaal zijn, dat hij kennelijk in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien en dat hij draagkracht heeft voor kinderalimentatie. De klacht wordt in de daaropvolgende subonderdelen als volgt uitgewerkt:

- dat de man volgens het hof in ieder geval € 4.800,- netto per maand kan verdienen is onbegrijpelijk in het licht van het feit van algemene bekendheid dat al enkele jaren sprake is van een economische crisis en dat als gevolg daarvan ook banen op het niveau van de man niet voor het oprapen liggen (subonderdeel 3.3);

- door uit te gaan van het “oude” inkomen van de man van € 4.800,- netto per maand heeft het hof uit het oog verloren dat de man in december 2009 aan zijn laatste opdracht is begonnen na een periode van werkloosheid en dat de economische situatie sindsdien alleen maar is verslechterd. Ook om die reden is onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de man zijn verdiencapaciteit onvoldoende benut (subonderdelen 3.4 en 3.5);

- bij zijn oordeel dat de man zelf in de hand werkt dat zijn kansen op een baan niet optimaal zijn doordat hij zijn familieproblemen in de door hem gevoerde sollicitatiegesprekken betrekt, heeft het hof verzuimd te onderzoeken wie tijdens die gesprekken de privésituatie van de man of de juridische stand van zaken aan de orde stelde. Het hof is zonder deugdelijke motivering eraan voorbijgegaan dat de man ter zitting heeft aangegeven dat hij tijdens sollicitatiegesprekken nimmer uit eigen beweging over de echtscheidingsproblematiek en -procedures is begonnen; in ieder gesprek hebben potentiële werkgevers en opdrachtgevers de man gevraagd naar zijn bereidheid om te verhuizen, waarna de man niet anders kon antwoorden dan dat dit hem niet mogelijk was, gelet op zijn slechte financiële situatie door alle juridische perikelen. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt evenmin dat de man uit eigen beweging de familieproblemen in de sollicitatiegesprekken betrekt (subonderdelen 3.6-3.9).

2.8

Bij de bespreking van deze klachten geldt als uitgangspunt dat beslissingen van de feitenrechter tot vaststelling van (kinder)alimentatie in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst, waarbij in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld aan de motivering van beslissingen die uitsluitend het vaststellen en wegen van door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte naar voren gebrachte omstandigheden betreffen.

Het oordeel in rov. 4.19 dat bij de draagkrachtbepaling van de man moet worden uitgegaan van een nettomaandinkomen van € 4.800,-, baseerde het hof op de navolgende vaststellingen: (i) de man heeft vanaf 1 december 2009 tot 1 april 2011 interim (management)werkzaamheden verricht tegen een dagvergoeding van € 1.100,- bruto (rov. 3.7), (ii) de man had in 2010 een inkomen van gemiddeld € 9.774,- netto per maand, (iii) de man had, gelet op zijn behoefte van € 4.800,- per maand, uit zijn inkomen gedurende de tijd die hij bij Tetra Pak werkzaam was, voldoende kunnen reserveren om met dat gereserveerde bedrag en de WW-uitkering die hij tot 1 april 2012 heeft genoten, vanaf 1 april 2011 een periode van 21 maanden te kunnen overbruggen (rov. 4.17), en (iv) de man heeft in zijn arbeidsverleden altijd op hoog niveau gewerkt en werkt zelf in de hand dat zijn kansen op een baan niet optimaal zijn (rov. 4.18).

De klachten, ontleend aan de economische crisis, missen doel, enerzijds omdat zij niet zijn toegespitst op de positie en de achtergrond van de man, die op hoog niveau managementwerkzaamheden heeft verricht, anderzijds omdat het hof niet zonder meer is uitgegaan van het “oude” inkomen van de man, maar van het (aanmerkelijk lagere) bedrag van diens behoefte, in het voorzien waarin het hof de man in elk geval in staat heeft geacht.

Ik acht het onderdeel daarentegen gegrond, voor zover het klaagt over het oordeel dat de man het aan zichzelf heeft te wijten dat zijn sollicitaties tot dusverre vruchteloos zijn. Het hof, dat heeft geoordeeld dat de man, die ondanks zijn opleiding en ervaring al geruime tijd werkloos is, niettemin in staat moet worden geacht om in elk geval € 4.800,- netto per maand te verdienen, heeft weliswaar onderkend dat de man tot dusverre vruchteloos heeft gesolliciteerd, maar heeft het de man tegengeworpen dat hij, naar hij tijdens de mondelinge behandeling zou hebben gemeld,
“zijn familieproblemen in de door hem gevoerde sollicitatiegesprekken betrekt en dat daardoor opdrachtgevers of werkgevers afzien van een verbintenis met hem onder het motto “los eerst je familieproblemen op”; hierdoor werkt de man, nog steeds volgens het hof, zelf in de hand dat zijn kansen op een baan niet optimaal zijn. De door het hof bedoelde stellingen van de man zijn in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (p. 3, eerste volle alinea) als volgt samengevat:

“De procedures tegen de vrouw komen tijdens de sollicitatiegesprekken steeds ter sprake. Er komen dan nadere vragen over de echtscheiding. De werkgevers spreken het niet uit, maar de man heeft het gevoel dat ze vinden dat hij nog teveel met de echtscheiding bezig is. Er wordt van hem verwacht dat hij al zijn aandacht op de nieuwe functie richt.”

De man kan naar mijn mening niet worden verweten dat hij in sollicitatiegesprekken gewag maakt van de echtscheiding, zeker niet indien hem uitdrukkelijk naar zijn (gezins)situatie wordt gevraagd. Als, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, bij de gegeven stand van zaken de kansen van de man op een baan niet optimaal zijn, had het hof die omstandigheid bij de vaststelling van de draagkracht van de man moeten betrekken. Het hof had de omstandigheid dat de kansen van de man op een baan niet optimaal zijn, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, buiten beschouwing mogen laten op de enkele grond dat zij voor rekening van de man komt. In zoverre slaagt het onderdeel.

2.9

Onderdeel 4klaagt dat het hof met zijn beslissing ten onrechte althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering ervan is uitgegaan dat de man per 1 januari 2013 nog draagkracht zou hebben voor de bij beschikking van 13 juli 2010 vastgestelde kinderalimentatie.

In de subonderdelen 4.1-4.9 wordt deze klacht als volgt uitgewerkt. In zijn beschikking heeft het hof vastgesteld dat het recht van de man op een WW-uitkering vanaf 1 april 2012 is vervallen en dat hij vanaf 1 april 2011 voldoende suppletie heeft voor een periode van 21 maanden. Deze vaststellingen betekenen dat de suppletie eindigde op 1 januari 2013, kort nadat het hof op 29 november 2012 zijn beschikking had gegeven. Volgens vaste rechtspraak mag een rechter bij de vaststelling van alimentatie rekening houden met toekomstige omstandigheden, mits deze voldoende vaststaan of aannemelijk zijn. Betoogd wordt dat het hof op grond van dit een en ander eigener beweging had behoren te toetsen of de man voldoende draagkracht heeft om ook na het einde van de suppletie de vastgestelde kinderalimentatie te kunnen betalen.

2.1

Ik meen dat de klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de bestreden beslissing niet gebaseerd op een nog altijd bestaande mogelijkheid te putten uit het door de man gereserveerde bedrag over de periode gedurende welke hij bij Tetra Pak werkzaam was (rov. 4.17), maar op het oordeel dat de man in staat moet worden geacht om in ieder geval een bedrag van € 4.800,- netto te verdienen (rov. 4.18). Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat de rechter bevoegd maar niet verplicht is om bij de vaststelling of wijziging van een alimentatieverplichting reeds op voorhand rekening te houden met een relevante omstandigheid die zich met een redelijke mate van zekerheid in de toekomst zal voordoen^[7].

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal