Conclusie
Nr. 12/04955
Zitting: 10 september 2013
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 maart 2012 de verdachte wegens een gekwalificeerde diefstal, een poging daartoe en “bedreiging met zware mishandeling, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen als nader in het arrest vermeld, telkens met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
2. Op de wijze als bedoeld in art. 451a Sv is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft bij schriftuur 3 middelen van cassatie voorgesteld
3. Het
eerste middelklaagt dat de onder 2 bewezenverklaarde bedreiging met zware mishandeling niet uit de bewijsvoering van het Hof kan volgen.
eerste middelklaagt dat de onder 2 bewezenverklaarde bedreiging met zware mishandeling niet uit de bewijsvoering van het Hof kan volgen.
4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 10 april te Oss [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met een auto met aanzienlijke snelheid ingereden op het dienstvoertuig waarin [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aanwezig waren.”
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2. ten laste gelegde feit. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van poging tot zware mishandeling en/of bedreiging van de in de tenlastelegging genoemde verbalisanten [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] door de verdachte, omdat:
1. er bij de verdachte geen sprake was van voorwaardelijk opzet op bedreiging dan wel op zware mishandeling;
2. het slechts aan het achteruit rijden van het dienstvoertuig is te wijten dat de verdachte niet voldoende ruimte had met gevolg dat de bumper daarvan werd geraakt.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof is bij de beoordeling van het verweer uitgegaan van de inhoud van de door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakte processen-verbaal van bevindingen, alsmede van hun in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen, die het hof gelet op de consistentie daarvan en de omstandigheden dat zij elkaar op detailpunten ondersteunen betrouwbaar acht.
Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan aan het waarheidsgehalte van die verklaringen zou moeten worden getwijfeld.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen komt de volgende gang van zaken naar voren.
Na een melding van een inbraak kregen de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op 10 april 2011 omstreeks 14.36 uur, de opdracht om naar de Lekstraat te Oss te gaan. De melding hield in dat twee personen het toegangshek van de Mercedes-dealer ([A]) met een koevoet forceerden. De daders zouden nog achter op het bedrijfsterrein aanwezig zijn.
De verbalisanten ging vervolgens in twee afzonderlijke diens[t]voertuigen ter plaatse. Het dienstvoertuig waarin [verbalisant 1] en [verbalisant 2] waren gezeten, arriveerde bij de Lekstraat te Oss en de verbalisanten zagen dat een toegangshek van de Mercedes-dealer ([A]) openstond. [verbalisant 2] trad op als bestuurster. Het dienstvoertuig waarin [verbalisant 4] en [verbalisant 3] waren gezeten, reed de toegangsweg van het bedrijfsterrein op. Teneinde een eventuele vluchtroute te blokkeren, besloten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hun dienstvoertuig ter hoogte van het toegangshek dwars op de toegangsweg te zetten. De breedte van het toegangshek bedroeg volgens het rapport van de Forensische Technische Ondersteuning van de politie 5,5 meter.
Het dienstvoertuig van [verbalisant 4] en [verbalisant 3] reed in de richting van de parkeerplaats achter het terrein van [A]. Vrijwel direct kwam een personenauto van het merk Volkswagen type Golf, kleur zwart, om de hoek gereden, die - naar later bleek - werd bestuurd door de verdachte en waarin nog één ander persoon als passagier aanwezig was. De Volkswagen Golf maakte een omtrekkende beweging om het dienstvoertuig van [verbalisant 4] en [verbalisant 3] waarbij de Volkswagen Golf tegen het dienstvoertuig schampte en tegen en vervolgens over het aan de - vanaf de voorzijde van het bedrijfsterrein bezien - linkerzijde van het aan de toegangsweg gelegen hekwerk reed. De Volkswagen Golf kwam weer op de toegangsweg terecht en reed zonder af te remmen met telkens hoger wordende snelheid (accelererend) in de richting van de opening gelegen tussen het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en de zijkant van het hekwerk/toegangshek. De afstand tussen de plaats waar de Volkswagen Golf na de aanrijding van het hekwerk zijn weg vervolgde tot aan het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bedroeg volgens verbalisant [verbalisant 1] naar schatting 20 à 30 meter.
Het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] stond onder een schuine hoek met de neus in de richting van - vanaf de voorzijde van het bedrijfsterrein bezien - de linkerzijde van het hekwerk van de toegangsweg naar het bedrijf van [A]. De voorzijde van het dienstvoertuig stond daarbij vrijwel tegen de linkerzijde van dit hekwerk. De afstand tussen de achterzijde van het dienstvoertuig tot aan de (vanaf de voorzijde van het bedrijfsterrein bezien) rechterzijde van het hek bedroeg volgens verbalisant [verbalisant 1] naar schatting één tot anderhalve meter.
Terwijl de Volkswagen Golf op vorenomschreven wijze in de richting van deze opening reed, reed verbalisante [verbalisant 2] op aanwijzing van [verbalisant 1] het dienstvoertuig achteruit teneinde de tussenruimte verder te verkleinen en aldus de Volkswagen Golf de doorgang te versperren ter aanhouding van de verdachte. Kort daarop reed de Volkswagen Golf met kracht tegen de achterzijde van het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan, waardoor aan het voertuig schade werd toegebracht aan de rechter achterzijde (het hof begrijpt: aan de bijrijderszijde), ter hoogte van de achterverlichting en achterbumper. De Volkswagen Golf wist vervolgens via de opening tussen de rechter zijkant van het toegangshek en de achterkant van het dienstvoertuig te ontkomen.
Uit het vorenstaande blijkt onvoldoende dat het opzet van verdachte, die zich aan de aanhouding door de politie trachtte te onttrekken en te dien einde zijn auto in de richting van de opening tussen het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en de zijkant van het toegangshek stuurde, onvoorwaardelijk gericht was op de zware mishandeling van genoemde verbalisanten.
Gelet op de omstandigheden waaronder de botsing heeft plaatsgevonden, in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte niet recht op het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afreed maar in de richting van voormelde opening, de plaats waar de door verdachte bestuurde Volkswagen Golf het dienstvoertuig heeft geraakt, de relatief geringe ernst van de aan het dienstvoertuig toegebrachte schade zoals daarvan blijkt uit de zich in het procesdossier bevindende foto’s, en de feitelijke situatie zoals door het hof ter terechtzitting waargenomen op de foto’s 24 en 26 opgenomen op de pagina’s 64 en 65 van het proces-verbaal van politie, kan het hof niet vaststellen dat er te dezen een aanmerkelijke kans bestond dat genoemde verbalisanten als gevolg van het handelen van verdachte zwaar lichamelijk letsel zouden bekomen. Aldus kan evenmin worden bewezen dat in het onderhavige geval bij verdachte sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op de zware mishandeling van genoemde verbalisanten. Bijgevolg zal de verdachte van het onder 2. als eerste ten laste gelegde feit worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het onder 2. als tweede ten laste gelegde feit overweegt het hof als volgt.
Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte probeerde met zijn auto te ontsnappen door de aanwezige opening tussen de politieauto en het hekwerk, welke opening ongeveer één tot anderhalve meter breed was en aldus redelijkerwijs te klein was om met een personenauto als de onderhavige doorheen te rijden zonder de politieauto te raken. Dat de opening in die zin te klein was moet voor de verdachte, evenals voor ieder ander weldenkend mens, redelijkerwijs kenbaar zijn geweest. De verdachte heeft desondanks, accelererend en met een gezien de omstandigheden aanzienlijke snelheid, zijn auto in de richting van voormelde opening gestuurd. Kennelijk was het hem om het even of hij de politieauto daarbij zou raken.
Door onder die omstandigheden toch zijn auto door die te kleine opening te manoeuvreren heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de inzittenden van de politieauto, voor wie duidelijk was dat een botsing onvermijdelijk was, zouden vrezen dat zij door het handelen van verdachte zwaar lichamelijk letsel zouden kunnen bekomen.
Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is voorts vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen bekomen.
Vorenomschreven handelen van verdachte - dat vanwege de omstandigheid dat een botsing onvermijdelijk was kan worden bestempeld als het inrijden op een politieauto – is in het algemeen geëigend om een dergelijke vrees bij de bedreigde op te wekken. Voorts zijn de omstandigheden waaronder het inrijden plaatsvond, zoals hiervoor uiteen gezet, naar oordeel van het hof, dusdanig dat bij de inzittenden van de politieauto die vrees ook redelijkerwijs kon ontstaan. De omstandigheid dat verbalisante [verbalisant 2] ter aanhouding van de verdachte het dienstvoertuig nog achteruit heeft gereden teneinde de opening tussen het voertuig en de zijkant van het hek te verkleinen, kan aan het vorenstaande niet afdoen.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.”
6. Volgens de steller van het middel schiet de bewijsvoering van het Hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde tekort. De overwegingen van het Hof zijn onbegrijpelijk voor zover het enerzijds betreft het opzet van verdachte en anderzijds de mogelijkheid van het ontstaan bij de bedreigden van de redelijke vrees dat zij zwaar lichamelijk letsel zouden bekomen.
7. Eerst enkele vooropstellingen. Bedreiging die louter uit daden bestaat, kan strafbare bedreiging opleveren. Er hoeft dus van een mondelinge uiting geen sprake te zijn. In het onderhavige geval bestaat de bedreiging slechts uit daden en moet het opzet op bedreiging uit die daden en de omstandigheden waaronder ze zijn begaan worden afgeleid. Voorts is voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging. De (bedreigende) gedraging is in het onderhavige geval het inrijden met een auto op een dienstvoertuig. De inzittenden van het dienstvoertuig waren van die gedraging op de hoogte. Dan geldt nog dat niet vereist is dat de bedreiging in het concrete geval op de bedreigde een zodanige indruk heeft gemaakt dat er werkelijk vrees is opgewekt en de bedreigde zich in zijn vrijheid belemmerd achtte. [1] De (in deze conclusie niet opgenomen) bewijsmiddelen houden ook niet in dat er werkelijk vrees is opgewekt [2] en in ieder geval niet dat de inzittenden van het dienstvoertuig zich in hun vrijheid belemmerd voelden. Voldoende is echter dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan voor zware mishandeling. [3] Het opzet van de verdachte moet daarop zijn gericht. [4]
8. De steller van het middel is van oordeel dat de overweging van het Hof over de vereiste vrees bij de onder 2 subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde bedreiging onbegrijpelijk is, omdat die overweging tegenstrijdig is met het oordeel van het Hof inzake de onder 2 primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling waarvan is vrijgesproken. De steller van het middel vraagt zich af hoe het mogelijk is dat het Hof (bij het subsidiaire feit) uitgaat van een redelijke vrees voor zwaar letsel bij de inzittenden, terwijl het Hof (in het kader van het primaire feit) niet kan vaststellen dat er een aanmerkelijke kans bestond dat die inzittenden als gevolg van het handelen van verdachte zwaar lichamelijk letsel zouden bekomen.
9. Dat bij een bedreigde in redelijkheid de vrees kan ontstaan voor het verwezenlijken van datgene waarmee gedreigd wordt, terwijl datgene waarmee bedreigd wordt zich uiteindelijk niet kan realiseren, staat buiten kijf. Indien een verdachte op een slachtoffer afloopt al roepend dat hij hem gaat neerschieten en daarbij zijn hand op zijn broeksband legt, dan kan bij het slachtoffer in redelijkheid de vrees ontstaan voor enig misdrijf tegen het leven gericht, ook als achteraf blijkt dat de dader in het geheel niet in het bezit was van een (vuur)wapen. Niet uitgesloten is dus dat er bij een bedreigde in redelijkheid de vrees kan ontstaan voor zware mishandeling, terwijl (uiteindelijk blijkt dat) die zware mishandeling niet realiseerbaar was.
10. In de onderhavige zaak heeft het Hof geoordeeld dat gelet op de omstandigheden waaronder de botsing heeft plaatsgevonden, in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte niet recht op het dienstvoertuig van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afreed maar in de richting van de opening tussen het dienstvoertuig en het hek, de plaats waar de door de verdachte bestuurde auto het dienstvoertuig heeft geraakt, de relatief geringe ernst van de aan het dienstvoertuig toegebrachte schade en de feitelijke situatie zoals door het Hof ter terechtzitting waargenomen op basis van zich in het dossier bevindende foto’s, niet vastgesteld kan worden dat een aanmerkelijke kans bestond dat de verbalisanten als gevolg van het handelen van de verdachte zwaar lichamelijk letsel zouden bekomen.
11. Aldus heeft het Hof niet geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet tot zwaar lichamelijk letsel had kunnen leiden, maar dat zulks niet valt vast te stellen. Reeds gelet daarop lijkt er enige ruimte te zijn voor de redenering dat, ondanks dat niet valt vast te stellen of de handelingen van de verdachte tot zwaar lichamelijk letsel hadden kunnen leiden, bij de betrokken verbalisanten wel in redelijkheid de vrees kon ontstaan voor zware mishandeling. In het onderhavige geval wringen beide overwegingen. Omdat niet bewezen is dat de inzittenden daadwerkelijk vrees hebben gehad, moet dit aan de hand van de aard van de bedreiging en de omstandigheden in redelijkheid worden vastgesteld. De aard van de bedreiging en de omstandigheden waren volgens het Hof niet zodanig dat er een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel was. Kan dan wel worden aangenomen dat daarvoor vrees was, terwijl de inzittenden (de bedreigden) daarvan geen melding maken?
Zonder nadere motivering, die ontbreekt, lijkt mij het oordeel van Hof dat er bij de verbalisanten in redelijkheid de vrees voor zware mishandeling kon ontstaan door het handelen van de verdachte niet begrijpelijk, nu volgens het Hof de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel ontbreekt en de inzittenden omtrent de vrees voor zwaar letsel niet hebben verklaard. De als bijlage bij de aanvulling met bewijsmiddelen foto’s 23 en 24 roepen bij mij vooral vragen op. Er is alleen schade bij het dienstvoertuig zichtbaar aan de rechterachterzijde ter hoogte van verlichting en bumper. Zonder nadere toelichting zie ik niet in dat het om niet beperkte schade gaat. Opmerkelijk is verder dat voor de bewijsoverweging van het Hof kennelijk wel van belang is wat de resterende ruimte tussen dienstvoertuig en hek was (geschat op één tot anderhalve meter), maar niet wat de breedte van VW Golf was. Dat laatste is echter niet zonder belang mede omdat het er gelet op de foto 24 er behoorlijk wat ruimte resteerde. [5]
12. Als er bij de verbalisanten door het gedrag van de verdachte in redelijkheid de vrees heeft kunnen ontstaan voor zware mishandeling, is het nog de vraag of de verdachtes opzet daarop was gericht. Voor voorwaardelijk opzet, waar ook het Hof vanuit gaat, is vereist dat de verdachte welbewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat er bij de verbalisanten in redelijkheid de vrees voor zware mishandeling zou kunnen ontstaan. Voor die welbewuste aanvaarding is vereist dat de verdachte zich van het bestaan van de aanmerkelijke kans bewust was. [6] Niet uitgesloten is dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest van een aanmerkelijke kans op bedreiging met zwaar lichamelijk letsel, terwijl er geen aanmerkelijke kans op dat letsel aanwezig was. Ik wees daar onder 9 hierboven al op. Hier knelt het echter wel, omdat het opzet op bedreiging met zware mishandeling moet worden afgeleid uit de aard van de gedraging en de omstandigheden waaruit nu juist volgens het Hof geen aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel en geen opzet op zwaar lichamelijk letsel kan worden afgeleid. Het komt mij voor dat dat om nadere toelichting vraagt. Daarom is de slotsom dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, de welbewuste aanvaarding en daarmee het opzet van de verdachte op de bedreiging met zware mishandeling mijn inziens niet uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid. Ook in zoverre leidt het arrest van het Hof dan aan een motiveringsgebrek.
13. Het eerste middel is terecht voorgesteld.
14. Het
tweede middelkomt op tegen de bewezenverklaring van de onder 6 tenlastegelegde in vereniging gepleegde diefstal met braak uit een bedrijfspand te Rotterdam.
tweede middelkomt op tegen de bewezenverklaring van de onder 6 tenlastegelegde in vereniging gepleegde diefstal met braak uit een bedrijfspand te Rotterdam.
15. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsvoering van het Hof niet zonder meer worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die bedoelde inbraak samen in vereniging met een ander heeft gepleegd. Daaruit blijkt immers niet zonder meer dat de verdachte überhaupt in Rotterdam is geweest, noch blijkt daaruit dat de auto waarin hij zat ten tijde van het onder 1 bewezenverklaarde dezelfde auto betreft als die welke bij de onder 6 tenlastegelegde diefstal is gebruikt. Daarnaast is het tijdsverloop tussen de inbraak te Rotterdam en het moment waarop de verdachte is aangetroffen in aanwezigheid van een groot aantal daarbij gestolen goederen te groot om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal met braak, aldus de steller van het middel.
16. Volgens vaste rechtspraak kan aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. [7]
17. Het Hof heeft allereerst vastgesteld dat en waarom verdachtes lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk is geworden. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat de verdachte enkele uren na de onder 6 tenlastegelegde diefstal is aangetroffen in aanwezigheid van een groot aantal van de daarbij gestolen goederen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte noch diens medeverdachte daaromtrent een aannemelijke verklaring hebben afgelegd. Het Hof heeft tevens acht geslagen - zij het zijdelings - op het feit dat zowel bij de onder 1 bewezenverklaarde diefstal als bij de onder 6 tenlastegelegde diefstal een zwarte Volkswagen Golf is gezien. Het Hof heeft op basis van deze vaststellingen in onderling verband en samenhang beschouwd met de overige bewijsmiddelen geoordeeld dat bewezen is dat de verdachte samen met een mededader de onder 6 tenlastegelegde diefstal heeft gepleegd. Dat lijkt mij niet te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en lijkt mij evenmin onbegrijpelijk. [8]
18. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van medeplegen in de zin van ‘tezamen en in vereniging met een ander’ faalt het eveneens. Het Hof heeft immers de verklaring van de verdachte dat er sprake is geweest van drie daders ongeloofwaardig geacht. Uitgaande van twee verdachten, ligt het bewijs voor het medeplegen genoegzaam in de bewijsvoering van het Hof besloten.
19. Het
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
20. Het cassatieberoep is ingesteld op 26 maart 2012. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop geplaatst stempel op 17 oktober 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden [9] is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen.
21. Het eerste en het derde middel zijn terecht voorgesteld. Het tweede middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG