Conclusie
11/04183
Mr. F.F. Langemeijer
21 september 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. V.o.f. Interplissé
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
In deze huurzaak is aangenomen dat de verhuurde bedrijfsruimte een gebrek heeft. Kan de verhuurder zich met succes beroepen op een exoneratiebeding in de huurovereenkomst?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie, [eiser], is eigenaar van een nieuw gebouwd bedrijfspand te Aalten. Verweerders in cassatie onder 2 - 4 zijn de vennoten van verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Interplissé).
1.1.2. Interplissé en [eiser] hebben op 4 december 2007 een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan Interplissé het bedrijfspand van [eiser] huurt met ingang van 1 april 2008 voor de duur van vijf jaar tegen een huurprijs van € 4.650,- inclusief BTW per maand. In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen dat de bedrijfshal zal worden opgeleverd met een vloeistofdichte vloer.
1.1.3. In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen is onder meer het volgende opgenomen:
"3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
(...)
11.5. Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.
11.6. Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuurde aanwezig zijn en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van die derden ter zake.
(...)
11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd.
(...)"
1.1.4. Bij brief van 2 juni 2008 heeft Interplissé aan [eiser] bericht dat er vochtproblemen in het pand zijn, die het productieproces beïnvloeden en de aanwezige materialen en machines aantasten. Ook heeft zij gesteld dat de vloer van de bedrijfshal niet vloeistofdicht is.
1.1.5. Naar aanleiding van roestvorming op haar machines heeft Interplissé haar machine(breuk)verzekeraar ingeschakeld. De schade bleek niet verzekerd, omdat in de visie van de verzekeraar sprake was van een van buiten komende schadeoorzaak.
1.1.6. Naar aanleiding van de genoemde brief van 2 juni 2008 heeft [eiser] bouwdrogers in het bedrijfspand laten plaatsen. Deze bouwdrogers hebben tot en met 15 juni 2008 in het bedrijfspand gestaan.
1.1.7. In opdracht van de CAR-verzekeraar van [eiser] heeft [A] op 13 juni 2008 onderzoek gedaan naar de oorzaak en omvang van schade aan machines als gevolg van vocht. In het rapport van 3 juli 2008 is onder meer het volgende vermeld:
"Gelet op de dikte en het oppervlak van de vloer zal zo rond de 4.500 liter water, dat chemisch noch fysisch gebonden is met het cement in het beton, uit de vloer moeten verdampen. De snelheid waarmee dat gebeurt, is afhankelijk van de omgevingssituatie maar gaat in principe door tot dat een evenwichtssituatie is bereikt. Van die 4.500 liter verdwijnt overigens het meeste water uit het nog verse beton. Op het moment van het schrijven van dit rapport was de betonvloer ongeveer 4,5 maand oud en wij verwachten, rekening houdend met het feit dat Interplissé geen water bij de productie gebruikt, er al vrijwel sprake zal zijn van een evenwichtssituatie tussen het vochtgehalte in de vloer en de relatieve vochtigheid in het interieur van het pand.
Wij merkten reeds op dat een ter plaatse aanwezige hygrometer een RV (waterdampconcentratie) aangaf van 49,5% terwijl de omgevingstemperatuur bijna 21 °C was. Bij die temperatuur is de maximale waterdampconcentratie bij een RV van 100% 17,28 gram/m3 lucht en bij een Rv van 49,5% derhalve 8,55 gram/m3 lucht. Voor een nieuw gebouw waarin zich weinig personen bevinden en waar geen vochtproductie aanwezig is, zou deze waterdampconcentratie prima zijn. Wij begrepen echter dat dit resultaat te danken is aan de aanwezige vochtonttrekkers.
Op basis van de ons ter beschikking gestelde gegevens kunnen wij geen uitspraak doen naar de oorzaak van de door Interplissé aangegeven hoge RV."
1.1.8. Interplissé, althans haar rechtsbijstandverzekeraar ARAG, heeft vervolgens onderzoeken laten verrichten naar de oorzaak van de luchtvochtigheid. Dit resulteerde in de technische rapportages, zoals samengevat in het vonnis van de rechtbank onder 2.8 - 2.13.
1.1.9. Bij brief van 24 december 2008 heeft de gemachtigde van Interplissé aan [eiser] bericht dat uit verschillende onderzoeken is gebleken dat sprake is van gebreken aan de opgeleverde bedrijfsruimte, waaronder een te hoog vochtigheidsklimaat en een niet vloeistofdichte vloer. Aan [eiser] is een termijn van vier weken gesteld om over te gaan tot herstel van de gebreken.
1.1.10. In opdracht van [eiser] heeft het Bedrijfschap Afbouw een onderzoek naar de vloer verricht. Daarvan is geen definitief rapport opgemaakt. In een brief van 4 maart 2009 van het Bedrijfschap aan de gemachtigde van [eiser] is vermeld dat de vloer volgens het Bedrijfschap niet in staat is de relatieve luchtvochtigheid te verhogen. Ten aanzien van de vloeistofdichtheid van de vloer zijn geen conclusies te trekken, in verband met het onvoldoende representatief zijn van het onderzoek.
1.1.11. Na een kort geding, waarin een tijdelijke voorziening is getroffen(2), heeft Geofox-Lexmond B.V. in opdracht van [eiser] het bedrijfspand geïnspecteerd op basis van de CUR/PBV-Aanbeveling 44. Doel van deze inspectie was het verkrijgen van een Verklaring Vloeistofdichte Voorziening ten behoeve van een milieuvergunning. In het rapport van 8 april 2009 is vermeld dat de voorziening in de bedrijfshal van het bedrijfspand als vloeistofdicht kan worden beschouwd. Geofox-Lexmond B.V. heeft een Verklaring Vloeistofdichte Voorziening afgegeven voor de bedrijfshal per 31 maart 2009.
1.1.12. Op 29 juli 2009 heeft TNO in opdracht van Interplissé onderzoek verricht naar de vraag of in de bedrijfshal van het bedrijfspand sprake is van bovenmatige vochtigheid en, zo ja, wat daar de oorzaak van is. In het rapport van 28 september 2009 is als conclusie vermeld:
"Uit de uitgevoerde metingen kan worden geconcludeerd dat de betonvloer nog een aanzienlijke hoeveelheid bouwvocht moet bevatten. Vrijkomen van dit vocht in combinatie met de zeer geringe ventilatie van de hal leidt tot een significante verhoging van de RV in de hal. Vooral op vloerniveau is het effect hiervan het grootst. RV van 80% of hoger zal voortal in de zomermaanden geen uitzondering zijn."
Uit het onderzoek van TNO is verder gebleken dat vochttransport vanuit het natte zandpakket onder de betonvloer kan worden uitgesloten.
1.2. Op 29 april 2009 heeft Interplissé [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen (sector kanton). Zij heeft samengevat gevorderd:
- ontbinding van de huurovereenkomst;
- teruggaaf van de tot zekerheid gestelde bankgarantie;
-vermindering van de huurprijs volgens een in de dagvaarding vermelde staffel;
-terugbetaling van de (na huurprijsvermindering) teveel betaalde huur;
-een verklaring voor recht dat [eiser] jegens haar schadeplichtig is vanwege de gebreken aan het gehuurde bedrijfspand en een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
1.3. In reconventie heeft [eiser] gevorderd dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden, met bevel tot ontruiming. Verder vorderde zij betaling van € 58.780,26 wegens achterstallige huur, contractuele boeten en verbeurde dwangsommen en een schadevergoeding van € 5.246,71 per maand, te rekenen vanaf de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst tot 31 maart 2013 (het einde van de overeengekomen looptijd).
1.4. Bij vonnis van 25 januari 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen, in die zin dat de huurovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 februari 2010. De kantonrechter heeft Interplissé veroordeeld tot ontruiming en tot betaling aan [eiser] van € 31.480,26 aan achterstallige huur. Verder werd € 5.246,71 per maand toegewezen als schadevergoeding, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst tot 31 maart 2013. Volgens de kantonrechter kan [eiser] zich met succes tegen de vorderingen van Interplissé verweren met een beroep op de exoneratieclausules in de artikelen 11.5 en 11.6 van de algemene bepalingen die tot de huurovereenkomst behoren.
1.5. Interplissé heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het in reconventie gewezen vonnis en zijn eis gewijzigd. Kort gezegd heeft hij gevorderd dat het hof de huurovereenkomst per 1 februari 2010 zal ontbinden, Interplissé zal veroordelen tot betaling van € 83.059,58, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente en tot betaling van een schadevergoeding van € 5.246,71 per maand vanaf 8 februari 2010 tot 31 maart 2013, met dien verstande dat de maandelijks door [eiser] te ontvangen huurinkomsten daarop in mindering kunnen strekken.
1.6. Bij arrest van 24 mei 2011 heeft het hof op het principaal hoger beroep het vonnis van de kantonrechter zowel in conventie als in reconventie vernietigd. Het hof heeft de vorderingen in conventie alsnog toegewezen, in die zin dat het de huurovereenkomst met ingang van 1 februari 2010 heeft ontbonden, de huurprijs over de periode van 1 april 2008 tot 1 augustus 2009 heeft verminderd, voor recht heeft verklaard dat [eiser] aansprakelijk is voor het gebrek aan het gehuurde en [eiser] heeft veroordeeld tot vergoeding van de door Interplissé dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat. Het incidenteel hoger beroep werd verworpen.
1.7. Omdat het bestreden arrest niet is gepubliceerd, citeer ik de in cassatie van belang zijnde overwegingen:
4.5. De kern van het geschil zoals dat in het principaal hoger beroep aan het hof wordt voorgelegd betreft de vragen of (i) sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en zo ja, of (ii) [eiser] zich daarvoor kan exonereren met een beroep op de artikelen 11.5 en 11.6 van de van de huurovereenkomst deel uitmakende algemene bepalingen.
(...)
4.7. Het hof is van oordeel dat bij het aangaan van de huurovereenkomst (december 2007) en bij de ingebruikname van het pand door Interplissé (april 2008) van een gebrek in de zin van het hiervoor besproken wetsartikel geen sprake was. Weliswaar was bij de ingebruikname van het gehuurde sprake van een hoge relatieve luchtvochtigheid (hierna: RV) tengevolge van bouwvocht, maar de enkele aanwezigheid daarvan kort na de oplevering van een nieuw gebouwd pand is niet zo uitzonderlijk dat dat op zichzelf als een gebrek kan worden beschouwd. De verwachting van partijen was dat het bouwvocht langzaam zou drogen en daarmee de RV zou afnemen tot een aanvaardbaar niveau, zodat Interplissé het gehuurde zou kunnen gebruiken voor de fabricage van haar producten met de in het gehuurde geplaatste machines. Tegen die - gerechtvaardigde - verwachting in echter bleef de RV in het gehuurde te hoog. Dát de RV ook na enkele maanden nog onaanvaardbaar hoog was, is tussen partijen niet in geschil, althans erkent ook [eiser] dat uiteindelijk is gebleken dat sprake was van een bouwvochtprobleem.
4.8. Nadat Interplissé aan [eiser] bij brief van 2 juni 2008 kenbaar had gemaakt dat tengevolge van de hoge RV een normaal gebruik van het gehuurde voor haar niet mogelijk was en zij [eiser] voor de schadelijke gevolgen daarvan had aangesproken, heeft [eiser] een onderzoek laten verrichten in het gehuurde. Uit dit onderzoek door [A] is naar voren gekomen dat de RV op het moment van het onderzoek gelet op het gegeven dat het een nieuw gebouw betrof waarin weinig personen aanwezig waren, een aanvaardbaar niveau had. Die meting vond echter plaats op het moment dat in het gehuurde twee bouwdrogers aanwezig waren. Desondanks heeft [eiser] die bouwdrogers na dat onderzoek, op 13 juni 2008, uit het gehuurde weggehaald. Ter terechtzitting is desgevraagd gebleken dat dat weliswaar na overleg met Interplissé is gebeurd, maar dat het initiatief daarvoor bij [eiser] lag. Toen ook na het verschijnen van het schriftelijk rapport van [A], (kort na of) op 3 juli 2008 bleek dat het uitsluitend aan de aanwezigheid van de bouwdrogers was te danken dat de RV op een aanvaardbaar niveau lag, heeft [eiser] geen actie ondernomen om de bouwdrogers terug te plaatsen in het gehuurde. Hij had ook op grond van de daarna door Interplissé gedane uitlatingen kunnen en moeten begrijpen dat daardoor de RV (wederom) tot een voor Interplissé onaanvaardbaar hoog niveau zou stijgen, zodat het gehuurde niet voldeed aan de verwachtingen die Interplissé op dat moment, ruim drie maanden na ingebruikname, gelet op het door haar voorgestane gebruik van het gehuurde mocht hebben. Naar het oordeel van het hof was er toen, ongeacht de vraag naar de oorzaak van de te hoge RV, sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Deze slotsom wordt bevestigd door het rapport van TNO, waarin wordt toegelicht dat de te hoge RV werd veroorzaakt door een combinatie van bouwvocht en te beperkte ventilatiemogelijkheden.
4.9. Door geen verdere actie te ondernemen, anders dan een onderzoek in te stellen naar de mogelijke oorzaak van de hoge RV, is [eiser] naar het oordeel van het hof ernstig tekort geschoten in zijn verplichting als verhuurder om het gebrek te verhelpen. In afwachting van verder onderzoek naar de oorzaak van het gebrek heeft [eiser] niets gedaan, terwijl, zeker na het onderzoek door [A], voor [eiser] duidelijk had kunnen en ook moeten zijn dat de RV met behulp van een relatief eenvoudige oplossing, bijvoorbeeld door de plaatsing van bouwdrogers, tot een aanvaardbaar niveau kon worden teruggebracht. Desondanks heeft [eiser] deze apparaten weggehaald en niet meer terug geplaatst. Ook niet nadat Interplissé herhaaldelijk [eiser] gewezen heeft op het gebrek en de schadelijke gevolgen die dit voor hem had en waarvoor zij [eiser] bij brief van 24 december 2008 in gebreke heeft gesteld.
4.10. Daarmee is naar het oordeel van het hof gebleken van ernstige nalatigheid aan de kant van [eiser], zoals bedoeld in de van de huurovereenkomst deel uitmakende bepaling 11.9, zodat [eiser] geen beroep toekomt op de door hem ingeroepen exoneratiebepalingen.
(...)
1.8. [Eiser] heeft van dit arrest - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Interplissé heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel is gericht tegen rov. 4.8 - 4.10 en indirect tegen de rov. 4.11 - 4.14 die daarop voortbouwen.
2.2. De onderdelen 1 - 7 dienen ter inleiding en bevatten geen klachten. Onder 8 en 9 klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat er geen rechtens relevant verschil bestaat tussen het in de overeenkomst (i.h.b. in art. 11.9 van de toepasselijke algemene bepalingen) gebezigde begrippenpaar 'grove schuld of ernstige nalatigheid' en, anderzijds, het begrippenpaar 'opzet of bewuste roekeloosheid', dat een rol speelt bij beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het middelonderdeel kan ook bij toepassing van art. 11.9 van de algemene voorwaarden, slechts sprake zijn van een 'ernstige nalatigheid' indien - in het licht van de omstandigheden van het geval - aan een contractspartij opzet of bewuste roekeloosheid is te verwijten ten gevolge waarvan de wederpartij schade heeft geleden.
2.3. Het gaat hier niet om een overeenkomst tussen de gebruiker van algemene voorwaarden en een consument (zijnde een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf), waarop art. 6:237, aanhef en onder f, BW van toepassing is. Het gaat in dit geschil om een exoneratiebepaling in algemene voorwaarden welke behoren tot een overeenkomst tussen (kort gezegd) commerciële partijen. Wel geldt hier de algemene norm van art. 6:248 lid 2 BW: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal bij een exoneratiebeding doorgaans - maar telkens te bezien in het licht van de omstandigheden van het geval(3) - aan de orde zijn indien komt vast te staan dat de desbetreffende schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de partij die zich op het exoneratiebeding beroept. Daartegenover is de afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid van de partij die zich op het exoneratiebeding beroept, niet beslissend: ook indien géén sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid kan een beroep op het exoneratiebeding, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn(4).
2.4. In de onderhavige zaak doet zich de bijzonderheid voor dat het hof niet is toegekomen aan een rechtstreekse toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Het hof overweegt immers dat gebleken is van een 'ernstige nalatigheid' in de zin van art. 11.9 van de algemene voorwaarden, en maakt daaruit de gevolgtrekking dat het exoneratiebeding hier niet van toepassing is. Daarmee heeft het hof een uitleg gegeven aan het begrip 'ernstige nalatigheid' in het beding in de overeenkomst. Dit roept allereerst de vraag op, of de cassatierechter de door het hof aan het beding gegeven uitleg kan toetsen, anders dan op begrijpelijkheid van (de motivering van) het rechterlijke oordeel. In de vakliteratuur is gesteld dat de cassatierechter kan toetsen "of de rechter de aard van de overeenkomst of de betekenis van in de contractuele bedingen voorkomende rechtsbegrippen heeft miskend"(5). In een geschil over een beding in polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad overwogen:
"Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting."(6)
2.5. De Haviltex-maatstaf is mijns inziens hiermee niet helemaal uit beeld verdwenen. In gevallen waarin sprake is van een in een beding of in algemene voorwaarden gebezigde uitdrukking waaraan een bepaalde juridische betekenis toekomt, is voorstelbaar dat partijen aansluiting hebben willen zoeken bij de gangbare juridische betekenis. Even goed echter is voorstelbaar dat partijen aan de gebruikte woorden een (van het juridische begrip) afwijkende betekenis hebben willen toekennen. In het eerstgenoemde geval kan de rechter veelal volstaan met een toetsing aan het gangbare juridische begrip. In het laatstgenoemde geval zal aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten worden vastgesteld, welke betekenis aan de desbetreffende contractsbepaling kan worden toegekend.
2.6. In de onderhavige zaak is, als ik het goed zie, nimmer aangevoerd dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst over de inhoud van het beding in de algemene voorwaarden hebben onderhandeld, laat staan dat zij een eigen betekenis hebben willen geven aan de term 'ernstige nalatigheid' in art. 11.9 van de algemene voorwaarden.
2.7. In de jurisprudentie is grove schuld, welk begrip mede grove nalatigheid omvat, wel uitgelegd als in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld(7). Hoewel deze termen nog regelmatig in exoneratiebedingen worden gebruikt, heeft de Hoge Raad (en heeft ook de wetgever) deze woorden vervangen door het begrip bewuste roekeloosheid(8). Deze wijziging in terminologie heeft geen betekenisvolle verandering teweeggebracht: ook bij bewuste roekeloosheid gaat het om een ernstige mate van verwijtbaarheid(9). Met de toevoeging van het woord 'bewust', is een subjectief element geïntroduceerd. Bij bewuste roekeloosheid is de schadeveroorzaker zich bewust van de aanmerkelijke kans op letsel of schade; er is sprake van een gebrek aan zorg met betrekking tot de gevolgen van het handelen of nalaten(10). Bewuste roekeloosheid heeft dus een objectieve zijde (de roekeloosheid op zich) en een subjectieve zijde (het bewustzijn, de wetenschap)(11).
2.8. Aangenomen dat het begrippenpaar 'grove schuld of ernstige nalatigheid' in deze algemene voorwaarden in hun gangbare juridische betekenis is gebruikt, voert het middel terecht aan dat er geen rechtens relevant verschil bestaat met het begrippenpaar 'opzet of bewuste roekeloosheid'. De klacht dat het hof deze regel heeft miskend, is met name gebaseerd op de veronderstelling dat het hof, door te oordelen dat de in aanmerking genomen omstandigheden duiden op een zodanige ernstige nalatigheid aan de kant van [eiser] dat hem geen beroep toekomt op de door hem ingeroepen exoneratiebepalingen, op het punt van de mate van verwijtbaarheid een lichtere maatstaf heeft aangelegd(12).
2.9. Uit de enkele omstandigheid dat het hof van 'ernstige nalatigheid' spreekt en niet van 'bewuste roekeloosheid', kan m.i. niet worden afgeleid dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd: het hof heeft eenvoudigweg aansluiting gezocht bij de tekst van de bepaling in de algemene voorwaarden. Volgens het hof is de ernstige nalatigheid van [eiser] hierin gelegen dat hij, ook nadat Interplissé hem herhaaldelijk had gewezen op het gebrek en de schadelijke gevolgen die dit voor haar had, niets heeft gedaan, terwijl duidelijk had kunnen en moeten zijn dat de luchtvochtigheid met behulp van een relatief eenvoudige oplossing, bijvoorbeeld door de plaatsing van bouwdrogers, tot een aanvaardbaar niveau kon worden teruggebracht (rov. 4.9). Deze overweging kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat het hof van oordeel is dat [eiser] een ernstig verwijt treft nu hij niet schadebeperkend heeft gehandeld, terwijl hij zich bewust was van het gebrek en de schade welke Interplissé daardoor leed en zou leiden, en dat alles in een situatie waarin de schade door het treffen van betrekkelijk eenvoudige maatregelen had kunnen worden voorkomen. De door het hof geconstateerde ernstige nalatigheid kan het oordeel dragen dat [eiser], welbewust, zich op zodanig onzorgvuldige wijze (bewust roekeloos) jegens Interplissé heeft gedragen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat hij zich op het exoneratiebeding zou kunnen beroepen. Vergelijk de zaak Telfort/Scaramea, waarin bewust roekeloos handelen werd aangenomen omdat eenvoudige maatregelen ter voorkoming van dreigende aanzienlijke schade achterwege waren gelaten en een beroep op een exoneratiebeding vervolgens om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht(13).
2.10. Uit het voorgaande volgt dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'ernstige nalatigheid' in de zin van artikel 11.9 van de toepasselijke algemene voorwaarden, een maatstaf heeft aangelegd die gelijk is aan de maatstaf, welke geldt voor de beoordeling of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wegens 'bewuste roekeloosheid' aan een succesvol beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. De klacht faalt.
2.11. Onder 10 wordt geklaagd dat het bestreden oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'ernstige nalatigheid' rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Het hof had moeten aangeven waarom het, ondanks de door [eiser] aangevoerde omstandigheden, tot het oordeel is gekomen dat hier sprake is van 'ernstige nalatigheid' die het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. In het bijzonder had het hof, volgens [eiser], in aanmerking moeten nemen hoe laakbaar de nalatigheid was en wat de gevolgen voor Interplissé waren.
2.12. Het hof heeft de mate van laakbaarheid van de nalatigheid wel degelijk in aanmerking genomen. Het hof heeft immers vastgesteld dat sprake is van een ernstige nalatigheid (rov 4.10). Het hof heeft daarbij betekenis toegekend aan de omstandigheden van het geval, met name:
(i) dat [eiser] de bouwdrogers heeft weggehaald en niet heeft teruggeplaatst, hoewel hem (uit het rapport van [A]) bekend was dat de luchtvochtigheid uitsluitend door deze bouwdrogers op een aanvaardbaar niveau bleef (rov. 4.8);
(ii) dat voor [eiser] duidelijk was, althans had behoren te zijn, dat de luchtvochtigheid met behulp van een relatief eenvoudige oplossing, bijvoorbeeld door plaatsing van bouwdrogers, tot een aanvaardbaar niveau kon worden teruggebracht (rov. 4.9) en
(iii) dat [eiser] de bouwdrogers niet heeft teruggeplaatst, ook niet nadat hij bij brief van 24 december 2008 was gewezen op het gebrek en de schadelijke gevolgen daarvan voor Interplissé en terzake in gebreke was gesteld (rov. 4.9).
Kennelijk is het hof van oordeel dat de overige door [eiser] genoemde, maar niet uitdrukkelijk besproken omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden, dus onvoldoende relevant zijn.
2.13. Aan de gevolgen van het litigieuze gebrek voor Interplissé heeft het hof betekenis toegekend daar, waar het hof heeft overwogen dat een aanvaardbare luchtvochtigheid voor Interplissé noodzakelijk was om het gehuurde te kunnen gebruiken voor de fabricage van haar producten met de in het gehuurde geplaatste machines (rov. 4.7 en 4.8). Het hof heeft bovendien melding gemaakt van de door Interplissé bij brief van 2 juni 2008 genoemde schadelijke gevolgen van de te hoge luchtvochtigheid (rov. 4.8). Ten slotte heeft het hof gewezen op de bij brief van 24 december 2008 genoemde schadelijke gevolgen (rov. 4.9). Dit oordeel van het hof behelst een waardering van feitelijke aard en kan daarom niet in cassatie op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering. De klacht faalt.
2.14. Onder 11 klaagt [eiser] dat het oordeel (in rov. 4.9) dat hem te verwijten is dat hij na het onderzoek van [A] geen actie heeft ondernomen om de bouwdrogers terug te plaatsen, in het licht van de door hem bij het hof aangevoerde omstandigheden onbegrijpelijk is. De toelichting op deze klacht wijst erop:
(a) dat de bouwdrogers zijn weggehaald in gezamenlijk overleg(14);
(b) dat het rapport van [A] geen aanleiding gaf om de bouwdrogers terug te plaatsen: in dat rapport werd geadviseerd nader onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de hoge luchtvochtigheid;
(c) dat met de brief van ARAG (namens Interplissé)(15) een nieuwe situatie is ontstaan, die inhield dat Interplissé onderzoek zou doen en dat [eiser] de uitkomst van dat onderzoek mocht afwachten; eerst bij brief van 24 december 2008 heeft ARAG namens Interplissé [eiser] schriftelijk in gebreke heeft gesteld en gewezen op het gebrek en de schadelijke gevolgen daarvan.
2.15. Met betrekking tot punt a: het hof heeft niet miskend dat de bouwdrogers in onderling overleg zijn weggehaald, maar heeft van beslissende betekenis geacht dat het initiatief daartoe bij [eiser] lag. Het hof is van oordeel dat [eiser] uit de door Interplissé gedane uitlatingen had kunnen en moeten begrijpen dat daardoor de luchtvochtigheid (wederom) tot een onaanvaardbaar hoog niveau zou stijgen. De ter toelichting op deze motiveringsklacht aangehaalde omstandigheid dat [betrokkene 1] (van expertisebureau [A]) zou hebben gezegd dat het geen nut meer had de drogers te gebruiken en zou hebben geadviseerd deze weg te halen(16), maakt de beslissing niet onbegrijpelijk. Deze omstandigheid kan er niet aan afdoen dat, zoals het hof heeft overwogen, uit het nadien door dit expertisebureau uitgebrachte rapport bleek dat het uitsluitend aan de aanwezigheid van de bouwdrogers was te danken dat de luchtvochtigheid op een aanvaardbaar niveau lag; bovendien heeft het hof van belang geacht dat [eiser] uit de door Interplissé gedane uitlatingen had kunnen en moeten begrijpen dat door de luchtvochtigheid door het weghalen van de bouwdrogers (wederom) tot een onaanvaardbaar hoog niveau zou stijgen. Deze beide omstandigheden samen kunnen het oordeel dragen dat het [eiser] te verwijten is dat hij na het onderzoek van [A] geen actie heeft ondernomen om de bouwdrogers terug te plaatsen.
2.16. Met betrekking tot punt b: De omstandigheid dat [A] hebben geconcludeerd dat nader onderzoek moet worden ingesteld naar de oorzaak van de hoge luchtvochtigheid, nam vanzelfsprekend het feit van de luchtvochtigheid niet weg. Uit dit rapport volgde, zoals het hof heeft overwogen, dat het op een aanvaardbaar niveau houden van de luchtvochtigheid in het gehuurde uitsluitend was te danken aan de aanwezigheid van de bouwdrogers. Dat nader onderzoek nodig was naar de oorzaak van de hoge luchtvochtigheid doet er niet aan af dat bij [eiser] bekend was hoe het bestaande probleem van de hoge luchtvochtigheid kon worden opgelost, te weten door het terugplaatsen van bouwdrogers. Met betrekking tot punt c: om dezelfde reden behoefde de brief van ARAG, houdende mededeling dat Interplissé onderzoek naar de oorzaak van de hoge luchtvochtigheid zou laten doen, het hof niet tot een ander oordeel te brengen.
2.17. Het standpunt dat [eiser] de uitkomst van het technisch onderzoek 'mocht afwachten'(17) is m.i. onvoldoende onderbouwd; zulks volgt niet uit de in het middelonderdeel genoemde brief van ARAG. De in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheid dat Interplissé [eiser] eerst bij brief van 24 december 2008 in gebreke heeft gesteld behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen: Interplissé had bij brief van 2 juni 2008 al aan [eiser] kenbaar gemaakt dat als gevolg van de hoge luchtvochtigheid een normaal gebruik van het gehuurde voor haar niet mogelijk was. De slotsom is dat deze klacht faalt.
2.18. Onder 12 wordt geklaagd dat het oordeel dat [eiser] op grond van de door Interplissé gedane uitlatingen had kunnen en moeten begrijpen dat de luchtvochtigheid na 3 juli 2008 weer tot onaanvaardbare hoogte is gestegen en naar aanleiding daarvan actie had behoren te ondernemen, onbegrijpelijk is in het licht van de door hem aangevoerde omstandigheden. Ter onderbouwing van deze klacht is aangevoerd dat [eiser], gezien de genoemde brief van ARAG, de uitkomst van het door Interplissé te verrichten onderzoek mocht afwachten. Dat argument is hiervoor al besproken en als grond voor vernietiging ontoereikend bevonden. Voorts wijst het middel op de aangevoerde argumenten:
- dat sedert juli 2008 de aandacht in de onderzoeken is verlegd naar de vloeistofdichtheid van de vloer;
- dat de onderzoeken tot eind 2008 wat betreft de luchtvochtigheid slechts aanvaardbare waarden lieten zien;
- dat Interplissé tot 24 december 2008 niet bij [eiser] heeft geklaagd; en
- dat de aanwezigheid van bouwvocht pas in het rapport van 28 september 2009 van TNO is genoemd als een oorzaak van de hoge luchtvochtigheid.
Ten slotte wordt aangevoerd dat Interplissé het geconstateerde probleem zelf had kunnen oplossen door (eventueel op kosten van [eiser]) zelf bouwdrogers te plaatsen.
2.19. In de redenering van het hof is het onderzoek naar de oorzaak van de luchtvochtigheid voorwerp van onderzoek geweest. In afwachting van het resultaat van die onderzoeken was nog steeds sprake van een gebrek, te weten de hoge luchtvochtigheid, welk gebrek (ook zonder de oorzaak te kennen) met betrekkelijk eenvoudige middelen door de verhuurder tot aanvaardbare proporties had kunnen en moeten worden teruggebracht. Of de hoge luchtvochtigheid nu wel of niet werd veroorzaakt door bouwvocht, doet in de redenering van het hof niet ter zake. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de onderzoeken de aandacht steeds meer werd verlegd naar de vloeistofdichtheid van de vloer. Volgens het hof heeft Interplissé tijdig geklaagd, te weten bij brief van 2 juni 2008. De aangevoerde omstandigheid dat de in het middelonderdeel bedoelde onderzoeken tot eind 2008 met betrekking tot de luchtvochtigheid slechts aanvaardbare waarden liet zien, kan aan dit oordeel niet afdoen. Uit diezelfde onderzoeken volgt dat de luchtvochtigheid wel sterk was verhoogd en dat de (voor de bedrijfsvoering van Interplissé) schadelijke roestvorming daarmee in verband kon worden gebracht. De omstandigheid dat eerst in het rapport van TNO bouwvocht is genoemd als een oorzaak van de hoge luchtvochtigheid, doet niet eraan af dat de verhuurder al wel tegen het feit van de hoge luchtvochtigheid maatregelen kon nemen, bijvoorbeeld door de bouwdrogers (terug) te plaatsen.
2.20. Het standpunt dat ook Interplissé zelf het geconstateerde probleem had kunnen oplossen door bouwdrogers te plaatsen, neemt - ook als dat standpunt feitelijk juist is - niet weg dat het hof kon oordelen dat in dit geval de verhuurder actie had moeten ondernemen om het gebrek te verhelpen(18). Ook deze motiveringsklacht faalt.
2.21. Onder 13 klaagt het middel over het oordeel dat [eiser] ook na de brief van de gemachtigde van Interplissé van 24 december 2008 geen actie heeft ondernomen. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheden. [Eiser] heeft erop gewezen dat hij naar aanleiding van de brief van 24 december 2008 een onderzoek heeft laten uitvoeren door het Bedrijfschap Afbouw en dat uit dit onderzoek geen onaanvaardbaar hoge luchtvochtigheid naar voren is gekomen. Eerst in het rapport van 28 september 2009 van TNO is bouwvocht genoemd als een oorzaak van de hoge luchtvochtigheid.
2.22. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Volgens het hof is het [eiser] te verwijten dat hij na het onderzoek van [A] geen actie heeft ondernomen om de bouwdrogers terug te plaatsen. Dat oordeel is onderbouwd met de overweging dat [eiser] op grond van de door Interplissé gedane uitlatingen kunnen en moeten begrijpen dat de luchtvochtigheid na 3 juli 2008 weer tot een voor Interplissé onaanvaardbaar hoog niveau zou stijgen en naar aanleiding daarvan actie had behoren te ondernemen. Dat het onderzoek naar de oorzaak ondertussen doorliep, staat aan dat oordeel niet in de weg. De omstandigheid dat uit het onderzoek door het Bedrijfschap Afbouw geen onaanvaardbaar hoge luchtvochtigheid is gebleken, legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Dat onderzoek was gericht op de vraag of de vloer in staat was de luchtvochtigheid te verhogen. In ieder geval maakt deze omstandigheid het oordeel niet onbegrijpelijk.
2.23. De zgn. 'veegklacht' onder 14 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Om dezelfde reden treft de onder 15 opgeworpen klacht, gericht tegen de consequenties die het hof, verderop in zijn arrest, aan dit oordeel heeft verbonden, geen doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie rov. 3, in verbinding met het vonnis van de kantonrechter onder 2.1 - 2.18, hier verkort weergegeven.
2 Samengevat in het vonnis van de kantonrechter onder 2.16.
3 Voor een (niet-limitatieve) opsomming van omstandigheden die relevant kunnen zijn, zie bijv. J.H. Duyvens, De redelijkheid van de exoneratieclausule, 2003, blz. 19 - 35.
4 Zie onder meer: HR 19 mei 1967, NJ 1967/261, m.nt. G.J. Scholten; HR 12 december 1997, JOR 1998/39 m.nt. S.C.J.J. Kortmann; HR 18 juni 2004 (LJN: AO6913), NJ 2004/585; HR 5 september 2008 (LJN: BD2984), NJ 2008/480. Asser-Hartkamp en Sieburgh, 6-I*, 2012, nrs. 365 en 369; B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, 2010, blz. 315 - 345.
5 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 55. Zie over de toetsing van gemengde beslissingen ook: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 102-103.
6 HR 16 mei 2008 (LJN: BC2793), NJ 2008/284.
7 HR 12 maart 1954, NJ 1955/386, HR 30 september 1994, NJ 1995/45. Reeds in 1931 definieerde Cleveringa het begrip grove schuld voor het zeerecht als schuld 'welke, zoo zij al geen opzet is, in laakbaarheid er niet voor onder doet en dus op den normalen mensch denzelfden indruk van onzedelijkheid maakt.' R.P. Cleveringa, Het nieuwe zeerecht, 1931, blz. 115. Ter illustratie van het begrip grove schuld geeft Cleveringa het voorbeeld van een reder, die bemerkend dat aan boord van het schip op de een of andere wijze een makkelijk blusbaar brandje is uitgebroken, het rustig laat voortwoekeren totdat het schip geheel in vlammen opgaat. R.P. Cleveringa, Zeerecht, 1961, blz. 203. Uit dit voorbeeld volgt dat grove nalatigheid de facto gelijk te stellen is aan grove schuld.
8 HR 12 december 1997, NJ 1998/208: 'de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld)'. De grove schuld waarnaar wordt verwezen was in de desbetreffende zaak onder meer gelegen in het nalaten maatregelen te treffen tot herstel van veiligheidsvoorzieningen. Ook hier omvatte grove schuld derhalve grove nalatigheid.
9 HR 9 januari 1998, NJ 1998/440, m.nt. PAS. Zie ook I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek (I), WPNR 2004/6569, blz. 193-198 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 365.
10 Zie C.R. Christiaans, Exoneratie- en overmachtsclausules, in; B. Wessels (red.), Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, blz. 97-98, T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-) contracten tussen professionele partijen (diss.), 2006, blz. 15-21, I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek (I), WPNR 2004/6569, blz. 193-198, alsmede de hierna onder noot 13 genoemde auteurs naar aanleiding van het arrest HR 5 september 2008 (LJN: BD2984), NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea). Anders: V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss.), 2002, blz. 68-70; dezelfde auteur in: Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW 2000/7/8, blz. 94-98; J.M. Dunné, Bewuste roekeloosheid en het beroep op exoneratieclausules in het algemene contractenrecht, in: K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, blz. 174-175; J.H. Duyvensz, Exoneratie en bewuste roekeloosheid, WPNR 2011/6878, blz. 225-231. Laatstgenoemde auteurs onderkennen dat het gebruik van het begrip bewuste roekeloosheid in, bijvoorbeeld, het kader van het arbeidsrecht meebrengt dat subjectieve wetenschap is vereist, maar menen dat dit voor de uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid in het kader van exoneraties niet het geval is.
11 K.F. Haak in zijn noot onder HR 4 februari 2000 (LJN: AA4731), NJ 2000/429.
12 Vgl. de s.t. namens [eiser] onder 8 en 9.
13 HR 5 september 2008 (LJN: BD2984), NJ 2008/480. Zie omtrent dit arrest o.a.: T.H.M. van Wechem & C. Drion, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2009/686, de reactie daarop van J.H.M. van Swaaij & A.A. Rassa, Geen devaluatie van het begrip 'bewuste roekeloosheid', NJB 2009/1573 en het naschrift van C. Drion & T.H.M. van Wechem, NJB 2009/1574. Zie voorts: J.H. Duyvensz, Exoneratie en bewuste roekeloosheid, WPNR 2011/6878, blz. 225-231, B.I Kraaipoel, Bewuste roekeloosheid en een beroep op een exoneratieclausule, Bb 2009/24, blz. 115-119 en T.H.M. van Wechem, Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid, Contracteren 2008, blz. 89-91.
14 Dat de bouwdrogers in gezamenlijk overleg zijn weggehaald, is voor het eerst ter zitting in appel aan de orde geweest (p.-v. blz. 2 en 3).
15 Bij brief van 4 augustus 2008 heeft ARAG - de rechtsbijstandsverzekeraar van Interplissé - aan [eiser] meegedeeld dat Interplissé zelf onderzoek naar de oorzaken en gevolgen van de gerezen problemen zou laten doen. Deze brief is in eerste aanleg overgelegd als prod. B bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie.
16 Het middel verwijst daartoe naar een mededeling van [verweerder 2] ter zitting in appel (p.-v. blz. 3).
17 [Eiser] heeft dit standpunt in eerste aanleg ingenomen. Vgl. CvA conventie, tevens CvE reconventie onder 2.10 en 21.12; CvD conventie tevens CvR reconventie onder 2.20. Interplissé heeft in appel aan deze stelling van [eiser] gerefereerd: vgl. haar pleitnota onder 12 en 13.
18 De vraag of de uit artikel 7:206 lid 3 BW voortvloeiende bevoegdheid van de huurder om zelf maatregelen te treffen een rol behoort te spelen bij de beantwoording van de vraag of een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. memorie van antwoord d.d. 2 november 2010 onder 25), is in cassatie niet aan de orde.